工伤事故损害赔偿等劳动争议中有关工资的计算

工伤事故损害赔偿等劳动争议中有关工资的计算
工伤事故损害赔偿，主要依据为国务院的《工伤保险条例》和省级人民政府颁发的《实施工伤保险条例办法》。根据《工伤保险条例》第三十一条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 这里的“原工资福利待遇不变”可以说是工伤职工工伤后的误工费。这笔费用怎么算？原工资福利待遇是个什么标准？
根据国家统计局1990年发布的《关于工资总额组成的规定》工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。包括基本工资、奖金、津贴、补贴，是否包括加班工资，有两种说法。一、工资中不含加班费。参照劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发[1994]481号）第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。由此推出原工资福利待遇不含加班费，实践中也有许多劳动仲裁机构也认为，加班是因为额外付出了劳动才多得的收入，既然受伤职工在接受治疗不存在额外付出劳动，正常工作时间的收入给予保障就可以了；二、工资中应含加班费。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条规定，工资一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资及《劳动合同法实施条例》第二十七条也采用“应得工资”的提法，所以原工资福利待遇是包含加班工资的。笔者也认为第二种说法是有法律根据的。但事实上到底如何算，也许只能看当地的习惯了。
另外丧葬补助金、一次性工亡补助金和五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算是按，统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，这几处的职工月平均工资按省级统计局公布的数据为准，再乘以相关系数，这里的计算标准各地应无异议。
而亲属抚恤金、被扶养人生活费和一到十级的一次性伤残补助金涉及到的计算基数是“本人工资”。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。这里又出现“平均月缴费工资”。根据《社会保险费征缴暂行条例》、《职工基本养老保险个人账户管理办法》等法规规定，应是职工本人实际应发工资。但各社保经办机构在实践中都按当地最低工资标准或当地职工月平均工资标准的一定比例作为缴费基数，采用一刀切的做法，而不管单个人员的具体工资。许多地方还公布规范性文件来作规定，比如福建省人力资源与社会保障厅与福建省财政厅经福建省人民政府同意于2009年联合发布的《福建省工伤保险实行施区市统筹实施意见》第二条，工作目标：…统一工伤待遇支付、统一业务流程和信息系统；第三条，统筹办法：…设区市按照国家和我省有关规定，确定全市统一的缴费基数和行业差别费率，以及用人单位费率浮动标准，并制定相关管理办法。这就出现了职工“本人工资”与实际“缴费工资”不一致的情形。如此一来，工伤保险待遇中一次性伤残补助金的“本人工资”就显得无所适从，以致各地劳动仲裁部门又可自成一体，不利于一个合理法律决定的作出。
如用人单位未与劳动者签订《劳动合同》而涉及到的经济补偿金，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资是按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据该规定，应是按职工在终止劳动关系后的上年度实际月平均工资。


福建华闽南方律师事务所/吴华周