论正当防卫的几个问题

内容摘要

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。①其从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。②正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权，由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。长期以来正当防卫的标准一直是界争论的主要焦点，现在对有关问题作一些和探讨，不当之处，敬请批评指正。在本文中主要以正当防卫、正当防卫的适用 特殊防卫三方面的情况来进行了一些阐述。


关键词： 正当防卫 正当防卫的适用特殊防卫


一 、正当防卫的基本含义

（一）正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。③正当防卫是刑法中违法性阻却事由之一，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

我国1979年刑法①典第17条第1款规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。1979年刑法第17条虽然确立了正当防卫制度,但是规定得相当原则、笼统,以致在司法实践中,对正当防卫行为的构成条件,尤其是必要限度上掌握过严,把一些正当防卫行为当作防卫过当处理,这在一定程度上限制了正当防卫制度作用的有效发挥。为了鼓励公民自觉地同犯罪行为作斗争,更好地保护被侵害的利益,新刑法典对正当防卫作了修改。

新刑法②典第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。④”

两个概念比较,新刑法的规定在被保护利益的主体上增加了“国家”,在被保护的对象上增列了“财产”,在防卫对象上,明确规定为是“不法侵害人”。这样,新刑法典关于正当防卫概念的规定,较1979年刑法典中的规定更趋全面和，也更加完善。

（二）正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。⑤

1、起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

（1） 必须有不法侵害存在。（2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。（3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。（4）不法侵害通常应是人所实施的。事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理

2、时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点

（1） 进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始 （2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。⑥以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

3、对象条件： 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。⑦

4、主观条件： 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；1 防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等促使对方进行不法侵害，然后借口防卫加害对方的行为。2 相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。3为保护非法利益而实行的防卫。

5、限度条件： 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。⑧何谓必要限度，有三种观点：

（1）基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。⑨


二、正当防卫的适用

正当防卫在司法实践中仍存在很多问题。在此介绍的是如何认清正当防卫在适用上可能出现问题？只有认清正当防卫，正确理解了正当防卫，才能保障在今后的司法实践中少出问题，不出问题。⑩

根据我国刑法典对正当防卫的有关规定，正当防卫应该是在必要限度内的正当防卫行为，而超过了这个限度就成了防卫过当，所以应当在适用上分清正当防卫与防卫过当的界限，以免造成不应有的后果。防卫过当是超过必要限度的防卫行为，由此可以看出，正确区分正当防卫与防卫过当的界限和法律依据，是正当防卫的必要限度，这个必要的限度，也就是广大人民群众敢于同犯罪做斗争并善于同犯罪做斗争的法律保障。防卫过当是明显超过这个必要限度的行为，其主要特征是：1、防卫过当行为具有防卫强度非相应性，也就是说防卫过当是在具有制止不法侵害的目的性，被迫防卫性的情况而造成的过当，因而这种过当的行为，主要或首先是大于防卫强度，而具备相应性；2、防卫过当行为的适过具有罪恶性；3、防卫过当的行为，还必须是具有犯罪的行为。我国刑法规定正当防卫与防卫过当在是否应负刑事责任还具有一定的区别，正当防卫不负刑事责任，而防卫适过当应该当减轻或者免除罪行造成严重后果的，还应负一定的刑事责任。请看下列案例：⑾

甲乙两个因琐事发生的口角，甲怀恨在心，一天，乙独自回家，途中被甲等三人拦住，上来就是一阵拳打脚踢。乙被打，急欲脱身，在甲挥拳向其打来时，朝甲猛力反击一拳，转身逃走。甲被打后立即倒地，经医疗诊断为右侧第四根肋骨骨折，住院治疗半个月，前后共用去医药费1500元。甲出院后要求乙赔偿其医药费，乙拒绝赔偿。

此案例中，乙的行为属于正当防卫行为，正当防卫行为是为了使国家、公共利益本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的明显超过必要限度的损害行为，也就是正当防卫的需要具备一定的条件。1、必须是针对不法的侵害行为；2、不法侵害行为必须是实际存在的，不是防卫人的主观想象；3、不法侵害行为必须是正在进行的；4、防卫的目的是为了国家、公共利益、本人或者他人的合法权益；5、正当防卫必须是针对不法侵害者实施；6、不应超过必要的限度。⑿案例中，乙被数人殴打的情况下，为了避免自己遭受更大的损害，在甲等三人继续实施侵害行为时，将甲打伤，其行为符合正当防卫的所具备条件，因此不应承担法律责任。但是，如果在上述场合中，乙将甲打死了或打成重伤，便是防卫过当，就要承担一定的刑事责任了。有些情况下，造成的不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，也应负刑事责任，例如：我国刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为的，造成不法侵害者伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”⒀这一规定在刑法理论上称为特别防卫权，也称无限防卫权。我国刑法赋予人民群众对严重暴力性犯罪特别防卫权，主要是出于社会治安状况以及暴力性犯罪的特点的考虑。⒁

保护合法权益的行为有益于社会，这是正当防卫不负刑事责任的主要根据之一。其中保护“国家，公共利益”这一点突出体现了我国刑法典“为公”的社会主义特色，“为公”是我国精神文明的核心，当前只嫌其不足，今后唯愿其日多。

剥削阶级类型的刑法中的正当防卫，仅限于保护“本人或他人”的合法权益，而对“他人”的解释又仅限于配偶、父母、子女。没有保护“国家公共利益”这项内容，正是我国社会主义正当防卫区别于剥削阶级类型正当防卫的鲜明政治标志。⒂


三、特殊防卫

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”⒃由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。⒄

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。⒆只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。⒇


四 结论

正当防卫制度例来都是刑法理论和实务中的热点，特别是新刑法在正当防卫制度中增设了“无限防卫权”后，学界及实务界对此反应更加强烈，褒扬称颂成为主旋律。虽然该项权利对保护防卫人权益具有重要意义，但令人遗憾的是：它对犯罪人的合法权益带来一定的威胁。同时作为保护犯罪人合法权益的防卫过当条款也受到相当冲击，这种状况的出现与刑事立法、司法理念的扭曲具有直接关系。虽然逆防卫与公众观念格格不入，但是“在科学研究中排除所有成见，即一般道德的观念与先入为主的观念，都不能拿来观察社会事实”，而且“如果这个现象是病态的，我们就有科学的论据，证明我们的改良计划是正确的。”(21)因此，着眼于维护犯罪人合法权益，保障犯罪人人权的主旨，熔铸现代刑事立法及司法理念，建构逆防卫理论体系以弥补现行正当防卫制度的不足以及取消对必要限度的放宽、对新刑法第２０条第３款进一步明确化都是刑事法治的必然要求。因为“哪怕是对一个可能十恶不赦的犯罪嫌疑人，我们是否也有依法保护其合法权益的意识和勇气？这一点看似微小，实际上却关乎法治的根本。”





注释：


1 《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会委员长令第五号公布、自1980年1月1日起施行）


2 《中华人民共和国刑法》(八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行) 文中称为新《刑法》。　


3 刘守芬主编：《新法学概论》，北京大学出版社，2000年3月出版，第111页。


4 陈兴良主编：《刑法总论》，人民出版社，2002年3月出版，第36页。


5 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社，1998年版，第18页。


6 陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第23页。


7 赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，第89页。


8 张明楷：《刑法学》，北京法律出版社，1997年版，第232页。


9 韩轶：《特殊防卫权主体之审视》，《法商研究》（中南财经政法大学学报），2002年法学版，第01页。


10（德）汉斯、海因里希、耶赛克、托马斯、魏根特着：《德国刑法教科书》徐久生译．中国法制出版社．1998年．第403页。


11（法）卡斯东、斯特法尼等着：《法国刑法总论精议》罗结珍译．中国政法大学出版社．1998年．第360页。


12 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社．2003年．第130页。


13陈兴良．《刑法的价值构造》．北京中国人民大学出版社．1998年．第229页。


14田宏杰．《防卫权限度的理性思考》．1998年．第47页。


15 (原文出处： 中国法学 刊期号： 199805 原刊页号：第89页 )《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方民。


16转引自温州侨乡报，2000年5月4日第三版。


17《刑法学》中央广播电视大学出版 赵秉志主编47页


18《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版社刘家琛主编25页


19《实用法律案例评点--刑事卷》广西人民出版社33页


20《中国法律实务大全》东北师范大学出版社 朱亚礼主编256页


21《法学杂志》法学杂志社出版36页
 
参考书目：


1.《中华人民共和国刑法》1997年10月1日实施。


2.王仲兴着：《刑法学》，中山大学出版社，2000年版。


3.《刑法纵横谈》，法律出版社，2003年11月版。


4.高铭暄主编：《刑法专论》上编，高等教育出版社，2002年10月版。


5.周其华着：《刑法典问题之全景揭示》，法律出版社，2003年10月版。


6.张明揩着 《刑法学》 法律出版社 2003.7月出版


7.孙国祥着 《刑法学》 科学出版社 2002.5月出版


8.高铭暄着 《刑法疑言》 法律出版社 2004.1月出版


9.李晓明着 《行政刑法学导论》 法律出版社 2003.11月出版


10.黄京平着 《刑法学》 中国人名大学 2003.4月出版


11.蒋大兴着 《刑罚与犯罪学》 中信 2004.5月出版


12.甫法仁着 《刑事法律小词典》 上海辞书 2004.5月版


13.陈兴良，《刑法适用总论》，中国法律出版社，2002年出版；


14.赵子同，《新刑法的解释》，中国人民出版社，2002年出版；


15.王雨，《如何行使正当防卫》，中国电子出版社，2003年出版；

作者：韦林兵