如何防范招投标法律风险

发布日期：2011-03-11 作者：110网律师

改革开放后，我国从完全的计划经济向相当数量的市场经济转变。30多年来，随着经济的发展，2011年伊始，全国人大常委会委员长吴邦国宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。但是，招投标过程中各类“游戏”规则比较匮乏，决定了企业招标采购存在诸多法律风险，这直接制约着企业生产的正常发展，因此，防范招投标法律风险刻不容缓。
　　一、案例
　　2010年7月，黔南州某国有企业（以下简称招标人）委托贵阳某招标代理公司（以下简称招标代理公司）代理招标。贵阳某公司（以下简称投标人）参与招投标活动，投标人通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标候选人之一，随后评标委员会向中标候选人中的投标人发出了中标通知书。中标通知书发出后，招标人发现该投标人在招标活动过程中，其安全生产许可证被安全生产监督管理部门暂扣，不符合投标文件的要求，同时，招标人认为该通知书未经过自己授权发出，代理机构组织的发布的通知书对自己没有约束力，不同意确定投标人为中标人，拒绝与该投标人签订书面合同。双方为此发生纠纷，诉至法院。
　　该投标人诉称，其中标后，被告却拒不与原告签订书面合同，有违诚实信用原则。请求法院判令被告赔偿因缔约过失给原告造成的损失8000元。
　　招标人答辩称，原告隐瞒真相，其并不符合投标文件的要求，同时，经评标委员会评议后被确定为中标单位，以及招投代理机构给原告出具的“中标通知书”，均未经招标人的被告同意，且原告不具备投标资格条件，故原告实际并未中标，被告在招投标过程中没有过失或过错，不应承担缔约过失责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
　人民法院审理后认为，本案中原、被告之间的招投标活动应属合同订立过程，即缔约阶段。招投代理机构给原告发放的中标通知书因未经招标人（被告）同意，招标人也未授权评标委员会直接确定中标人，故该“中标通知书”不符合《招标投标法》关于“中标通知书”应由招标人核发的规定，所以，原告不是被告确定的中标人。招标人给中标人核发中标通知书是合同成立与否的标志，原告既未中标即表明合同尚未成立。既然合同尚未成立，按照《合同法》第42条关于对在订立合同过程中的恶意谈判、欺诈和其他违背诚信原则的行为适用缔约过失责任的规定，原告要求被告承担缔约过失责任的理由不充分，证据不足。据此，法院判决驳回原告的诉讼请求。
　　二、潜在法律风险
　　招标采购是一种正规的采购方法，最初是保证国有资金高效、合理使用，使有限的国有资金能买卖价廉物美的产品或服务。现在此种采购方式开始拓展到非公有制企业和组织。主要的方式有公开招标和邀请招标两种方式，根据具体的操作主体不同分为自主招标和委托招标。在招标采购中，采购单位把所需要采购的原料物品名称及其规格标准，以投标邀请的形式寄给各有关供货单位，供货单位接到邀请后即行投标，报出价格，亦以密封的文件形式寄回采购单位。一般来说，凡其原料能符合规格标准，其出价最低者中标。企业材料招标采购的法律风险主要表现为：
1．市场信息不足的法律风险。招标在某种意义上是技术、管理、经济、法律的综合体。采购企业市场信息不完全，直接导致招标文件的不合理制定，具体表现为：评标标准和办法不合理、主要合同条款、投标函、商务标、技术标以及拦标价的不合理确定，直接影响招标的正确决策。
　　2．信息不对称法律风险
　　供应商与采购企业之间信息不对称，直接导致参加招标的供应商获得的信息不均等，造成招标采购成本加大或致自身上当受骗。因此，作为投标人应该广泛开展市场巡价，准确掌握市场信息，制定相对合理、科学的投标文件。
　　3．采购企业信息遗漏法律风险
　　信息传递环节越多，信息遗漏的可能性越大。有的企业刚开始评标，投标人就通过“内线”得知了评标的进程或结果。投标结束后，标书流失，企业的商业秘密和知识产权遭到泄漏，导致招标到的货物或服务不能达到预期。此外，由于市场竞争的加大，同业恶性竞争的结果必然使行业利润率降低，企业采购信息遗漏会导致竞争对手直接掌握自己的企业成本并采取针对性措施，不可避免地会给企业发展带来不良影响。
　　4．市场价格变动的法律风险
　　招投标采购有利于采购单位选择最低的价格，但另一方面由于这种方法要求双方签订采购合同，因而不利于采购单位在合同期间另行采购价格可能更低廉、质量更合适的原料。
　　5．不当招标操作的法律风险
　　不管是企业亲自招标还是委托中介机构进行招标，采购企业都必须规范自己的行为。企业采购招标过程中不当操作的法律风险主要体现为：（1）搞虚假招标；（2）与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；（3）以不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人；（4）因评标结果违反评标原则而受到投标商质疑甚至司法索赔；（5）擅自修改已审定的招标文件等。上述行为虽然通常体现为某一项目或某个人的行为，但作为企业招标本身所应承担的法律责任是不可逃避的。
　　三、防范措施
　　招投标过程的不规范，给企业所带来的风险不胜枚举。企业采购招标法律风险后果非常严重，识别风险只是其中一个方面，更重要的是如何通过我们的努力来降低和控制风险，下面将分别介绍对上述风险进行控制的主要途径：
　　1．因势而动，科学决策
　　作为采购企业，除了期待相关法律体系及实施细则的尽快建立健全，使招投标行为有法可依，更应注重规避风险，既不能因失去抢占市场的先机，也不能贸然行事，徒劳而返。
　　企业必须充分认识自身资源、承接能力，量力而为，坚持“有所为，有所不为”的竞争心态。招标采购方式有多种，企业决策时应根据经营需要采取合理的方式：（1）公开招标采购。又称竞争性采购，即有招标人在报刊、电子媒体上公开刊登招标广告，吸引不特定供应商或承包商参加投标竞争，招标人从中选择中标者的招标方式。（2）邀请招标采购。又称选择性招标，是指经批准以投标邀请书的方式邀请特定的供应商投标的采购方式。（3）两阶段招标采购。即同一采购项目进行两次招标，第一阶段采购机构就采购货物的技术、质量或其他方面，以及就合同条款（合同价款除外）和供货条件等广泛地征求意见，并同投标商进行谈判以确定拟采购货物的技术规范，供应商应提供不含价格的技术标；第二阶段采购机构依据第一阶段所确定的技术规范进行正常的公开招标程序，邀请合格的投标商就包括合同价款在内的所有条件进行投标，采购机构依据一般的招标程序进行评审和比较，以确定符合招标文件规定的投标人投标。
　　2．谨慎操作，防患未然
　　企业应在招标文件中尽量排除可能预见的法律风险，创造招标信息全面公开的采购信息平台。上述具体操作可通过招标文件来体现，作为要约邀请，企业采购的招标文件中的很多条款就是将来合约的条款，采购人的需求是否准确、全面、合理地予以表达，对购销双方具体的权利与义务影响巨大。因此对招标文件进行分析是防范风险的基础，企业制作过程中应对投标人资格、格式、要求等表达清楚，没有歧义，评标标准及方法应明确详细，文本应编制规范、逻辑严密、文字简洁清晰，符合国家目前有关法律法规和政策的规定。
　　3．加强监管，务求稳健
　　依法操作是控制招标法律风险和监管风险的有效手段，企业应提高从业人员的法律知识和风险防范意识，同时可聘请律师为招标提供法律服务，聘请律师参与招标活动的优越性主要有：（1）因律师熟悉法律法规而有利于招标投标在法律引导下进行，可最大限度规避法律风险；（2）由于律师处于中介地位，有利于通过招标投标活动所缔结的合同，体现公开、公平、公正和诚实信用的法定原则；（3）因律师介入的程度的深入，有利于帮助企业实现对招标投标交易活动实施全过程的法律监督。尤其是大中型采购项目，从发布招标公告、编制招标文件、开展资格预审、协助开标评标及签约，到为招标文件和合同文本出具法律咨询意见等一系列过程，律师参与其中是非常必要的。
　　4．讲求诚信，高瞻远瞩
　　与投标商的良好合作关系是做好招标项目的前提之一。企业在采购招标中必须具有良好的诚信意识，讲求长远利益，在投标商中树立良好的信誉，自觉、认真地处理与供应商的关系，避免投标商质疑、无人投标等尴尬情况的发生。
　　对于同业竞争风险，企业除积极开拓新的采购方式以有效规避其风险外，还应充分发挥行业协会的作用，开展行业自律，加强同业合作，避免行业内的恶性竞争。
　　5．细节制胜，关口前移
　　确保采购招标成功，企业必须从细节人手，对以下问题严加把关：（1）抓项目受理环节，看是否具备招标条件。（2）抓信息发布环节，看是否公开、竞争充分。招标公告发布范围的大小直接影响招标的结果，范围太小可能存在串标、抬标的问题，达不到招标效果。特别是重大采购或采购金额大、关注度高的招标项目，只有引入充分的竞争才能在保证质量的情况下有效降低企业采购成本。（3）抓住预算环节，结合市场价格来编制生产预算，要进行专家论证，确保预算的可靠合理。（4）抓招标文件制定环节，看是否规范、详细、准确。（5）抓答疑环节，通过召开答疑会议的形式，广泛听取投标人的意见，集体解答，统一标准与口径。（6）抓评标办法制定环节，组建专家评委，合理分工，做好保密工作，针对项目特点依据招标投标法等国家或现行行业规定制定评标办法，使质量好、报价合理、服务优、实力强、信誉高的供应商中标。

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