浅析正当防卫与防卫过当的界限

引言
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权，使正当防卫成为公民的一项权利，但同时第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚"。从此款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。

一、正当防卫的概念、特征和条件

（一）正当防卫的概念

根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。

（二）正当防卫的特征

分析正当防卫的概念，我们可以看出正当防卫行为的三个基本特征：

1、防卫性

正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。

2、损害性

正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的 ，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。

3、 强度受限性

强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。

(三)正当防卫的条件

1、必须是为了保卫公共利益、本人或者他人的人身或者其他合法权利，才能实行正当防卫。这是防卫目的的正义性，是正当防卫的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。如果防卫目的不具有正义性，则正当防卫不能成立。

2、正当防卫必须是针对不法侵害行为人进行。不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。这就是说，对实施不法侵害的行为人，并不一定要其达到犯罪的程度，才能实施正当防卫。如果要求防卫人只能对实施犯罪行为的人才能实施正当防卫，那么就等于不允许防卫人在面对不法侵害时及时实行正当防卫。因为不法侵害在刚刚着手进行时，很难判断是犯罪行为还是其他违法行为。如果到能够判明不法侵害行为是犯罪性质时，才能实施正当防卫，则就不及时了，也就不能及时制止不法侵害行为，就会使公共利益和公民的合法权益得不到应有的保障。当然也不是说，可以不分侵害行为的轻重大小，一律可以进行正当防卫。如群众之间的一般纷争，应用说服教育、互谅互让等方法去解决，不宜实施正当防卫。另外正当防卫只能对不法侵害的行为人进行。对于进行合法行为的人，就不能实施正当防卫：（1）对捉拿、扭送正在实施犯罪的人和被通缉的逃犯的公民，不能实施防卫。（2）对依法拘捕人犯、搜查、扣押物品的执法人员，不能实施防卫。（3）对紧急避险的合法行为，受损害一方或第三者，不得对实施紧急避险的人实施防卫。

3、正当防卫必须是对正在进行不法侵害的行为人实施。正在进行的不法侵害有两种：（1）不法侵害在客观上确定存在，而不是主观想象或者推测的。由于主观想象或者推测，把实际不存在的不法侵害，误认为其存在而实施防卫的，是假想防卫。对假想防卫而造成危害的，适用对事实认识错误的处理原则，依法承担法律责任。（2）不法侵害正在进行，而不是尚未开始，或者已经停止，或者已经实施终了。这就是说正当防卫必须适时。防卫的不适时，就不是正当防卫。不法侵害尚未开始就进行防卫，是事先防卫。不法侵害已经停止或者已经实施终了再进行防卫，是事后防卫。事先防卫和事后防卫，如果构成犯罪的，都要依法追究刑事责任。

4、正当防卫必须是针对实施不法侵害行为的人进行。实行正当防卫，目的是为了制止不法侵害，所以只能对不法侵害者本人造成损害，不能对没有实施不法侵害的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害，这里说的不法侵害者本人，包括其共同进行不法侵害的共同犯罪人；造成损害，主要是指对不法侵害者的人身损害，有时也包括对其财产或者其他权益的损害。

5、正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的危害。对超过必要限度，造成不应有的危害的防卫，是防卫过当。

二 防卫过当的概念和特征

根据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当的概念可以表述为"是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为"。分析之，可知防卫过当包含四个特征：

（一）犯罪性

即防卫人的防卫行为侵害了不法侵害人的与其不法侵害行为所侵害的利益相适当利益以外的剩余利益，因此，防卫过当中防卫人主观上存在着犯罪的故意或过失，从而给不法侵害人造成了不应有的损害，所以说，防卫过当具有犯罪性，犯罪性是防卫过当的本质特征，是其与正当防卫的基本区别。

（二）前提的正当性

防卫过当以有不法侵害发生为前提，且不法侵害正在进行，因此，防卫过当具有正当前提。

（三）防卫性

防卫过当也是为了保护合法利益，前提是有不法侵害存在且正在进行，因而，防卫过当也是一种防卫行为，具有防卫性。

（四）行为的过当性

防卫人在实施防卫行为时，由于主观上的故意或过失，而导致防卫行为的强度明显超过必要限度，造成不应有的损害，所以说，防卫过当具有行为的过当性。

三 正当防卫和防卫过当的界限

（一）正当防卫和防卫过当的关系

对于正当防卫和防卫过当的关系，理论界存在诸多不同的观点，但大致可以分为两种：一种认为正当防卫不应该包含防卫过当；另一种认为正当防卫应包含防卫过当，防卫过当只是正当防卫的特殊表现形式。认为防卫过当是正当防卫的特殊表现形式的学者认为 ：

理论界对正当防卫的理解，相当程度上受限制于1979年刑法第十七条第一款关于正当防卫性质的规定，因为该条款规定仅仅表明"为了使公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任"。至于防卫人对不法侵害者所造成的损害以及损害程度与正当行为的关系，则并无提及。修订后的刑法在正当防卫性的问题上就有明显的进步。根据修订后的刑法第二十条第一款的规定，只要是为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，都属于正当防卫，不负刑事责任。他们认为这一规定除了使正当防卫的范围更加明确外，最显著的特征是将"对不法侵害人造成损害"引入正当防卫的概念，据此他们指出：其一，为了保护合法利益，对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的必然属性，是正当防卫的应有之意；其二，既然对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性，则说明对正当防卫的认定不受损害程度的影响，只要防卫目的的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么防卫人在制止不法侵害的过程中，不论对不法侵害造成怎样的伤害，也不论伤害的程度是否超出必要的限度，都不会影响正当防卫的性质。

那么正当防卫应不应该包含防卫过当呢？我认为，正当防卫和防卫过当是不同的行为，具有不同的性质，二者的区别可以从以下三个角度分析：

1、从权利角度看，正当防卫蕴涵量和质的内在因素，正当防卫量的积累最终会导致质的变化，因此，正当防卫行为必然有它合法、合理的限度，防卫行为的强度必然会受到一定的限制。正当防卫是不受刑法处罚的，因为它不是犯罪行为；而防卫过当是受刑法处罚的，因为它是违法行为，这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。

2、从权利角度看，正当防卫是法律赋予公民的权利，而防卫过当则是公民在行使正当防卫权利时对其应承担义务的违反，其义务就是使其防卫行为的不过当，而违反义务当然不是权利，因为行为人没有违反法律义务。

3 、从价值角度看，正当防卫是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，同时也反映正当防卫包含了人们对正义、正当的价值追求。而防卫过当是犯罪行为，要负刑事责任。法律对其是否定的，是不允许的，尽管防卫过当有合法的前提，但那并不意味着防卫过当是正义的、正当的。正当防卫体现的是正价值，是正义；防卫过当体现的是负价值，是非正义。

（二）正当防卫与防卫过当的界限

分析正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于"必要限度"，关于如何理解必要限度，刑法学界主要有以下几种观点 ：

1、基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。

2、需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。

3、必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。

4、适当说。这种观点实际上是"基本适应说"和"必需说"的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，"必要限度"的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。

第四种观点是刑法通说。我认为，适当说对"必要限度"含义的理解是科学的、合理的，即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不罚侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和判断上的困难性。因此，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：

1、判断防卫行为是否超过必要限度，应以适当说为基础，充分了解必要限度的含义，才能把握防卫行为是否"明显超过必要限度"。

2、应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为了制止不法侵害所需，又没有明显超过必要限度造成重大损害的，都认定为正当防卫。所谓"明显超过必要限度"应包括以下情形：（1）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。（2）不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。（3）根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应结合不法侵害的课题、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的，重大损害本身也具有相对性。


结论

总之，防卫行为是否"明显超过必要限度造成重大损害"，即防卫行为是正当行为还是防卫过当，应结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的，"行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合…..故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。"

作者：高发营

参考文献

彭卫东著： 《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年9月第1版。

姜伟著 ：《正当防卫》，法律出版社1988年10月第1版。

高铭喧 马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社 2000年10月第1版。

王政勋著：《正当行为论》 法律出版社2000年6月第1版。

《中华人民共和国刑法》