浅析对仿冒知名商品的不正当竞争行为的若干思考

在市场经济活动中，仿冒知名商品的不正当竞争行为大量存在，它不仅损害了知名商品生产者、经营者的合法权益，坑害了消费者，而且严重地扰乱了市场经济秩序。我国《反不正当竞争法》对此类行为做出了相应的规定，这对于建立、培养和完善健全的社会主义市场经济体制有着强大的推动和保障作用。但是由于种种因素，无论是理论界还是实务部门在对仿冒知名商品行为的认识和对法律理解上还不尽一致，以致在执法实践中常常感到难以操作。本文拟对仿冒知名商品行为及相关法律规定中的几个问题作一探讨。
　　一、知名商品的含义及特征
   《反不正当竞争法》第五条第二项对仿冒知名商品的不正当行为作了规定，但并未对知名商品作出解释性的规定。国家工商行政管理局颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装演的不正当竞争行为的若干规定》第3条第1款对知名商品作了解释:“本规定所称的知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关大众所知悉的商品。”这一规定得到了社会特别是司法机关的认可。
    根据我国相关法律规定，结合各地行政执法部执行《反不正当竞争法》及所配套法规，在认定知名商品时，应把握如下几个特征:
  　第一，知名商品要在市场的地域方面有一定的知名度。我国地域广阔，且各地区的经济发展极不平衡，加上各地区民族不同，人们历史文化、传统风俗、消费理念、生活习惯偏好各异，甚至差异较大，如果不从这一实际出发，而机械地规定知名商品必须在全国范围内有知名度，那是不现实的。
    第二，知名商品要为相关的公众所熟悉、认知。
    第三，知名商品与名优商品之间的关系并不是完全相等的。名优商品是经法定组织和法定程序评比确定出来的，或者是某些民间组织，经过一定的程序评比确定的荣誉称号。而《反不正当竞争法》规定的知名商品的认定是行政执法机关即工商行政管理部门在查处不正当竞争行为案件时自由裁量的一种行为，它确定的知名商品不具有普遍效力，仅为个案中认定的法律事实。
　　二、仿冒行为的认定
    我国((反不正当竞争法》第五条第二项规定仿冒行为构成的要件是:造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对这一要件要全面衡量，综合考虑。
    (一)混淆(误认)的内容。我国的《反不正当竞争法》规定的混淆(误认)强调的主要是对商品的混淆，而对主体的混淆强调不明显。此外，从混淆的后果看，我国《反不正当竞争法》强调的是已然情形，即实际已经引起误认的情形，而对可能引起误认的情形则没有明确。而国家工商行政管理部门有关解释却认为:引起误认“包括足以使购买者误认为是该知名商品”。就是说不但包括已然后果，也包括可能引起误认的情形。工商行政管理部门的解释，无疑是准确、恰当的，是符合执法实际的，便于查办案件中把握和运用。
    (二)消费者对仿冒商品的识别能力。现在市场上仿冒行为是很多的，有的仿冒商品，不仅专业人员，就是一般的消费者也能认知是否属于仿冒商品，比如某仿冒商品，虽然商标是仿冒知名商品的，但做工粗糙，价格也与真正的知名商品相差甚远，一般人在购买时绝不会将其与真正的知名商品混为一谈，这主要是因为价格的因素使一般消费者不会引起误认。此外，还会有其他因素不会让一般消费者对仿冒商品误认为是知名商品。如小贩在夜市地摊上销售仿冒知名商品，也绝不会有人相信，而按知名商品去购买，这种仿冒行为并不会引起混淆。像这种一般消费者就能认知的仿冒商品是不宜以《反不正当竞争法》来规范的。
(三)仿冒者与被仿冒者之间不一定是竞争对手。随着社会经济的高度发展，跨行业经营者越来越多，经营者之间的关系错综复杂，它们之间将你中有我，我中有你，商业利益互相渗透，互相影响。仿冒者表面与被仿冒者之间没有竞争关系，但一旦造成市场混淆，消费者也会产生联想，误认为是两者之间具有经济或组织上的关系。因此不能仅限于两者有竞争关系。
　　三、立法上的缺陷及完善建议
    我国《反不正当竞争法》关于仿冒知名商品的规定，即第五条第二项的规定，仅就使用知名商品标示的情形而定，并未包含其他有关情形。“就仿冒行为的态样而言，大陆《反不正当竞争法》所禁止的仿冒行为，并未包括仿冒商品的贩卖、运送、输出或输入行为，而仅限于使用行为。”《反不正当竞争法》应将“销售明知是仿冒商品的行为以及制造、销售、运输他人知名商品的标识的行为，都应纳人同类行为进行调整。”笔者同意上述观点，认为我国《反不正当竞争法》关于仿冒知名商品标识的行为，应予扩充内容，具体应包括制造、销售、运输、购买等方面。此外，此项规定对仿冒者的主观要件要求是故意，并未包含过失行为;在仿冒行为后果上也只规定了已经造成并未包含可能造成;对混淆的主体强调不明显;标识的内容也不完全等。这都不够全面，应予补充。修改完善后的《反不正当竞争法》第五条第二项的表述应为:“擅自制造、销售、运输、购买、使用明知或应知是他人知名商品特有或与其近似的名称、包装、装演等标识，造成或足以造成与他人知名商品相混淆，使购买者产生误认为是他人知名商品。”
    其理由有四:一是仿冒知名商品的标识，直接侵害的是其所有者的合法利益，造成商品混淆只是一种表现形式。经营者是市场经济活动的主体，《反不正当竞争法》所要保护的正是这些经营者正当竞争的权益。因此，在完善《反不正当竞争法》时也要坚持以人为本，不能见物不见人，只强调知名商品本身，而忽视了其所有者。因此，要从混淆主体上予以考虑，完善立法。
    二是仿冒行为多为主观故意，但也有主观过失的情形。将过失列人仿冒行为的主观要件，可以有效地防止经营者随意购买、使用别人销售的商品标识，促使其增强法律观念，从而减少仿冒案件。此外，在行政执法实践中，有的仿冒案件要查清主观是故意还是过失非常困难，如果过于强调“故意”，必然会放纵一些仿冒行为。
    三是尽管仿冒行为主要是使用，但使用本身是与制造、销售，运输、购买相联系的，它们是一条龙的关系，都对使用起着辅助作用，没有这些辅助作用，使用便不能实现。只有从源头和中间环节上卡住仿冒行为，才能最终使使用行为得到遏制。现实中也确有专门制造、销售、运输、贩卖知名商品标识的人，他们以此为业，对市场秩序造成严重干扰，助长了仿冒不正当竞争，不将其列入规范范围，有悖于情理。
    四是仿冒行为造成的后果，有些是可以查清的，而有些却难以查清，而难以查清的后果，并不是没有造成市场混淆，使消费者误认。即使那些仿冒行为一时还没有造成市场混淆，使消费者产生误认的后果，但只要有可能造成这种后果，就是对市场秩序造成隐患。“判断是不是不正当竞争行为，主要看被控不正当竞争者的有关经营行为是否违背诚实信用原则或有悖善良风俗。”一时未造成混淆后果的仿冒行为，既有悖善良风俗，又违背诚实信用原则，理应纳人不正当竞争范围。