论就业平等权实现的困境与出路

【摘要】“就业歧视”案的现实质问，让重新审视、定位就业平等权愈显必要。本文通过就业平等权的理论困境和制度困境分析，指出就业平等权实现的出路在于以宪法上的平等权理顺冲突法规，以“就业平等权”的优先性解决二权难题，以反就业歧视权利化、量化改观宣言式软肋，以救济途径的完善保障就业平等权的实现。
【关键词】就业平等权；就业促进法；困境；出路
【写作年份】2011年


【正文】

一、“就业歧视”案的现实质问

案例一：2003年9月，报考公务员的安徽芜湖市考生张先着因体检中发现是乙肝病毒携带者，虽然综合成绩列第一名仍遭淘汰。张先着遂起诉芜湖市人事局；该案被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”。2004年4月，法院判决张先着胜诉，但是法院又以“鉴于2003 年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先着报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容”对于实质的诉讼请求──获得该公务员职位不予支持。结果，胜诉成了“名义上的胜诉”。 [1]

案例二：2010年7月，通过安庆市市直学校招聘教师考试的小吴因体检被发现是艾滋病病毒携带者而不被录用。几经周折，小吴得到反歧视公益机构北京益仁平中心的支持。北京、合肥的两个律师闻讯后，乐意为他提供法律援助。于是，小吴一纸状书将安庆市教育局、安庆市人力资源和社会保障局告上了法庭，被媒体冠以“我国首例艾滋就业歧视案”。 庭审中，双方围绕两大争议焦点展开进行辩论：一个是安庆市教育局拒绝录用小吴是否合法；一个是安庆市教育局用公务员的体检标准来招聘教师是否合法。11月12日下午，安庆市迎江区人民法院对此案作出一审判决，驳回了小吴的诉讼请求。小吴的委托代理人说，“原本希望通过小吴的胜诉，会减弱社会对艾滋病病毒携带者的歧视，而败诉的结果，无形中扩大了社会公众对这个群体的歧视。”[2]

比较这两个为媒体所曝光的分别于《就业促进法》颁布前、后的两个案例，两个案例都是基于健康状况的就业歧视而诉至法庭，其结果存在着莫名的相似度。前者得到法院的支持但最后的职位无法获取，虽胜犹败。后者直接被法院驳回，败诉败得明确。除了这两例健康方面的就业歧视，传统意义上的性别就业歧视、体貌就业歧视、户籍就业歧视也在不同的地区、行业演绎着。[3]

应当肯定的是，《就业促进法》是当前促进就业方面最有力的法规，而不解的是，自2008年《就业促进法》施行后，原本以为会有所改观的“就业歧视”现象，似乎再次受到现实的质问。这难道是促进法所期望的结局吗？

现实的质问让重新探讨、定位“就业平等权”显得尤为必要，本文的论述正是基于此展开。

二、就业平等权的理论困境：关联概念的模糊

理论界的通说将就业平等权与企业用工自主权作为相对应存在的两个权利看待，认为就业歧视现象产生的直接原因源于两者概念的界分不明，上述两例法院不同的裁判结果便是最好的证明。有学者据此从权利的冲突与救济视角作了探讨，[4]殊值我们借鉴。但时隔8年后就业歧视现象仍存在于现实中，一方面不禁让笔者感慨问题的严重性，另一方面又不得不深思前辈们的探讨是否出了偏差。

（一）权利抽象与具体间的博弈

1、就业平等权的抽象、原则性

就业平等权，就其本质而言是宪法平等权于就业领域的延伸。[5]因而，在具体的概念界定上学界通常依照《宪法》第33条公民平等权的规定、《世界人权公约》的规定做一适当的延伸，认为就业平等权是指我国公民不论其民族、种族、性别、宗教信仰如何，均享有平等获得就业机会的权利。它体现为“形式上的平等”，认为人们在劳动力市场上自由竞争，在各种社会活动中“起点”平等，反对考虑各个具体“人”的差异，而关注各个“人”在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中机会均等，反对差别对待和各种歧视。[6]

在具体的法律层面，《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第12条又补充到：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这些便是当前理论界形成的对就业平等权的一种诠释，可见，就业平等权于立法上的表述尚未形成法定的界说，使这个概念停留于宪法上的抽象、法律上的原则性规定中，为法律的适用埋下了隐患。

2、企业用工自主权的具体、可把握

与劳动者的就业权相对应，企业用工自主权意指企业可以根据用工需要招聘、使用和辞退劳动者的权利。具体包括三方面：“一是，招收录用职工权。企业有权在国家的规定下、自身需要的条件下，按照公开招收、自愿报名、全面考核、择优录用的原则，自主决定招工形式、招工数量、招工条件和招工实践。二是，合理组织调配权。企业有权根据自身的生产规模、生产特点，自行决定内部机构设置和人员配备。三是，辞退权。它与企业招收录用权相配合，解决职工能进能出的问题。”[7]

该权利体现于具体的法规层面，典型的如1994年颁行、至今有效的贵州省劳动局《关于进一步落实企业劳动用工和工资分配自主权的意见》对企业劳动用工权作了13项表述，劳动人事部颁布的《关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险福利费用的规定》对外商投资企业的用工自主权做了规章界定。较之于劳动者的平等就业权，企业的用工自主权得到了明晰的法律定位。

这样的反差往往带给世人一个错觉：法律注重对企业用工自主权的保护，当两者发生冲突时，劳动者的平等就业权自然失势。

（二）反就业歧视的盲点

全国人大常委会批准我国加入国际劳工组织《1958年就业和职业歧视公约》，该公约对“就业歧视”作了明确的界定：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠视为歧视。”申申言之，就业歧视通常指劳动者因企业等在性别、年龄、宗教等非职业性标准上的偏好而导致失去在该岗位就业的机会。

然而现实中非职业性标准不易被界定，使反就业歧视存在诸多盲点：

1.现实中显性的歧视在减少，而大量的“隐性”歧视仍然存在，不但被不易发现，即使发现了，劳动者也不易将之作为反就业歧视诉讼中有说服力的证据。

2.在某些情形下非职业性标准的偏好存有录用方的合理考虑。如考虑到A女士不适于应酬，拒绝了她应聘该公司行政助理职务，而将机会留给了B男士。这样的情形是否构成性别方面的就业歧视呢？

3.即使是基于非职业性偏好的拒绝录用，择优录用本身是企业等单位用工自主权的体现，假若把就业机会给予一个基本能胜任的C，而使能较好胜任的D无法得到这一职位（基于岗位的稀缺性）。对于C而言不构成就业歧视，那对于D呢？

申言之，就业的“形式”平等、反就业歧视的条款虽然被赋予法律的强制性规定的效力，但现实一再将之“淡化”，使之成为可被人们尊重而无法有效贯彻执行的花瓶式规定。

三、就业平等权的制度困境：以《就业促进法》为典型

当前我国关于保护公民就业平等权的法律规定散见于《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《工会法》、《民族区域自治法》和2008年生效的《就业促进法》等。《就业促进法》作为当前最新的专门针对就业所制定的法律，是就业类诉讼案件主要适用的法律依据。但总体而言，该法存在的不足仍不言自明。

（一）与其他法规间的冲突

以“我国首例艾滋就业歧视案”为典型，法庭审理中双方各自依据不同的法律提出诉讼主张颇有趣味。原告方引用《就业促进法》的规定认为“就业歧视”，而被告方则引用《中华人民共和国教育部教师资格实施办法》、《安徽省教师资格实施细则》、《安徽省教师资格申请人员体检标准及办法》力求证实并未歧视的合理性。而最终法庭的判决倒向了被告方，驳回原告的诉讼请求。

为何会出现此现象？其原因在于《就业促进法》出台后，与相关的法规之间产生了不同程度的冲突。相对于《就业促进法》，《中华人民共和国教育部教师资格实施办法》等法规仍然是特别法，该法规规定：“申请认定教师资格者应当具有良好的身体素质和心理素质，无传染性疾病，无精神病史，适应教育教学工作的需要，在教师资格认定机构指定的县级以上医院体检合格。”《安徽省教师资格实施细则》、《安徽省教师资格申请人员体检标准及办法》也作了相应规定：“性传播疾病属于体检不合格，不允许授予教师资格。”显然，依照特别法优先于一般法适用的原则，原告吴某所患传染性疾病属于体检不合格，被告方有权不授予教师资格。

（二）反就业歧视规定的可执行力不强

在《就业促进法》出台后，官方认为“公平就业”这一章是浓墨重笔对反就业歧视作了确认和保障，但为数七条左右的法规、不足500字，是否能够在反就业歧视上发挥强有力的保障作用呢？但根据官方的说法“公平就业”一章是在审稿修改中补充上去的，该法的重点在于促进就业，解决当前就业压力并未专门指向就业歧视，这也说明为何该法在“反就业歧视”方面的规定在现实中可执行的力度是不够的。

在具体的规定上，该法列举的反就业歧视举措多是原则性的规定，可予思考的问题是，受歧视的劳动者是否能向用人单位主张“招录的请求权”？现实中又如何衡量“不得实施就业歧视”这样的原则性规定？

（三）与用工自主权制度界分的缺位

迄今为止的法律法规都未对就业平等权与企业用工自主权作出恰当的界分，让两权处于法律的“灰色区域”。一旦发生就业歧视案件便众口说辞，带给司法“巧妇难为无米之炊”。

现实中，企业作为招聘一方决定人员的招用与否，在就业资源稀缺的现状下掌握着较大的主动权，它可以对招聘信息上的要求视而不见，在人才选用上仍根据偏好行事，而被拒绝的求职者面对此也只能忍气吞声。面对如此劳动者的“弱势”地位，法律尚无可操作的指标以规制企业，进而对就业平等权形成一个反向的促进功能。而殊值思考的是就业平等权作为一项宪法意义上的权利，在法律的评判上是否应当高于用工自主权呢？

（四）权利救济手段的“软肋”

在《就业促进法》之前，《宪法》、《劳动法》等并未在“法律责任”上作出规定，这方面《就业促进法》有所进步。该法第62条指出：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”第68条又规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是救济能否因此止步？

分析该法第62条，该条文并未明确规定可以提起何种诉讼。依据现行诉讼法规，诉讼的方式有民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼几种，劳动者是否需要适用不同的诉讼程序呢？不具备反就业歧视方面审判经验的法官是否能够较好地解决这样的纠纷呢？[8]

此外，在我国就业歧视的救济机构的设置也存在不当之处，现有的劳动行政部门、工会、法院和劳动仲裁机构中没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。一个简单的“可以诉讼”的规定显然不能草草了事。

四、就业平等权实现的出路

基于关联概念界定的模糊、《就业促进法》存在的制度软肋，可见“就业平等权”仍是法律的“阿基里斯之踵”。通过上述的分析，其问题的症结业已呈现，而亟待思考的便是如何实现就业平等权于制度的理性回归。

（一）以宪法上的平等权理顺冲突法规

俗话说治病要“治本”。就业平等权为何出现了制度的软肋，其本源在于宪法基石未扎稳。作为国家的根本法，只规定了劳动者的劳动权，尚未将“就业平等权”纳入条文的规定。若得以明确，则对于指导地方立法保障劳动者平等就业起到积极的引导作用。

基于此，笔者建议在宪法第42条关于劳动者“劳动权”的规定中补充“平等就业”的规定，具体可参考的规定为：“国家保障劳动者的就业平等权，反对就业歧视，对侵害公民就业平等权的行为予以惩治并提供救济。”一方面保证与《就业促进法》等法律、法规相协调，另一方面则将就业平等权回归宪法权的高度，让这一权利优先于一般的企业用工自主权。

案例二吴某的败诉严重暴露了法规之间的冲突，如何取舍？应当说，《就业促进法》融入了法治、民主、公正、“以人为本”的精神，代表着法治发展的方向，是《中华人民共和国教育部教师资格实施办法》等法规无法匹敌的，因而清算旧法中与促进就业平等相违背的冲突法规，明确就业平等是就业促进法的基本理念很有必要，这一行动应立即付诸实施。

（二）以“就业平等权”的优先性解决二权难题

对于劳资双方，法律不能完全地偏向一方，因而，“同等保护”原则分别给予了企业用人自主权和劳动者就业平等权，以保护双方的合法权益。但是，现实中资方的强势不得不产生法律倾斜性保护弱者的需要。

有学者主张“工作相关资格”原则，[9]具体而言，除了特定行业，用人单位不得对求职者的自然属性如性别、年龄、身高、相貌等因素作出限制。同时，特殊要求须采用公示的方式，如：招聘专业模特，按照行业惯例，一般都会对其对象的身高、状态、气质等方面要求严格，应充分说明其所限制内容的合理性和必要性。“工作相关资格”标准是在法律技术上寻求一个可操作的标准，某种程度上对就业歧视认定、限制企业滥用用人自主权起到了积极的作用，殊值肯定。

从本质上讲，就业平等权是基于宪法延伸的权利，在权利的位阶上应当回归宪法权的高度，企业用工自主权则是民法领域的一个权利，因而，笔者提出就业平等权的优先性原则，将灰色区域的争议搁置了，能极大提升对劳动者就业权的保护。

（三）以反就业歧视权利化、量化改观宣言式软肋

面对法律宣言式的制度软肋，《就业促进法》有必要做进一步的完善。主要有以下几点：

1.从权利的层面上确认劳动者对用人单位招用的请求权。作为对就业歧视的回应，当劳动者得知用人单位在选用人才上存在歧视性偏见而致使自己在竞争中失去同样机会时，招用请求权便可积极地主张。这对“就业平等权”而言将是一个有力的补充。

2.就业歧视的衡量指标是否可做相关的“量化”值得一试。以往的法律对就业歧视只是在列举式的规定中有所体现，而并未浓缩为一个可评判的标准，比如“就业歧视是指，在劳动者就业过程中，用人单位违背平等原则，基于劳动者的各种差别因素而对劳动者故意实施不正当的区别对待，并造成取消或损害劳动者平等就业机会和权利的后果的行为。”[10]若能对《就业促进法》中的就业歧视作如此必要的界定，无疑能增强法律的可执行性。在具体的法规设计方面，可参考贵州省劳动局关于“企业用工自主权”的13项权利说明，为反就业歧视、就业平等权的权能做一明晰的界定。

（四）以救济途径的完善保障就业平等权的实现

相较于之前的就业类法规，《就业促进法》在诉讼救济上作了规定，但是该诉讼未明确是民事还是其他性质，对法院提出了难题。有学者提出对就业平等权做“准劳动争议”[11]处理，这一建议存有一定的合理性，但存在与劳动法的体系间的不协调。考虑到现有的三大诉讼模式尚能解决问题，在具体适用中建议依据具体诉讼的请求来处理。比如说，因用人单位、职业中介机构等市场私权主体的民事行为侵害劳动者的就业平等权，劳动者可依法提出民事诉讼；因行政机关等公权主体的行政行为侵害劳动者的就业平等权，劳动者应有权提起行政诉讼。有必要强调的是，在具体的诉讼中，求职劳动者一方往往不易掌握就业歧视的证据，尤其在隐形歧视中，因而在举证责任方面是否有必要让企业等单位承担举证未歧视的责任，而对于求职劳动者而言只要提供初步的材料即可。

当然，除了诉讼救济方式外，设立一个专门的“就业促进委员会”，负责处理就业促进和反就业歧视方面的争议也是一个殊值借鉴的提议，美国政府根据1964年制定的民权法案设立了旨在保护劳动者平等就业权的“平等就业机会委员会（EEOC）”，负责执行反就业歧视的法律。英国设立了“公平就业委员会”、“反种族歧视委员会”等专门机构，我国台湾和香港也分别设立了“就业歧视评议委员会”和“平等机会委员会”，以促进该地区的就业公平。[12]作为对单一诉讼救济方式的补充，这一专门机构的设置能够有效推进就业平等权的实现。

就业平等权的出路并不止于此。随着“企业社会责任”的理论研究，在就业平等权的法律促进中也渐行提出企业反就业歧视、促进就业平等的责任，形成对企业用人自主权的制约。而通观我国的《就业促进法》，该法第15条规定了政府创造公平就业环境的责任，即“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。”是否做一立法的改进，将企业也纳入创造公平就业的环境的主体则是可思考的建议。

此外，就业歧视中的非职业性标准是无法瞬间消除的，而近些年来公共服务的多元主体参与成为服务型政府建设过程中一个不可逆转的趋势，是否可将促进就业作为一项可公众、私人参与的公共服务项目来完成，通过制度上激励机制的设计，让企业等的单位参与到促进就业的公共服务中来。通过这一转变，能一定程度上内化就业歧视问题，且企业等单位也融入到了反就业歧视的行列中来，为实现社会劳动者多层次、多渠道、充分的就业提供了保障，奠定了《就业促进法》“创造公平就业的环境，消除就业歧视”的法律基础，这是政府可考量的。
 
【作者简介】
骆路金 (1986—)，男，宁波大学法学院09级经济法研究生。研究方向：金融法、经济法。


【注释】
[1]楚望台：《劳动合同法（草案）一石激起千层浪：上亿乙肝病毒携带者或丧失平等就业权》，《民营经济报》，2006年10月26日，第A07版。
[2]武汉晚报：《“中国首例艾滋病就业歧视案”始末》，//news.ifeng.com/gundong/detail_2010_12/09/3426469_0.shtml，2010年12月20日访问。
[3]扬子晚报：《74％求职者遇过就业歧视，性别歧视首当其冲》，//www.chinanews.com/sh/2010/12-07/2705391.shtml，2010年12月20日访问。
[4]黄雪兰：《就业权平等和企业用人自主权的冲突与救济之探讨》，《湖南省政法管理干部学院学报》，2002年第2期。
[5]汪进元，汪新胜：《论我国农民工就业权的平等保护——兼评<就业促进法>》，《上海财经大学学报》，2008年第3期。
[6]罗永华：《论平等就业权》，《企业家天地》2008年8月。
[7]郭捷：《论企业用人自主权》，《法律科学-西北政法学院学报》，1992年增刊。钟慧：《论企业用人自主权与就业平等权的冲突与解决》，《金卡工程·经济与法》2009年第12期。
[8]李静：《<就业促进法>中平等就业权司法救济条款的缺陷与完善》，《现代财经》2008年第2期。
[9]钟慧：《论企业用人自主权与就业平等权的冲突与解决》，《金卡工程·经济与法》2009年第12期。
[10]李活力，杨霖：《大学生就业平等权保护问题初探》，《山西高等学校社会科学学报》2009年第6期。
[11]钟慧：《论企业用人自主权与就业平等权的冲突与解决》，《金卡工程·经济与法》2009年第12期。
[12]汪进元，汪新胜：《论我国农民工就业权的平等保护——兼评<就业促进法>》，《上海财经大学学报》，2008年第3期。