防范资本弱化避税的法律规则探析

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了修改后的《中华人民共和国企业所得税法》，该法第46条规定：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”这是我国第一次以法律形式明确了资本弱化税制。笔者结合国外实行资本弱化税制国家的立法和司法实践，就我国防范资本弱化避税的法律规则及其相关问题作进一步探讨，以期有助于我国资本弱化税制的逐步完善。
      一、资本弱化的含义及其认定标准
      根据1987年OECD报告，资本弱化（Thin Capitalization）一般是指通过超额贷款来“隐藏资本”。即企业在融资活动中，人为降低企业资本中的股权比重，提高债权比重，以贷款方式替代募股方式进行融资，使企业资本中的债权比例越来越高，股权比例越来越低；由于股权资本是企业资本中的自有资本，因此，这种现象在学术界被称之为资本弱化。企业进行融资可以选择发行股票，也可以选择贷款，或者两种方式同时并用。企业融资方式的选择主要基于商业上或经济上的考虑，但也不排除出于税收利益上的考虑，选择使用过度贷款从而形成资本弱化。[1]当企业通过减少股份资本、扩大贷款份额使资本弱化时，将导致以增加利息支出来减少应税所得，从而达到避税的目的。一般来说，企业利用债务融资比利用股权融资会享受到更多的税收利益：（一）利息费用作为财务费用可以在税前扣除，而股息不可以；（二）股息存在经济性重复征税问题，即在公司层面上和股东层面上都征税，而利息则不存在经济性重复征税;（三）利息预提税的税率往往比股息预提税的税率要低，甚至为零。因此，企业往往出于税收利益的考虑，采用资本弱化手段进行国际或国内避税。由于企业通过资本弱化方式运作资本，破坏了税收中性原则，导致企业之间的不公平竞争，损害了国家的税收利益，因此许多国家都对资本弱化作出了不同的安排，建立了资本弱化税制。那么，判断企业资本弱化的标准又如何确定呢？
      多数对资本弱化进行规制的国家都是以企业债务资本（从关联方接受的债权性投资）与权益资本的固定比率作为判断是否存在资本弱化现象的标准，不过各国的认定标准有一定的差异。例如，OECD对资本弱化的认定标准为企业债务资本与权益资本之比高于1:1的比例；美国、法国、德国则实行高于1.5:1的比例；葡萄牙、加拿大实行高于2:1的比例；澳大利亚、日本、南非、新西兰、韩国、西班牙等国实行高于3:1的比例；丹麦实行高于4:1的比例。[2]不同的认定标准反映了各国对资本弱化问题的不同态度：固定比例较低的国家，对资本弱化的规制旨在防范本国或跨国投资者的避税行为，制止资本弱化对税基的侵蚀效应，抑制投资者对税盾效应的滥用，维护国家税收主权和税收利益；固定比例较高的国家，对资本弱化的规制一方面是为防范本国或跨国投资者的避税行为，另一方面也考虑到资本弱化规则会限制资本的自由流动，阻碍本国或跨国投资，不利于本国经济的发展及顺应经济全球化的趋势。因此，目前全球还有相当一部分国家尚未制定资本弱化规则。另外，还有些国家采用公平交易标准来判断是否存在资本弱化问题，如英国、荷兰、土耳其、奥地利等国。这一标准，根据事实重于形式的原则，从贷款的不同侧面进行考量：在与关联方贷款相同的条件下，判断一个非关联方是否也会向其提供债务资金—会提供的为公平债务，不会提供的则属于资本弱化。即在注重事实以及对当时的实际情况进行综合考察后，来决定该项贷款事实上是债务还是资产，从而判断是否属于资本弱化避税。
      二、发达国家应对资本弱化避税的法律规则
      在本国或跨国投资活动中，企业为了达到避税的目的，往往利用关联关系把投资作为贷款来虚增利息支出，以此加大费用而减少应纳税所得额，这也是各国征纳双方避税与反避税斗争的一个焦点。近十几年来，资本弱化避税问题已引起发达国家的高度重视，许多国家都制定了资本弱化规则，以阻止本国或跨国融资中债务与准债务的滥用，防范资本弱化对本国税收利益的侵蚀。1987年OECD推出了《资本弱化政策》,1992年在重新修订的OECD范本中，又对联属企业条款注释中的“资本弱化”作了详尽的补充，为缔约国在其国内法中规定负债权益比提供了参考依据。从20世纪80年代后期开始，美国、英国、德国、法国、加拿大、日本、澳大利亚和新西兰等发达国家都相继建立了防范资本弱化避税的法律规则。
      美国针对资本弱化问题有着较为严密的税法规定，其资本弱化税制主要表现为“收益剥离”规则，以防止受控美国公司通过向其关联方（直接或间接拥有50％以上公司股份）支付利息进行税前扣除而破坏税基。该关联方包括享受美国免税或税收优惠的个人、合伙或公司（包括居民公司和非居民公司）。因此，这影响到对根据税收协定享受减免预提税的外国公司进行的利息支付。根据该规则，如果一家美国公司在一个纳税年度中出现超额利息费用，则其利息扣减将受到限制。超额利息是指超过利息支付前的应税收入50%（调整后）的利息费用。但如果美国公司在税收年度末的资产负债率低于1.5:1，则这一年不适用“收益剥离”规则。
      澳大利亚应对资本弱化问题的法律依据是1936年实行的《所得税征收法》第3部分的第16f部分。该法规定，澳大利亚的居民纳税人不得将其支付给外国控制方的“超额利息”作为商业经营费用在税前扣除。“外国控制方”是指在居民公司直接或间接拥有15％或以上的股权，或者有权直接或间接地获得15％或以上股息或资本分配的非居民公司。“超额利息”是指外国控制方提供的贷款超过了股份投资的一定比例时，居民公司向外国控制方支付的贷款利息。根据2001年7月澳大利亚对资本弱化规则的新修订，如果外国控制方的资产负债率超过75%，按照正常交易标准，利息扣除就得受到限制。
      英国应对资本弱化的规则是以公平交易标准为原则。英国公司向关联方贷款时，如果没有按照公平交易原则支付利息，则不允许扣除过量利息，并将不允许扣除的这部分利息视为股息，按照股息的规定征税。即按照公平交易标准来检验该项贷款的数量和条件是否合理，在贷款双方之间不存在特殊关联关系就不可能发生该项贷款的情况下，这部分贷款利息就按股息处理。“关联企业”是指提供贷款的公司对英国公司的贷款占该公司贷款总额的75%，跨国公司对英国公司和贷款公司的贷款占它们贷款比例的75%；如果没达到该标准，则两公司是非关联企业，支付的利息可以全部扣除。而且，不区别对待居民和非居民关联方，即给英国公司提供贷款的企业无论是设在英国境内的居民公司，还是设在英国境外的非居民公司，只要符合上述标准，都要受有关法规的限制。
      从发达国家防范资本弱化避税的法律规则可以看出，其普遍采用的防范资本弱化方法主要有两种：
      （一）固定比率法。即当企业资本结构比例超过税法规定的债务与权益的固定比例时，对于超过固定比例部分的债务，其利息支出不允许作为财务费用在税前扣除，并将超过部分的利息支出视同股息分配征收所得税或预提税。税法规定的债务权益的固定比率又称安全港规则，即企业的债务利息支出在港内是安全的，允许享受税前扣除的优惠；而在港外则是不安全的，不允许税前扣除并按规定征收所得税或预提税。固定比率法的最大优点就在于它的客观性、确定性、简便性和可遵循性。这不仅便于税务机关依法操作、减少主观臆断，而且简便易行、便于企业遵守，从而增强执法透明度和循法的可预见性。对企业未超过固定比率的融资利息支出，只要融资条件与市场上同类融资相符合，税务机关就不需要对企业的融资活动进行审查，企业也不需要提供可比交易的相关资料以证明其融资活动符合公平交易原则。当然，企业从关联方取得的债务资本与权益资本的比率高于税法规定的固定比率时，也并不必然表明关联企业之间就一定存在着非独立公平交易；反之，企业从关联方取得的债务资本与权益资本的比率低于税法规定的固定比率时，也并不当然意味着关联企业之间就遵循了公平交易规则。因此，固定比率法虽然具有客观性强、透明度高、简便易行等优点，但由于其对某些特殊商业情况缺乏一定的灵活性，也可能使调整后的应税所得有悖于关联方之间的独立公平交易原则。
      （二）公平交易法（正常交易法）。即在非控制的融资交易中，主管税务当局通过考察关联方贷款的条件、性质、资产负债率等相关事项是否与非关联方相同或类似来判断从关联方取得的贷款的水平或程度，从而确认贷款利息支出是否属于正常交易；如果不相同或不相类似，则从关联方取得的贷款被视为隐藏资本，那么其过量贷款利息支出（借款公司实际支付的利息与按公平交易原则应当支付的利息之差）就不允许在税前扣除，并将过量利息视同股息征收所得税或预提税。也就是说，公平交易法的目的，就是通过对超额债务利息成本的调整来提高借款人的应税所得，从而防范投资企业利用资本弱化手段避税。公平交易法作为一种准确、灵活而又公平的方法，它往往是依据具体案件的具体特征而作出具体的判断，力图排除任何由于关联企业之间的关联关系所导致的对市场力量的扭曲，从而更加准确地判断关联企业之间的真实意图，以此判定企业是否存在资本弱化现象。当然，由于公平交易法存在着适用弹性大、透明度低、税务机关的裁量权较大、主观性较强、非关联可比价格很难确定等缺陷，因此，采用公平交易法控制资本弱化有可能出现在抑制了资本流动、防范税收流失的同时，又造成了税收成本的增加和税收行政效率的低下。正如罗伊·罗哈德所指出的：“在非控制的融资交易中，很难找出可供比较的数据，公平交易法的主观性也很强，这样就给纳税人带来了很多不确定性。因此，没有哪一个国家仅仅依靠公平交易原则去控制资本弱化。”[3]
      三、我国防范资本弱化避税的法律规则
      我国防范资本弱化避税的法律规则为安全港规则模式，即固定比率法。我国《企业所得税法》第46条规定：“企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。”但构建安全港模式的具体法律规则，目前尚未完全明确。结合国外实施资本弱化税制国家的立法和司法实践，笔者认为，我国应当建立以安全港规则为主，公平交易规则为辅的防范资本弱化避税的规则模式。如前所述，安全港规则客观性强、透明度高、认定标准明确，是目前实行资本弱化规则国家所普遍采用的模式，但由于安全港规则对某些特殊商业情况缺乏灵活性，可能使调整后的应税所得出现不公平的现象，而公平交易规则则能弥补这一缺陷，从而使防范资本弱化的法律规则更加完善，既能体现社会正义、维护国家利益，又能体现社会公平、保护企业的合法权益。
      （一）安全港规则模式的分析与考量
      1．安全港规则的适用对象和标准
      大多数实行资本弱化税制的国家都规定，贷款提供人为公司股东时，其所提供的贷款才计入贷款资本金，以此来确定是否超过安全港界限。与公司无任何关联关系的独立第三方（如无关联关系的银行）提供的贷款，无论其数额多大都不能适用资本弱化规则。因为资本弱化规则仅是防止企业避税的法律手段，该手段不能妨碍企业正常的市场融资活动。只有当控股股东与所控制企业的资本和融资关系明显不协调时，才能适用安全港规则。因此，安全港规则的适用对象仅限于关联方，非关联方不适用安全港规则。至于关联方是指非居民投资方还是居民投资方，各国的规定有所不同。多数国家规定资本弱化税制仅适用于非居民投资方，即只有当非居民投资方投资于本国企业的债务与权益的比例超过安全港界限时才适用安全港规则，居民投资方则不适用资本弱化规则。笔者认为，安全港规则不仅要防范有关联关系的非居民投资方利用资本弱化手段规避来源国税收，也应当防止有关联关系的居民投资方利用资本弱化手段规避居住国税收，这样才符合税收待遇的非歧视原则。因此，适用安全港规则的关联方既应包括居民投资方也应包括非居民投资方。
      目前我国对“关联方”的认定主要适用于规范企业的转让定价行为，一般采用《关联企业间业务往来税务管理规程》第4条的规定，即企业与另一企业有下列关系之一的为关联企业：相互直接或间接持有其中一方的股份总和达到25％或以上的；直接或间接同为第三者拥有或控制股份达到25％或以上的；企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50％或以上，或企业借贷资金总额的10％是由另一企业担保的等等。应该说，这一规定符合税务机关按照独立交易原则来确定关联企业之间交易定价的要求，这样可以最大限度地防止关联企业利用转让定价来逃避税收。但是，如果将25％的“直接或间接地拥有或控制或者同为第三者所拥有或控制”作为适用安全港规则的关联关系标准则显得偏低，目前仅比澳大利亚（15%）等少数国家宽松一些，而比美国、日本、法国、韩国、新西兰（50%）等多数发达国家的限制要严格得多。例如，日本资本弱化规则规定，国外关联企业是指直接或间接控制日本国内外资企业发行股份总数或入股总额50％以上，或者与其有特殊关系的非日本居民或国外法人，即国外控股股东。如果适用安全港规则的关联企业标准过低，则无疑会大大限制企业资本的自由流动，特别是不利于吸引外资，更不利于经济全球化的发展。笔者建议，根据我国的实际情况，可将适用安全港规则的“关联方”控股标准适当提高到35％或者40%。当然，关联方的认定标准不仅包括控股标准，还应包括企业组织机构的控制标准、投票权控制标准以及一定范围的人身关系标准。
2．安全港规则的适用范围和比例
      安全港规则的核心是企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除。债权性投资（债务资本）一般包括：关联方提供的一般性投资贷款（即关联股东以贷款形式对企业的中长期投资）、具有贷款和股权投资双重特征的混合贷款（支付利息但没有归还贷款的期限、可转换为公司股份、分享利润和损失、参与准备金提出和破产清偿程序）以及无关联第三方提供的但对股东有追索权的贷款（如由股东担保或在公司不能偿还时承诺由其归还的贷款）。目前，学界对背靠背贷款[4]以及短期贷款是否属于适用安全港规则的债权性投资还存在很大争议。笔者认为，背靠背贷款或者委托贷款，不宜列为适用安全港规则的债权性投资。因为此种贷款属于间接贷款，如果将其列为适用安全港规则的债权性投资，可能影响无关联关系的银行或受托人的利益和正常的市场融资活动。例如，澳大利亚、加拿大、日本等国将其视为一般的无关联方提供的贷款，不列入适用安全港规则的债权性投资总额中。对于短期贷款是否计入适用安全港规则的债权性投资总额中，各国的规定也不相同。例如，美国、德国、澳大利亚等国的安全港规则规定，对股东的90天以内或30天以内的应付款，不计入贷款资本金总额；而西班牙、加拿大、日本等国，不考虑贷款的期限长短，一律计入贷款资本金总额。对此，笔者认为，为防止关联企业利用短期贷款来规避安全港规则的适用，我国应当借鉴西班牙等国的做法，不管贷款的期限长短一律计入适用安全港规则的债权性投资总额中。由于投资具有周期性和不稳定性，债权性投资以哪一个时点的余额作为安全港计算公式的分子就成为一个重要的问题，各国对此也有不同的做法。例如，美国以年底的贷款余额超过资本总额余额（股本余额和所有贷款余额之和）的60％为标准；西班牙和日本以纳税年度全年按月计算平均贷款余额为基础；加拿大以一年中贷款额达到最大的那个时点的贷款资本金总额为计算依据等。有学者认为，我国应当借鉴西班牙和日本等国的做法，债权性投资的计算时间应当采用加权平均法计算全年债务资本的均值更为合理，[5]笔者赞同此种观点。权益性投资（股权资本）一般应包括：关联方享有权利的股权资本、留存公积金、未分配利润以及准备金等。多数国家规定，股权资本的计价方式可采用国际通行的历史成本法，计算时间应与债务资本的计算时间保持一致。笔者认为，权益性投资的确认应当借鉴德国的做法，即权益性投资是指在上一年度中的资产负债表中资产一栏中所体现出来的资本。采用这一标准确认权益性投资的范围，应该说更加符合会计法的规定，从而尽量减少会计法与税法的冲突。
      债权性投资与权益性投资的比例各国规定的标准差异很大，如比利时为1:1、波兰为2:1、日本为3:1、丹麦为4:1、意大利为5:1等等；而且各国规定的债权性投资与权益性投资的最高比例，并不适用于所有企业，如澳大利亚规定，3:1的比例只适用于一般公司企业，若是金融企业，则其比例为20.1。有些国家还根据各行业的经营特点和负债与资产的具体情况规定一个弹性比例，如瑞士按企业的不同经营形式在1:1与6:1的幅度内分别确定。我国国家税务总局颁布的《企业所得税税前扣除办法》第36条规定，纳税人从关联方取得的借款金额超过其注册资本50％的，超过部分的利息支出，不得在税前列支。考虑到我国税法的现行规定和各国的平均水平，笔者认为，我国债权性投资与权益性投资的比例标准，对于一般企业应当确定为3:1(多数国家的平均水平），对于金融、房地产等特殊企业可以将该比例设得高一些（多数国家规定的金融企业的债务权益比例一般在13: 1到20: 1之间）。这样既有利于企业资本的自由流动，也能够防范企业利用资本弱化手段避税，还能够照顾到特殊企业的正常发展。在具体计算企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例时，是以单个关联方分别计算还是以所有关联方为整体综合计算，各国有不同的确定方法：一种是以单个关联方分别计算，分别适用安全港规则，即以单个关联方为单位计算债务权益的比例，即使企业债务资本总额与权益资本总额的比例没有超过安全港界限，但如果某一关联方提供的贷款资本金与其所拥有的企业权益资本金的比例超过安全港界限，其超过部分的利息支出就不能扣除；另一种是以所有关联方为整体综合计算债务权益的比例，即只有在全部关联方提供的贷款资本金与全部关联方所拥有的权益资本金的比例超过安全港界限时，其超过部分的利息支出才不能在税前扣除。笔者认为，我国适用安全港规则的比例计算，应当以单个关联方为对象分别计算，这样一方面有利于体现关联方“责任自负”的公平原则，另一方面也有利于防止关联方利用整体综合计算的空间相互串通来规避安全港规则的适用。
      3．安全港规则超标准利息的计算和处理
      日本安全港规则规定的超标准利息的计算公式为：不计入费用的利息支出＝当期对国外控股股东支付利息总额×{（对国外控股股东的付息债务-国外控股股东的持股额×300%)÷对国外控股股东的付息债务}。但如果按类似法人规定，可用高于3倍的融资比例时，则可用该比例代替300%[6]借鉴日本资本弱化税制，我国超标准利息的计算公式应为：不得扣除的利息支出=当期企业向关联方支付的利息总额×{（企业对关联方的付息债务-企业关联方的持股额×3）÷企业对关联方的付息债务}。
      对于超标准利息的处理，各国税法都规定在计算企业应纳税所得额时超标准利息不得扣除，但不得扣除的超标准利息是作为利息处理还是作为股息处理，各国的规定有一定差异。有的国家按利息处理，对关联方的利息所得征收所得税或预提税；有的国家按股息处理，对关联方的股息所得征收所得税或预提税。如果关联方和关联企业都是居民纳税人，并且利息所得税率与股息所得税率一致，在居住国采取归集抵免制的条件下，超标准利息无论是按利息处理还是按股息处理其结果是一样的，都不会造成国内重复征税。如果关联方是非居民纳税人，其超标准利息如按利息处理，就要在来源国和居住国分别缴纳预提税和所得税，而且在来源国负担的税款在居住国一般得不到抵免，从而导致国际重复征税；如按股息处理视为利润分配，则在来源国缴纳所得税和预提税后，在居住国纳税时其在来源国缴纳的税款一般都能够给予抵免，从而避免国际重复征税。因此，笔者认为，超标准利息按股息征收所得税或预提税比较合理，这样有利于跨国关联方避免国际重复征税。
      （二）公平交易规则模式的分析与考量
      如前所述，虽然公平交易规则存在着适用弹性较大、主观性较强、非关联可比价格很难确定等不足，但是它可以在一定条件下弥补安全港规则缺乏灵活性的不足，从而使资本弱化税制更加完善。因此，笔者建议，我国在采用安全港规则的同时，应当适当选择使用公平交易规则。在企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例超过规定标准时，允许企业依据公平交易规则举证抗辩。也就是说，如果企业从关联方取得的债务资本同向无关联关系的第三方取得的债务资本相比是公平的，那么即使债务资本与权益资本的比例超过规定标准，其超标准利息也可以在企业应纳税所得额中扣除。这一点可以在韩国税法中得到求证。韩国资本弱化规则规定，即使从海外控股股东处借入的债务与净资产之比超过了3:1，但从海外控股股东处借入债务的借款条件和数额同向无关联第三方借入债务具有合理的可比性，这种向海外控股股东借入的债务是可以豁免资本弱化规则的。同时，韩国资本弱化规则还规定，如果同时满足下列两个条件，资本弱化规则将依据该行业普遍的债务与净资产比例(而不是3: 1或金融机构的6:1)来实施：第一，如果对贷款的利息率、借款期限和参与经营管理权进行分析表明该借款可以看作是正常交易条件下的借款，则该借款不被当作是隐蔽的资本化；第二，被考察的韩国公司的债务与净资产比率低于另一个与其在经营范围、经营规模和经营环境上相似的韩国公司。[7]应该说，这样的规定既能有效地防止企业利用资本弱化手段避税，也能最大限度地保护企业与关联方之间的正常市场交易。当然，公平交易规则只能作为防范资本弱化避税的辅助手段，当企业从其关联方接受的债权性投资与权益性投资的比例尚未超过规定标准时，不能采用公平交易规则来认定企业从关联方取得的贷款属于违背公平交易原则的资本弱化行为。因为，公平交易规则适用的最大障碍就是非关联第三方的可比价格很难确定、客观依据不足、税务机关的自由裁量权过大，这不仅容易损害企业的合法权益，而且还会造成税收行政效率低下，破坏税收中性原则。因此，公平交易规则只能作为安全港规则的适用例外。
注释:
  [1]企业资本一般是由股权资本和债权资本组成的，股权资本和债权资本应当保持何种比例关系取决于多个因素，其中税收是一个重要因素，特别是在没有实行资本弱化税制的国家。因为债权资本产生的利息可以作为财务费用，在计征企业所得税时允许税前扣除，从而减轻企业税负；而股权资本产生的股息，由于是企业税后利润的分配，所以不存在税前扣除以减轻企业税负的问题。
  [2]在丹麦，资本弱化规则适用于从关联方获取外债的居民公司以及非居民公司在丹麦的分支机构。资产负债率在年末不得超过4:1的比例，但如果可以证明第三方在类似条件下融资从而证明其交易是正常的，则不适用该规则。引自[美]罗伊·罗哈德：《国际税收基础》，林海宁、范文祥译，北京大学出版社2006版，第432页。
  [3]前引[2]罗伊·罗哈德书，第441页。
  [4]背靠背贷款，是指股东先将款项存入银行，再由银行向公司提供贷款。
  [5]应小陆：《安全港规则及其在我国的适用》，载《涉外税务》2007年第5期，第52页。
  [6]财政部税收制度国际比较课题组编著：《日本税制》，中国财政经济出版社2000年版，第237页。
  [7]财政部税收制度国际比较课题组编著：《韩国税制》，中国财政经济出版社2001年版，第270页。