贸易自由化与人权措施关系之实证法学考察

以《关税与贸易总协定》(以下简称GATT)为支柱的多边贸易体制追求自由贸易，希望以贸易壁垒的削减或取消为手段，推动全球贸易的增长。截至2009年，多哈回合谈判尽管7年没有结果，但各方却从未放弃。陷于僵局的多哈回合谈判几时能有结果，现在还不好确定，但商界领袖们相信，以消除全球贸易壁垒为旨归的多哈谈判能够最终引领全球的经济体走出贸易保护的阴霾，走进自由贸易的阳光地带，而自由贸易，正是当前金融危机的救赎。
　　自由贸易属于国际贸易法上的价值理念，是以贸易流动不被扭曲为目标的。在追寻贸易利益最大化的同时，人类生命健康、社会公共道德，很有可能被置于受漠视的地位。人类尊严、生命价值属于国际人权法上的概念。在自由贸易与人权价值发生冲突的时候，如何调适?这是一个新的命题。迄今，国际社会尚未达成明确的共识。
　　
　　一、自由贸易与公共道德和人类生命价值冲突的实证分析
　　
　　为了兼顾公共道德和人类生命价值，GATT第20条第(a)和(b)款设置了一个例外，以此包容那些为了促进公共道德和人类生命价值所“必要的”措施。世界贸易组织(以下简称WTO)迄今的争端解决实践对“必要性”这个概念从严解释，从麻把多种贸易措施排除在外。本质上讲，必要性概念一般被理解为要求贸易措施必须是对贸易限制性最小的措施，同时又是能够有效促进国家利益的行动。例如，在“精炼汽油案”中，WTO认为美国对国产和进口汽油中含有的引起烟雾的污染物实施管理，并非GATT第20条(b)意义上的“必要的”措施。因为较小贸易限制的替代性措施是合理可得的，但是美国却没有选择可替代的措施。至于其他WTO贸易争端解决案件的报告通常都裁决称，制裁实施国采取的贸易措施未经充分考虑其针对性，没有满足必要性的要求。比如，金枪鱼一海豚案报告裁决说：“美国没有用尽一切合理可得的选择，去实现其保护海豚的目标——通过采取与GATT保持一致的措施，尤其是通过谈判签订国际合作协定的方式”。1990年“泰国限制香烟进口和国内税案”的专家组报告指出，“如果泰国在对香烟进口实施限制的时候，没有其他对贸易限制更小的替代措施可以用于实现泰国保护人类生命的目标的话，泰国的措施就可以被认为是属于GATT第20条(b)意义上的‘必要的’措施”。由于难以满足必要性的要求，GATT第20条(b)对于环保主义者的价值不大，所以，他们转而求助于GATT第20条(g)设置的“与可用竭的资源相关的措施”的例外规定”。
　　在另一起案例中，涉及WTO成员对公共道德例外的解释问题。在印度洋捕捞虾的国家曾在WTO对美国提起诉讼。所有受到捕虾作业影响的海龟全部进入美国水域的可能性极小。虽然在美国管辖范围内的水域濒危物种——海龟的确存在，但美国不得就此主张说这些海龟的所有种群一定会迁徙或洄游到美国管辖下的水域。也就是说，美国，以保护世界濒危动物——海龟为由，要求在美国以外海域捕虾的国家安装海龟驱逐器(英文简称TEDs)似乎超越了美国应有的属地管辖权。美国的国内立法措施要求外国在捕捞运往美国市场的虾时必须保护它们自己的海龟。可见，美国的国内立法意在攫取域外效力，美国政府企图行使域外管辖权。一国管辖权的无限扩大必然侵犯到他国的管辖权。WTO上诉机构得出结论说，海龟属于国际公认的濒危物种，美国对于利用贸易措施保护全球共同的资源享有合法利益，这是不容置疑的。上诉机构原则上肯定GATT第20条允许国家对外国作出的冲击到有效的国际关切的行为产生影响。上诉机构阐释说，“我们没有必要假定：要求出口国遵守、采纳进口国设定的某些政策，推理可知它将会导致某措施丧失GATT第20条提供的合理根据。这样的解释将使GATT第20条的大多数具体例外成为元用的空文。这样的结果是与我们确定要适用的国际法原则格格不入的。”上诉结构在界定这种解释方法时，注意到了海龟的迁徙特征使之在所涉濒危物种与美国之间建立了充分的联系，以此实现适用GATT第20条(g)的目的。
　　笔者分析可知，上诉机构采取的是“效果测试法(effecttest)”。这种测试方法要求在外国发生的活动仅当其在本国领土上产生了消极后果，制裁实施国才能够对之主张管辖。然而，不确定的是，上诉结构最终在多大程度上依赖了海龟的迁徙特性。上诉机构并没有要求美国只能够对影响到可能迁徙进入美国水域的海龟的行为进行管理。上诉机构明确表示它目前处理的不是“GATT第20条(g)是否存在默示的管辖限制问题；即使存在此种管辖权限制也不涉及限制的性质及其程度”。
　　WTO上诉机构虾一海龟案的裁决表明，至少公共道德条款——很可能还包括人类生命条款，能够解释为具有域外效力。上诉机构凭借海龟的迁徙性也可以限制对人权措施的裁决的有用性。因为严格依靠迁徙性创设一种领土联系有可能会排除绝大多数人权制裁——但是与难民迁徙有关的那些措施除外。甚至在遥远的第三国领土内发生的种，族灭绝行径与海龟习惯性地洄游至一国海岸的行为相比，后者更有可能制造出属地效果。事实上，这个难题应该交给普遍管辖原则去处理。
　　目前WTO认定“必要性要件”的方法在GATT文本中找不到具体的依据，由此引起了许多解释难题。从GATT第20条(a)和(g)的字面上理解，必要性要件是允许做出许多种解释的。GATT第20条的措辞表明某些区分是应该的，也即对实现特定目标被视为“必要的”措施和仅仅与该目标“相关的”措施之间进行区别对待。但是，如果把对必要性的解释理解为要求在保护人类生命的措施上附加最小贸易限制的条件，那么这样的理解就是没有合理根据的——虽然措施本身只需要是与监狱劳动“相关的”措施即可。WTO的这种处理方法同样会产生反常的结果——环境措施必须是根据GATT第20条(b)保护动物生命所能够采取的贸易限制最小的措施，但是这样的措施也仅仅只需是与根据GATT第20条(g)采取的保全可用竭的自然资源相关的措施。此外，西方有学者注意到，WTO对必要性条件采取限制性的解释方法违反了条约解释的基本原则。因为它使GATT第20条的绪言部分的要求成为毫无必要存在的累赘之物。。GATT第20条的绪言要求根据GATT 第20条实行的措施不得构成不合理的或武断的歧视性措施6这种方法也没有对GATT缔约方政府享有的制定非贸易保护主义政策的决定权给予充分的遵从。
　　人权贸易措施必须是对贸易的自由流动产生最小限制效果的措施。据此，按照，GATT第20条设置的人类生命和公共道德例外条款采取的人权制裁措施将很难被舍理利用。为了促进合法的人权利益，基于人权保障理由的贸易制裁措施，是不是贸易限制最小的措施?这是一个极难证明的事实问题。众所周知，要教训一个从事违反人权行为的国家可以有多种选择。一般而言，贸易制裁仅仅是可选用的手段之一。比如，一国可诉诸外交行动、终止对外援助，以此孤立和隔绝违反人权义务的国家政府。虽然有证据证明人权贸易制裁满足了必要性要件，甚至那些狭义的人权制裁如果按照WTO的方法进行判断的话也是不可能取得合法依据的。试问：对剥削性地使用童工生产的进口货物实施禁运是属于促进公共道德价值的贸易限制最小的措施吗?对武器实行禁运是属于在像卢旺达之类的国家促进人权价值的贸易限制最小的手段吗?如果按照这种分析法对一般性人权制裁措施进行分析，情况就会变得更加复杂了。比如，对食糖实施进口禁令是促进巴_拉马的民主进程所必要的措施吗?对来自波兰的进口货物实行禁运是保护“团结运动”所必要的吗?对乌干达实行贸易禁运是保护该国人权所必要的吗?就目前所作的解释而言，必要性要件构成对人权贸易制裁与GATT的贸易诉求进行相互调适的根本性障碍之一。
　　
　　二、GATE设置监狱劳动例外的合理性要件
　　
　　按照GATT第20条的觌定，WTO成员使用监狱劳动例外是不以必要性要件为前提的，但是这个要件适用于“与监狱劳动产品相关的”措施。“与……相关的”这个措辞实际上在这些措施上施加了合理性要求。WTO把GATT第20条(g)中使用的“与……相关的”这个措辞解释为要求贸易限制与它所促进的有效的国家利益之间存在“合理的”或“实质性的”关系。比如，“精炼汽油案”的上诉机构裁决说，美国关于汽油中含有产生烟雾。的化学物质的规则是与资源保全的目标有着“实质性联系的”，而且并非“纯属偶然的或无意地”以此为目的。专家组曾经裁决说“与……相关的”这个用语施加了一条“贸易限制最小的测试标准”，相当于“必要性要求”，但是上诉机构对之不以为然。在虾一海龟案中，上诉机构同样裁决说，美国对没有使用确保海龟安全的国家生产的虾禁止进入美国市场，是与保护海龟的目标“有合理的关联的”。上诉机构解释说，“美国的限制措施并非与它保护和保全海龟物种的政策目标不成比例。原则上手段和目的之间是有着合理联系的”。换言之，在措施和被推动的合法政策之间建立的目的一手段关系“显然是密切韵和真实的”。
　　GATT并没有对“合理性措施”设置外延上的限制。对于人权制裁，比如，禁止进口监虢劳动产品，应该符合合理性要件。这样的限制适用于那些因人权违反行为直接获得的具体产品，仅禁止进口那些通过有害的生产工艺制造的产品。虾一海龟案的裁决表明，人权措施也应该能够满足合理性的测试要求。该案争议中的美国措施并不限定于非以确保海龟安全的方法捕捞的虾及其制品。美国针对所有没有按照美国要求的海龟安全方法捕虾的国家实施虾产品进口禁令——不管相关的捕虾船队是否实际上使用这样的方法。类比可知，当相当比率的产品是使用囚犯生产的话，若对这样的国家的该种出口产品禁止进口，如此实施的措施应该可以满足合理性测试的要求一尽管它可能难以满足相称性的要求。然而，其他针对监狱劳动产品的更具一般性的贸易制裁。比如，美国禁止进口中国制造的军工产品——因为中国没有切实履行《1992年中美监狱劳动协议》——可能就不能够被视为与监狱费动产品存在合理的联系。无论监狱劳动例外条款意在保护怎样的实体权利，合理性要求将在某种程度上约束和限制了贸易措施可被用于促进此种价值的可能范围。也就是说，只要存在合理性的要求，为了促进反对监狱劳动的价值而采取的贸易限制措施的作用就会被削弱。
　　
　　三、GATT例外条款解释方法的实证分析
　　
　　(一)GATT对公共道德例外条款的解释方法
　　根据WTO争端解决机构十来年的裁决实践。对公共道德例外条款的解释。形成了以演进法为基础的解释体系。首先，按照演进法可知，人类生命例外潜在地可被理解为涵盖了像禁止种族灭绝、禁止即决审判、禁止故意制造失踪、违反人道罪、禁止处决未成年火等价值。由于奴隶制度断然否认人之人格，所以，禁止奴隶制度、奴隶贸易和强迫劳动也可能属于人类生命例外的范围。在遵守必要性原则和相称性要求的前提下，保护人类生命的理由可以解释一系列人权制裁的合理性和正当性。从限制武器销售的人权制裁到反对一贯从事人权暴行的国家的一般性贸易禁运，都可以从人类生命例外条款中找到合理根据。比如，对乌干达、前南斯拉夫以及卢旺达的种族灭绝行径，美国实施的人权制裁都属于这个例外条款的范围。其次，按照演进法可知，公共道德例外条款涵盖了许多基本人权规范，比如，禁止有系统地种族歧视、禁止奴隶制、禁止强迫劳动和剥削性地使用童工(若这些不被包括在人类生命例外当中的话)、结社自由，有可能还包括那些逐步演进的对一切人的义务性规范，比如，财产权、禁止性别与宗教歧视以及禁止推翻民主政权。从最狭义上讲-，根据公共道德例外条款可以合法促进的价值观应该包括强行法规范和其他以条约为依据对国家进行相互约束的人权法规范。最后，监狱劳动例外条款表面上与公共道德例外和人类生命例外相比不太容易被扩大解释。从文本意义上看，我们很难把“监狱劳动”解释得比传统形式的“拘役”更加宽泛。如果按照演进法，从最低限度来讲，对这个例外条款进行解释必然会认为它是与现行有关囚犯劳动的公约保持一致的。这个条款反映了对强制劳动的普遍关切。就此限度而言，这个条款可以合理地解释为允许对在类似监狱一样的条件下生产制造的货物贸易进行限制。所谓类似监狱的劳动包括强迫劳动或拘役：其中包括剥削性弛使用童工进行生产。监狱劳动条款禁止进口使用奴隶制造的货物吗?如果奴隶劳动不被包括在监狱劳动例外、公共道德例外或者人类生命例外之中，那么GATT第20条将导致一个反常的结果——虽然监狱劳动根据GATT第20条是可以予以遏制的，但是更加骇人听闻的奴隶劳动不在谴责之列。
(二)对GATT第120条序言的综合解释方法
　　WTO成员援引GATT第20条采取背离多边贸易自由化义务的措施时不但要符合各个例外条款分别设定的必要性或合理性要求，与此同时它们还必须遵守GATT第20条绪言的各项要求。根据GATT第20条例外条款采取的措施不得构成“武断的或不正当的歧视或者构成对国际贸易的伪装的限制”。WTO争端解决机构曾经在虾一海龟案中裁决说，这种歧视的性质和特点不同于GATT第1条、第3条和第11条规定的对产品的歧视待遇。换句话说，虽然GATT第20条的例外条款允许存在某些形式的歧视——尽管这样的歧视是GATT第1条、第3条所不容的，但是“武断的或不合理的”歧视得不到豁免。这种对待GATT第20条绪言的方法意在“防止滥用这些例外条款”，并确保这些例外条款“不得被用作抵消或消灭GATT设定的法律义务”。WTO争端解决实践已经运用GATT第20条一般例外条款的绪言部分确立的相称性原则、透明度精神和对多边主义的偏好，推翻了许多本应该符合GATT第20条的贸易限制措施。这其中包括精炼汽油案、金枪鱼一海豚案以及虾一海龟案中争议的贸易限制措施。据此，虾一海龟案的上诉机构报告得出结论说，美国通过指令虾产品出口国必须使用具体的海龟保护方法、禁止进口未经美国鉴定的国家来源的所有虾制品，也没有想到采取多边措施，擅自应用不透明的评估方法。虽然美国的贸易限制措施服务于GAFF第20条追求的合法目的，但是这项措施违反了GATT第20条绪言部分的各项要求。
　　WTO在对GATT第20条绪言部分的“武断的或不正当的歧视要求”进行解释时指出，它要求对贸易有限制性的措施必须是对实现一国有效的非商业目标所合理必要的措施。为了确定某措施的合理性，WTO似乎采取了一种平衡的方法：一头是一国合法的非商业利益；另一头是其他国家竞争的自由贸易利益。这种措施的适用必须是台理的，充分考虑到主张这种例外的当事方的法定义务和涉案对方的法定权利。因此，我们既要尊重援引GATT第20条设置的例外的成员的权利，也要注意该成员同时负有义务，必须尊重其他成员根据条约享有的应有权利。
　　这种权利义务平衡法可以被描述为对GATT第20条施加了相称性要求。据此方法，对国际贸易强加的负担必须与争议当中的合法利益以及因此措施可能产生的好处保持一种成比例的关系。合法的非商业利益越大，增进这种利益的措施所能够发挥的效应就会越大，这种措施对国际贸易的冲击就会越小，这种措施就越有可能满足相称性的要求。如果用方程式表达的话，比例测试法将满足下列要求的贸易措施：“政策利益+措施的有效性>国际贸易负担”。
　　表面上看，这种平衡法适当地考虑到了应用贸易措施促进非贸易政策价值时产生的相关竞争利益。然而，在适用GATT第20条绪言部分的时候，WTO的注意力集中于歧视待遇的存在，以限制单边贸易措施的应用。在虾一海龟案中，上诉机构得出结论说，虽然美国对于促进保护濒危物种享有合法的利益，但是美国单边指定虾及其制品的其他出口国必须遵守某种确保海龟安全的技术措施，对其他国家造成了歧视。也就是说，美国指定虾及其制品出口国必须采用的技术手段对其他国家构成了不合理的歧视。这是因为美国的标准是“单一的、苛刻的和不容更改的”，既没有考虑到出口国可能采取的其他保护海龟的政策又忽视了其他国家之间不同的国情，所以美国的措施具有不合理的和任意的歧视性质。
　　上诉机构还裁决说措施的性质违反了GATT第20条的序言部分的规定。在虾一海龟案中，被争议的美国国内法对凡是未经美国鉴定使用了海龟安全捕虾方法的国家的所有虾及其制品一律禁止进口——即使这些国家事实上是使用了美国要求使用的捕捞方法，也是如此。比如。一个法国籍的捕虾船在未经美国鉴定的墨西哥水域从事捕虾作业，所捕获的虾及其制品就不得进口进入美国国内市场。即使法国要求该捕捞船使用确保海龟安全的方法、法国捕捞船在捕虾作业过程中也确实遵守了方法上的要求，也是这样的结果。因此，某些产品即使没有构成环境退化的破坏因素，也可能被美国的措施一概据之国门之外。WTO的结论是，如这样的措施对外国的进口货造成了不正当的歧视。上诉机构推断说，通过全面禁止所有来自未经鉴定的国家的虾及其制品，美国对于指令外国应该采取怎样的政策比仅仅防止环境退化更有兴趣。
　　当时上诉机构对相称性的分析方法在很大程度上尚未确定。比如，不能够确知的是，虾一海龟案中争议的措施是否仅仅因为它指定了遵守的手段，所以被视为是属于过度管辖的措施。还是会因为它是以那些直接影响美国双边贸易关系以外的环境实践为目标而被视为违反了GATT第20条的序言部分的实质精神呢?在虾一海龟案中，WTO似乎仅对前者提出了反对意见。另一方面，WTO得出结论说，美国要求其他国家在生产和制造国内销售的或在第三国销售的货物时促进国际环境价值，美国对此并不享有合法的利益。WTO的这一裁决对于人权贸易制裁具有不可忽视的意义。本质上，这种方法会再度要求旨在改变外国实践的贸易措施必须遵守严格的领土要件。人权制裁很可能满足得了这一要求。因为它们是以制裁国市场不被用作促成人权滥用的工具为目标的。禁止进口剥削性地利用童工生产的毯子这样的措施丝毫影响不了制裁目标国家利用、剥削童工的能力。因为这些国家在生产国内销售的毯子或出口货的过程中照样会剥削童工。然而，甚至范围更加宽泛的人权措施也将是软弱无力的。如果某毯子生产国在生产过程中使用童工是普遍流行的实践，那么即使禁止进口所有的毯子也将是徒劳的。或许当一国若能够证明由于执法的难度，只有预防性的规则，比如，全面禁止进口地毯才能够有效地促进一国合法的国家利益的时候，WTO可能会接受这样的措施。然而，从WTO对待“精炼汽油案”中的行政难题可知，一国要援引这一条作为合理根据将会承受沉重的证明负担。
　　此外，如果采取严格的解释态度对待相称性的要求将可能导致无法使用一般性的人权措施。这是由于这类人权措施是通过对某一部门的贸易限制达到迫使一国在其他方面的行为发生改变。传统上对付一个粗暴的国家，往往采取切断该国基本的外汇来源的手段，比如，禁止该国的石油或钻石进出口。不过，我们不能够确知的是，WTO是否会得出结论说，这样的贸易限制与人权利益之间存在足够直接的和有效的联系，从而认为满足了相称性的测试标准。如果把这样的标准适用于一般性的人权制裁，比如，蔡止与从事种族灭绝或种族隔离政策的国家进行货物或服务贸易，那么分析的难度就会增大。之所以说一般性的人权制裁从相称性的视角来看问题较多，是因为这种人权制裁一方面对贸易的限制作用最大，另一方面，它们的制裁措施与被促进的人权价值之间的直接联系最小。试问：对乌千达实施贸易禁运与结束该国从事的人权暴行的目标之间存在足够相称的比例关系吗?对于一般性的人权制裁而言，对相称性测试的有效性和好处如何测量是个特别棘手的问题。制裁是一个反应迟钝的政策工具，时间长、见效慢。如果仅仅要求在制裁和特定政策结果的实现之间发生直接的关系，是很难有效测算它们的有效性的。特别是，它们在确立人权规范的范围方面是否能够发挥重要的作用，是否会在国际层面采取行动制造压力，并敦促外国把由此产生的国际价值国内化，所有这些因素都显得过于模糊，难以有效地“平衡”。贸易制裁和提升特定人权价值之间的因果关系太过模糊。如果对相称性的要求从狭解释的话。将不太可能满足这个要求。因此，对有效性作狭义理解并且坚持认为国家不得采取贸易制裁措施促进比那些与直接关系到被交易的产品的政策目标更宽泛的目标，这样的解释将有效地阻止所有一般人权制裁措施。