试论网络广告中的不正当竞争行为及其立法完善

一、网络广告概述
    随着网络的普及，网络广告也越来越多地为众多经营者所采用。一般认为，网络广告是指在互联网站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告不同于平面媒体广告，其特征为:一是独特的表现性，网络广告主要由数字技术制作和表示;二是可链接性，只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然看到广告;三是传播速度快，由于互联网在世界范围内相互联接且网络传播速度快，因此网络广告的传播速度也随之加快;四是受众广泛，目前全世界网民数量已经超过7亿人。如此众多的网络用户，使得网络广告受众广泛。
    网络广告有传统广告所无法比拟的新特点，但由于法律本身的滞后性，其对于网络广告中的一些新型的违法行为的规范还很不完善，这使得利用网络广告进行的不正当竞争具有更大的危害性。
    二、网络广告不正当竞争的表现形式
    网络广告本身所具有不同于传统广告的特点和优势，某些不法经营者正是利用了这些优点，在网络上进行不正当竞争行为，其主要表现如下:
    (一)利用网络广告进行虚假宣传
    虚假宜传是传统广告中常见的不正当竞争手段，但在网络广告的不正当竞争形式中仍然占很大比例。有些广告主在网络广告中故意使用含混晦涩的语言以迷惑消费者，对于产品的制作成份、性能、功效等不如实宜传，而采用回避、隐瞒等手段进行宣传以牟取暴利。在传统广告中，由于从事广告业务有一个市场准人条件，即必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务。在此法律规范和管理制度下，传统广告的发布者的行为便于监管和控制。虽然在《广告法》中已有相关规定要求网络广告经营活动遵守法律法规，但由于网络空间具有全球化和虚拟化的特点，对于网络广告的发布和传播缺乏有效的审查和监管，使得整个网络广告处于缺乏有效控制的状态，其他经营者或者消费者因受此不实广告的欺骗而利益受损的情况时有发生。
    (二)有奖网络广告的不正当促梢行为
    网络公司通过向访问者提供奖品达到吸引观众，扩大销售业务的目的。此类行为属于通过关联当事人提供奖品以增加其他商品或服务的销售，同样可以达到不正当竞争的后果。有奖网络促销广告的销售双方是经营者与消费者的关系，即网民到网站访问该广告，成为广告的购买客户，广告主根据广告中的承诺而给予奖品。传统形式下行政规章对有奖销售的认定中，有奖销售的当事人被限定于经营者和购买者。网络环境下，该类行为表现为:一是电子商务类网站，此类网站网主制作网页纯粹是为销售商品或提供服务，因此属于传统形式的经营者。网民访问网站也纯粹是为了获取消费机会。显然此时有奖网络促销广告的双方完全符合经营者和消费者的特征，该类不正当竞争行为完全适用《反不正当竞争法》。二是综合性网站，该类网站是以为网民提供综合性服务为目的的，网民到网站也是单纯为了享受服务。此种情况，网民是不需要为此向网站支付任何费用的，而网主可以通过增加网站广告点击率等方式盈利。比如某广告内容是“点击该广告，就有机会赢取万元大奖”，网民点击了该广告，虽没有成为该广告的购买客户，但却有机会获得奖品，而网主可通过广告点击率的增加而赚更多广告费。因此在这种情况下，网民与网主之间的关系，也应看作是一种消费者与经营者之间的关系，也应受《反不正当竞争法》的调整。
　　(三)利用网络广告进行非法网页链接
    在网络经济中，一个高访问量的网站意味着在网站上进行广告的高价值性，这为网络公司带来的经济利益是难以计算的，于是一些人开始利用网络的超链接技术使用他人网站上的内容来为本网站获得利益。目前网络公司主要通过“加框的超链接技术”进行网络广告的不正当竞争。所谓“加框超链接技术”是指此网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，故当浏览者点击此网站与他人网站的链接时，他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内，而此网站页面的广告则始终呈现在浏览者的面前，这样此网站的‘广告就可以借助他人网站的内容而被宣传。在这一过程中，浏览者往往误以为自己并没有进人他人的网站。网络经营者利用此类技术的目的无非是想借助利用别人的网站来提高自己网站的知名度，或者推销自己的产品，这违背了商业道德和诚实信用原则，扰乱了市场竞争秩序，亦属于网络不正当竞争行为。
三、现行法律的局限性及其立法完善
    (一)现行法律的局限性
    由于《反不正当竞争法》制定之时，互联网还没有现在这样发达，因此《反不正当竞争法》对网络环境下的很多问题并没有充分考虑到:其一，《反不正当竞争法》的立法宗旨是规范生产经营者的竞争行为，鼓励公平竞争，保障社会主义市场经济健康发展。但随着网络商业的迅速发展，出现了大量与网络新生技术有关的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》站在了规范竞争行为的立场上，却没有立足于对新生技术的保护方面。其二，由于网络广告模糊了广告主，广告发布者以及广告经营者的界限，因此，对于网络广告主体的确定问题，现行的《反不正当竞争法短得不够有效。另外，该法还缺少对网络服务商在发布虚假广告中和网页开发商在关键词广告中的法律责任问题的规定。其三，随着互联网的飞速发展，大量新型的网络广告不正当竞争行为也越来越多的出现，《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为的种类已远不能满足需要。
    (二)反不正当竞争法的立法完善
    网络空间虽是一种虚拟空间，但在网络上实施的市场行为却是实实在在的行为，调整市场行为的现行法律大多数仍可对其加以适用，可以说网络上的市场行为根本不存在整体上的法律空白，网络行为的特殊性并不妨碍现行基本法律规定的适用，在绝大多数情况下也不必制定专门的网络法律规范。虽然调整网络广告的有关法律还包括《广告法》等等，但本文主要从反不正当竞争角度对网络广告的不正当竞争行为及其立法完善进行讨论:
    1.完善《反不正当竞争法》的立法宗旨。在以规范竞争行为，维护竞争秩序为主的情况下，确立不阻碍新技术发展的原则。基于此立法宗旨，对于与网络新型技术有关的网络广告不正当竞争行为，如利用网络广告进行虚假宣传，利用超链接技术的网络广告，关键词网络广告等不正当竞争行为的构成要件，建议作出严格性的规定。这样有利于相关互联网新技术的运用与发展，不至于让这些新技术被不法分子所利用，而扰乱网络环境下的市场竞争秩序，损害其他经营者和消费者的利益，带来负作用。
    2.网络广告主体规则的完善。《反不正当竞争法》在规定广告经营者和发布者承担连带责任的同时，应对网络广告经营者和发布者的界定作出解释。本文认为，将提供网络内容的网络服务商纳人广告经营者和发布者的范畴，是必要的也是可行的，而对于仅提供链接服务的服务商则不属于此范畴。对于网络不正当竞争行为主体的网络广告主的界定，其范围不应过窄，应该从其行为角度进行判断，这是与互联网大众化带来的利用普遍化相关联的。网上从事经营行为的主体许多并无法定经营资格，但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，因此在司法实践中，凡是在网上从事营利性活动的广告主都可以被认定为不正当竞争行为的当事人，其利用网络广告从事不正当竞争的活动都应受到法律的规制。
    3.增加列举新型不正当竞争行为。对《反不正当竞争法》中所列举的部分涉及广告的不正当竞争行为(主要包括虚假广告行为，压价排挤行为和有奖销售行为)进行扩大解释，使其适用于网络广告的领域。另外对个别新型的网络广告不正当竞争行为应该增加条款加以规定。主要包括:涉及超链接技术的网络广告条款以及关键词网络广告条款。每一条款应对该行为的构成与主要表现形式作出相关阐述，从而增加法律的可操作性。
    4.相关法律条款的完善。对于以上新增加的网络广告不正当竞争的行为，也应相应地规定具体的法律责任条款。同时明确网络广告环境下不正当竞争行为的性质，增强“一般条款”的效力以扩大适用范围，保持法律的稳定性。另外饭不正当竞争法》第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络广告的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但实践中，该条侵权赔偿额的实施却很困难，因此在网络广告不正当竞争经济赔偿标准问题上，应该综合考虑侵害人的实际经营状况、盈利状况以及受害人的实际经营情况、盈利情况，规定一个比较宽泛的上下限，再结合侵害人以及受害人各自的经营情况，侵害人实施不正当竞争行为的时间的长短、不正当竞争网站的实际被访问量、虚假广告的恶劣程度等多方面因素灵活运用，以在更大程度上保护相关当事人利益。