以构建和谐社会为视角看刑事附带民事诉讼的调解对量刑的影响

附带民事诉讼在刑事诉讼过程中占有一席之地绝非偶然，自有其独特的作用。它是刑事被害人获得司法救济的重要途径。虽然不是独立的民事诉讼，但也不像有些人认为的那样可有可无。附带民事诉讼的调解，对量刑将会产生什么样的影响？刑事诉讼附带民事诉讼调解影响量刑的法律依据是什么？其现实意义何在？本文将对此展开论证分析，探其幽微，以期对审判实践有所裨益。
在行政与司法合一的封建体制下，历来推行的都是“杀人者死，伤人者刑”且“刑不上大夫”。其审判的都是单纯的刑事诉讼或民事诉讼，根本不可能有刑事附带民事诉讼的。即使常见的“籍没充官”也只是相当于现在的没收财产，而不是对刑事被害人的赔偿。

新中国成立后，人民当家作主，党和政府高度重视，极力维护人民群众的各项合法权益。尤其是在立法中确立了刑事附带民事诉讼制度，这是我国法制史上的一大特色，对于更好地保护当事人的合法权益，促进司法公正，提供了有力的法律保障。

在构建和谐社会，深入开展社会主义法治理念教育的新形势下，附带民事诉讼向司法实务界提出了全新的课题。特别是把被誉为“东方经验”的人民调解机制引入附带民事诉讼，更是为处理此类问题拓宽了渠道，打开了视野。而要做好刑事附带民事诉讼地调解（以下简称刑附民调解）工作，首要的是必须明确刑事附带民事的适用范围。

我国刑诉法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼的范围问题的规定》（以下简称刑附民规定）第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。根据上述规定，在实际工作中，就要严格掌握附带民事诉讼的受理范围，不能任意扩大，避免为以后的调解工作带来不必要的麻烦。《刑附民规定》第四条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。这一规定，被普遍作为刑附民调解的一般原则而广泛应用。既然刑附民调解的成果（被告人赔偿被害人损失）能够作为可以考虑的量刑情节，即酌定情节，对刑事诉讼产生直接的影响，那是否意味着刑附民调解具有法律意义呢！

我国刑法第六十一条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处。本条规定了四个方面的量刑因素，对犯罪分子是否免予刑事处罚及处罚的轻重需要综合这四个方面的因素确定。犯罪事实是符合犯罪构成要件的事实，是决定一行为构成犯罪的事实根据。犯罪性质是指构成犯罪的种类和具体罪名，犯罪性质标识的犯罪危害社会随着社会环境的变化而发生相应的改变。犯罪情节是指影响量刑的各种事实情况，根据揭示的危害性特征可以分为反映客观社会危害性的情节以及反映犯罪人人身危险性的情节。社会危害程度是指犯罪行为对社会造成危害后果的大小、轻重。当然，量刑的情节不能等同于犯罪的情节。那么，可以作为量刑情节考虑的刑附民调解，当属于哪个量刑因素呢？如前所述，法定的四个量刑因素都是确定的无法改变的，犯罪的社会危害性却是可以改变的。刑附民调解实际上是一种补救措施，旨在弥合被损害的社会秩序和人际关系，以最大限度地减轻因犯罪行为而造成的人身、财产损失，使因犯罪行为而遭受物质损失的刑事被害人及其亲属在获得物质赔偿的同时，也能得到最大的心理慰藉，实现真正意义上的公平正义。因而，刑附民调解应当定位于量刑四因素之一的社会危害性程度的范畴，属于间接的量刑因素。

量刑的根据是各量刑情节的有机结合而非简单相加，是综合全部犯罪事实、犯罪性质、情节及犯罪的社会环境等。根据构建和谐社会的总体要求进行评价的结果，是对犯罪具体确定是否适用刑罚，刑罚的种类及刑期和刑量裁量根据。某种犯罪、犯罪情节等因素综合评价的结果越不利于和谐社会建设，其危害性越大，适用刑罚就越严厉，反之则应该越宽大。作为间接量刑因素的刑附民调解对量刑究竟会产生什么样的影响呢？笔者认为，应当区别情况，具体分析，不能一概而论。

一般来说，因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的刑事被害人由于被侵犯的只是财物的所有权，是各种具体化的物，包括生产资料、生活资料；动产，不动产。因此，其受到的心理创伤要相对容易平复的多。只要刑事被告人真诚悔罪，赔偿了与被毁坏的财物相应的同类物或价值相当的折款，被害人往往会对被告人表示谅解，不计前嫌。这样的调解结果对减少社会对立面和构建和谐社会十分有利，量刑时就会考虑尽量宽大，对符合缓、管、免条件的要大胆适用非监禁刑。

对于人身权利受到侵犯而遭受物质损失的被害人来说，则不那么简单。由于被害人被侵犯的是生命权、健康权以及与其他人身紧密相关的权利，可以说，身心与财物俱损，遭受的是双重创伤，难以愈合。因而对此类案件的调解需要耐心细致，审慎对待。刑附民调解的时机类型与结果的差异同样对量刑会有下列不同的影响。（本文所称刑附民调解的时机是指调解的不同阶段，包括庭前调解，当庭调解，庭后调解等；调解的类型指的是调解的形式，包括主动调解，被动调解，自行和解等。）

一、庭前调解对量刑的影响

（一）庭前调解之主动调解对量刑的影响

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称解释）第九十六条规定：审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。……由此可见，刑附民调解可在一审审判前的不同诉讼阶段分别进行。庭前调解是指受理附带民事诉讼的开庭审理前进行的调解。主动调解指的是被告人或其亲属自发的主动的要求与被害人或附带民事诉讼原告人进行调解。在侦查、起诉阶段未来及进行调解的当事人，尤其是被告人及其亲属在法庭受理附带民事诉讼后，及时、主动地要求受诉法院进行刑附民调解，无论其出于何种动机，都是值得鼓励的。真心悔悟也好，减轻罪责也罢，只要在调解过程中诚心诚意，高姿态，认罪悔罪，不纠缠细枝末节，给予被害人或附带民事诉讼原告人全额赔偿，得到被害人或附带民事诉讼原告人自愿的发自内心的谅解的，综合其他量刑因素，一般应考虑对被告人从轻处罚。其中犯罪的性质、情节较轻的，可以适用非监禁刑。

（二）庭前调解之被动调解对量刑的影响

调解指的是受理附带民事诉讼的人民法院召集当事人双方进行的调解，或附带民事诉讼原告人及被害人要求受诉法院进行的调解。这种调解对于人民法院及原告方来说，是主动的，

积极作为的，而对于被告方来说则是被动的，不积极作为的。这多少体现了被告人及其亲属的一种心理状态，就是无所谓；调解也行，不调解也可。在这种心理的支配下，被告方往往采取的是消极等待的方式。法院遇到此类调解时，应对被告人多做法制宣传教育感化工作，促使其认识到自己的犯罪行为给被害人及其亲属造成的损害和对社会及自己的家庭造成的危害；同时对被告人的亲属进行正确引导，就案说法，讲清对他人负责就是对自己负责的道理，必要时，可以扩大所调解的对象范围，将有经济实力的被告人的亲戚朋友吸收为可调解的对象，提高被告人的履行能力；或发挥案发地基层组织及当地有名望的有识之士的作用，从外围做工作。总之，调动各种积极因素为刑附民调解服务，往往能收到事半功倍的效果。做被动调解的关键是要抓住时机，促成调解协议的达成和履行。笔者认为，被动调解虽然不及主动调解那样可以明确表达被告人及其亲属的主观愿望，但仍不失为化解当事人之间矛盾，加深被告人悔罪心理，增强其履行赔偿义务的心理负担和自觉性的一剂良药。被动调解成功的，同样可以在量刑时考虑对那些主观恶性不大，犯罪情节较轻的被告人从轻处罚，但从轻的幅度，不应超过主动调解的情形。因为被动调解无形中增加了诉讼成本，从公平合理的角度考虑理当如此。

（三）庭前调解之自行和解对量刑的影响

自行和解是指被告人或者其亲属积极主动的自愿向被害人或者附带民事诉讼原告人表达和解愿望并达成协议，实际履行的形式；或虽经受诉法院召集，但未在法官主持下双方已将赔偿问题解决的形式。主要适用于犯罪性质、犯罪情节较轻，社会危害程度不大的，因邻里纠纷、经济纠纷等此类纠纷引起的轻微刑事案件，如轻伤害等。自行和解是刑附民调解的最佳形式，对这类案件，应快审快结，适用非监禁刑。真正起到审理一案，教育一片的作用，实现法律效果与社会效果的有机统一。

二、当庭调解对量刑的影响

《解释》第一百六十九条规定：附带民事诉讼部分可以在法庭辩论结束后当庭调解。……既然法律规定刑附民案件可以当庭调解，那么，它同样存在主动调解和被动调解的问题，只是不再有自行调解的形式。这一诉讼阶段的主动调解和被动调解与庭前调解中的同类调解含义是否一样？对最终的量刑的影响是否一致呢？仍需我们做深入的研究。

通过法庭调查，再现了案件发生的前因后果，经过法庭辩论，通过控辩双方的质疑答辩，应当说案情更加明朗，被告人应负的法律责任更加突出。此时的被告人，不论是素质较低的文盲，还是高文化素质的知识分子；不论是爱钻牛角尖的人，还是认死理不懂法的法盲，无一例外都是应该澄清了自己的模糊认识，对自己的处境有了清醒的认识。在这种情势下，如果是出于真诚悔罪，被告人当庭主动要求与被害方调解，或主动要求亲属与被害方调解并代为赔偿的，应视为主动调解。尽管这种调解与庭前调解中主动调解性质不同，但与庭前调解中的被动调解仍可归为一类，在量刑时可以参考庭前调解中的被动调解的处罚方法。如果被告人是迫于眼前的压力而主动要求与被害方调解，或主动要求亲属与被害方调解并代为赔偿的，只要不存敌意，并且无反悔表示的，也应视为主动调解，可与前面所说的另一种的按同类方法处置。

三、庭后调解对量刑的影响

《解释》第一百六十九条规定：……不能达成协议的，可以同刑事部分一并判决。是否可以作出当庭调解是刑附民调解的最后阶段的结论呢？答案是否定的。因为附带民事诉讼虽经当庭调解，然而庭审时间毕竟有限，当事人的认知水平和处事态度不尽相同，要想短暂的庭审过程中达成协议，谈何容易！况且该规定用的是“可以”而不是“应当”。即不能达成协议的，同刑事部分一并判决是原则，不一并判决是例外。这与《解释》第九十七条的规定并不矛盾。该条规定：经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。本条中的“调解无法达成协议”的表述正是立法者对刑附民调解格外重视的体现。“无法”一词说明了立法者的本意是穷尽了一切调解方法而仍不能达成协议的才应当同刑事诉讼一并判决。既然法律没有禁止庭后调解，那么它的存在同样也是合法的，也当然有前述两种调解的各类情形，同样对量刑有着相应的影响。

事实上，庭后调解中的主动调解、被动调解就是当庭调解中的主动调解、被动调解的顺延和继续，其结果对量刑的影响与当庭调解的结果应当是一致的，这里不现赘述。问题是：庭后调解中是否还存在自行和解？笔者认为，理论上，庭后调解中仍存在自行和解的可能性。也许有人会提出异议，当庭调解中不存在自行和解，为什么庭后调解中还会有自行和解呢？道理很简单，因为庭审结束到一审判决宣告前，不可能总是那么紧凑、急迫，总会有或长或短的时间间隔。既然有时间，就有可能发生按正常思维不可预料的事情。不论是以前调解积累的水到渠成，亦或是其他综合因素使然。总之，被告人亲属与被害人或附带民事诉讼原告人自行和解并实际履行完毕了。这样的结果对刑事诉讼的量刑仍然具有积极作用，理应引起重视。

尽管刑附民调解对量刑有这样或那样的影响，但在审判实践中还要注意片面追求刑附民调解率的几种不良倾向。

一是强行调解。就是在被告人及其亲属或被害人及附带民事诉讼原告人一方不愿意调解的情况下，仍恃权调解的情形。

1、在被告方不愿意调解的情况下，反复的从重甚至加重刑罚的语言或暗示给被告方增加心理压力，迫使其接受调解。或违心认罪，实则不服。

2、在被害人或附带民事诉讼原告人不愿意调解的情况下，以执行难，社会效果不好为由，将其归结为是被害方的不配合，不支持所造成，从而迫使其接受调解，虽调解成功并获得了实际赔偿，但给被害方造成的负面影响却很大。

二是违法调解。就是在被害人及附带民事诉讼原告人提出的赔偿数额远远高出实际遭受的物质损失的情况下，不去做当事人的思想工作，而一味指斥被告方，并利用被告方的不利处境大做文章，逼其就范，给公正执法抹上了阴影。

三是与当事人讨价还价。就是主持调解的法官站在一方当事人的立场上与对方当事人讨价还价，失去了中立地位，同时也失去了公信力。更常见的是被告方抱着“花钱买刑”的错误观念无悔罪之心，而有侥幸之意，动辄以退出调解相威胁，与原告方甚至与主持调解的法官谈条件，讲价钱。虽最终也调解成功，但往往会留下隐患。

追求刑附民调解率本身并不是坏事，但如果走向极端，则是不可取的。上列几种调解，虽然可能成功，但却不能做到案结事了，甚至还会引发上诉上访。因而在审判实践中要坚决执行“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的审判原则，更不能脱离“自愿、合法”原则，却搞孤立的调解。

所述，刑附民调解本身就具有两面性，调则两利，不调则有可能两害。刑附民调解的成功与否，对双方当事人均有直接的利害关系。需要指出的是刑附民调解的结果固然会对被告人的量刑产生客观的、看得见的实际影响，但量刑毕竟需要综合考虑法律的直接规定或者间接体现的全部量刑因素，如对被害人的赔偿情况，双方的和解情况，犯罪的动机等，而不综合分析全部的量刑因素，以构建和谐社会的名义的从宽或从严量刑就不具实质合法性，也不可能真正符合构建和谐社会的需要。

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