惩罚与救赎：我国罪错儿童缓刑矫正的实现

【论文提要】：
对于罪错儿童（delinquent child）[1]而言，挽救的意义是大于惩罚的意义的。各国经验表明，行刑社会化是最利于矫正的实现的，而现行的刑罚体系中，能够实现行刑社会化的刑罚措施是有限的。但由于种种条件的限制，现行刑罚体系与违法处遇体系在短期内是不可能大幅修整的。通过对比分析，本文认为缓刑是行刑社会化的最好切入点，因此缓刑对于罪错儿童的矫正显得尤为重要。而现行对罪错儿童的缓刑制度中，缓刑的适用条件、缓刑的考验、缓刑撤销权的规定却难以保障罪错儿童在缓刑考验期间的行为约束和矫正效果。而现有司法、财政、社会福利、人才、教育等制度与资源的匮乏，尤其在广大的中西部地区，使得被判处缓刑的罪错儿童出狱后得不到有效的监管与矫正，这极大地影响了预防犯罪效果和对罪错儿童的挽救效果。通过分析现有罪错儿童缓刑适用的相关制度与资源，本文认为，通过缓刑适用相关权力重新配置、矫正方案执行与监督机制的设计，对罪错儿童父母及其社会关系、社区、志愿者等资源的重新整合，使得罪错儿童在适用缓刑时吸收一些先进的处遇措施，实现行刑社会化，在缓刑考验期内能得到有力的监管与有效的矫正，从实现保护社会与矫正罪错儿童的双重目标。

【以下正文】：

刑罚正当化理论中报应刑论与目的刑论之争，不仅是学理之争，也是民众的价值之争，复仇与宽容的矛盾遍历古今中外。当我们讨论对罪错儿童的惩罚与挽救孰重孰轻时，这个问题的答案相对而言显得稍微确定一些——无论精英或普通大众都会更倾向于以挽救的态度对待罪错儿童。目前我国少年司法制度调整的对象主要是触犯刑法的罪错儿童，而未将一般违法及有违法犯罪之虞的儿童纳入其中。即便是对触犯刑律而走向被告席的罪错儿童，我们同样没有成熟的经验和足够的资源帮助他们回归社会。我们没有多样化的违法犯罪处遇体系及处遇技术，没有足够的财政、教育、福利机构的制度支持，没有为数甚巨的志愿者组织和志愿者。成熟的少年司法机制需待长期的摸索与实践，但我们不能以此为借口推卸对罪错儿童的挽救责任。理性的态度是，以现有的各种资源为基础，重整社会资源、司法资源以在现行框架内最大化地实现对少年保护和社会保护。从国际成熟经验与理念[2]来看，行刑的社会化，以多种刑罚替代方式来处理儿童罪错行为是更容易实现上述目标的。首先分析现行的刑罚体系，以求在框架内寻找突破口。

一、在我国，缓刑对于罪错儿童矫正的特殊重要性

我国现有的刑罚体系中，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利与没收财产[3]。

死刑是不可适用于未成年人的，这自不待言。

就罚金和没收财产而言。对罪错儿童适用财产刑，笔者认为，面临最大的非难应该是：该种刑罚违反罪责自负原则，因为罪错儿童往往是无收入来源的，罚金的来源往往来源于其监护人，这无异于让罪错儿童的父母为其子女的行为受罚。这不仅不利于矫正，更可能给罪错儿童带来不良的刑罚观：有钱即可买刑。

就剥夺政治权利而言，该种刑罚对罪错儿童的矫正效果实难得到任何证据与理论证实，而依照相关司法解释的要求，实务上也鲜有对未成年人科处剥夺政治权利的例子。

就在监所执行的自由刑而言，已有大量证据与理论证实了监所之于犯人改造的失败。监所中恶习的感染、给罪犯留下情感阴影、犯罪标签效应等负面影响反而可能增加重新犯罪的可能性。这种情形加诸罪错儿童，后果更为严重。犯罪学中的标签理论认为，贴标签是违法犯罪的催化剂。一个人在初次实施犯罪行为以后，如果有权界定标签的机构贴上不道德或犯罪人的标签，就留下了一个污点，使行为人处处受到这种污点的影响，在家庭为父母或其他家庭成员所厌恶，在学校被教师和同学所歧视，在社会上找不到理想的职业。长期下去，被贴标签者会认可这种标签，进而实施更加严重的违法犯罪行为，最终成为职业犯[4]。对于处于人生观塑造阶段的罪错儿童而言，若形成人生观与世界观时所处的环境是监所，监所极有可能成为犯罪的学校，等罪错儿童成年了，犯罪心理与技能也成熟了，当罪错儿童对自身形成了罪犯的角色定位，显而易见的是，惩罚正在塑造一个反社会的人。社会标签无异是以社会为执行者对罪错儿童在心理上执行强制贬低其社会地位的无期徒刑。相对而言，同样的情况适用于成年人更可能的结果是——惩罚在限制而非塑造一个已反社会的人。

对罪错儿童而言，惩罚生产出的对社会的短期保护价值与伸张正义的价值是低于矫正生产出的对社会秩序的长期性修复的价值的。而矫正的效果更好的执行方式来源是行刑的社会化。已有众多的理论，诸如条件作用原理、操作条件作用原理、社会学习理论、社会互动理论、亚文化理论等等，及长期的国外实践经验，证实了行刑社会化的矫正效果。

在目前现行刑罚立法体系与实务操作中，能够实现行刑社会化的无非如下几种人：(1)被判处管制的;(2)被剥夺政治权利并在社会上服刑的;(3)经批准被暂予监外执行的;(4)被裁定假释的;(5)被宣告缓刑的。

对于第一种情况而言，中国的刑事司法经验表明，从抓获到法院立案往往已经花掉数月时间，因此，管制在我国的适用率极低。就第二种情况而言，正如前文所论述的，适用率也极低。就第三种情况而言，监外执行的罪错儿童极少，且往往不具备相应的身体条件进行学习与工作，更不用提矫正。就第四种情况而言，假释的前提是在监所服刑一定时间，对判处有期徒刑的犯罪人至少执行原判刑期的二分之一以上方可假释。实务上，假释的审批手续极为冗长，刑期较短的罪犯得到假释的几率极小。而对于罪错儿童而言，若在监所中形成价值观后再出狱矫正，其效果是可想而知的。相比之下，缓刑是最适于罪错儿童进行社会化矫正方案的。

缓刑机制的核心在于可以让儿童处在社会控制网络之下，由少年法院实施监控，而不必离开家庭、社区、学校。这样，教育的连续性不仅得以维持，而且通过缓刑官的定期造访和检查有把握得到确保。任性的儿童将处于法律系统的监督之下，至少从理论上讲，被判处去少年管教所或训导学校只是最后手段。少年法院审判记录的保密性和坚定负责的缓刑官，让罪错行为成为儿童及其家庭生活的小插曲，不会影响违法者教育、就业、正常家庭生活的各种机会[5]。这不仅避免了很多在监所的不良影响，也能使其在社会中忘记罪犯的标签，使其更容易回归社会。从犯罪的个别预防角度来看，缓刑较之实刑，效果明显处优势。如在英国被判处缓刑的少年犯，重新犯罪率是比较低的。据有关统计，少年犯缓刑的成功率大约占85%以上[6]。

故此，笔者认为，在中国现行刑罚框架内实现行刑社会化，实现罪错儿童的矫正，最适当的切入点是缓刑。

二、现行罪错儿童缓刑制度的理论分析与实效分析

（一）缓刑的适用条件

中国现行法律制度对缓刑的适用核心条文是《刑法》第七十二条，该条文规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。由于该条文没有将对罪错儿童排除在外，该条文同样适用于罪错儿童。因此，对罪错儿童是否适用缓刑的标准也是再次危害社会的可能性。该标准在最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》得到了具体化，该解释第十六条规定未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：（一）初次犯罪；（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；（三）具备监护、帮教条件。

追究犯罪人的刑事责任的哲学依据，首先在于犯罪人基于自己的主观能动性实施了犯罪行为[7]。但对于罪错儿童而言，此种理论显然是有缺陷的。罪错儿童缺乏成熟的辨认控制能力，不能对自己的行为负全责，也不能完全控制自己的行为，这也是监护制度合理性的基础之一。因此单纯考量罪错儿童个性的情况以判定其是否会再次危害社会是武断的，而应同时考量其监护条件是否足以约束其行为。

对罪错儿童而言，缓刑的适用价值更为重要，不仅因为其避免了上述非社会化刑罚之弊，而且从长期来看，缓刑中的矫正为防止一个反社会的人的诞生做出了非同一般的努力。但如果没有相应的帮教与矫正方案，我们如何能期待一个教育出罪错儿童的家庭能在缓刑考验期内营造有利于罪错儿童矫正的家庭氛围呢？

美国关于缓刑考察条件的做法值得我们参考，其原则上由法院根据案情斟酌决定。一般说来有两个方面的条件：

1. 有关行为和矫正方面的条件大致是：

（1） 不实施有害的和邪恶的行为；

（2） 不去非法场所，不同名声不好的人往来；

（3） 老老实实工作，认认真真学习；

（4） 根据需要，接受医学的或精神病治疗；

（5） 供养没有独立生活能力的家庭成员；

（6） 赔偿由其犯罪造成的损害；

（7） 履行某些公益义务；

（8） 提出履行法院规定要求的保证书；

（9） 履行有利于改造更新目的实现的其他条件。

2. 有关监督方面的条件（指缓刑监督情况下的条件）：

（1） 书面或者当面向缓刑监督官作定期报告；

（2） 接受缓刑监督官的询问和调查；

（3） 未经缓刑监督官的批准不得离开指定地区。[8]

唯有一定条件的具备，包括行为规范的遵守及矫正方案的实施，才让人有理由相信罪错儿童被判处缓刑后不致再次危害社会，并能得到矫正。因此，笔者认为，对罪错儿童适用缓刑的条件应以监护条件与完备的矫正方案为重要考虑因素[9]，而法官根据个案不同的情形，在条件的选择上有自由裁量权。

（二）缓刑的考验

《刑法》第七十五条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：“（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。”

第七十六条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”

这两条规定较为模糊，缺乏实施细则以保障其得以有效遵守[10]。缓刑罪犯没有具体规范及确定的有权机关约束其行为以降低其再次违法犯罪的可能性。而很多罪错儿童的父母则表现出现这种无奈：很想管好自己的孩子，可是由于自身文化问题，也不知应该自己的孩子该做什么不该做什么。

此外，缓刑考察机关、人员的非专业化，是容易引起很多问题[11]，尤其是对罪错儿童而言，其心理极其敏感，若不能采用适当的方式进行考察，往往会加深“自己就是罪犯”的自卑感与角色定位，从而不利于对其的矫治[12]。

在英国，被判处缓刑的少年犯，必须按照法院的缓刑命令中的缓刑期限，与负责他们教育改造的缓刑官保持常规的联系[13]。英国刑罚体系中有社会服务制度，判处罪行较轻的犯罪分子，必须为社区提供一定的时间量的不定期的义务劳动。社区服务组织中的管教人员负责教育与监督。缓刑官和管教人员都是专业人员以教育罪犯，这样即可在很大程度上避免教育的失当。

笔者认为，只有将缓刑考验的考验权统一收归一个部门，并以判处缓刑时的负担与指示为具体内容进行考查，实现缓刑考验与矫正的专业化，才能更好地保护罪错儿童，使之避免不必要的干扰，同时，也能在执行矫正方案时得到专业的辅助。同时也能防止现在由于职权责任不明，而出现权力行使缺位的情况。

（三）缓刑的撤销

《刑法》第七十七条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

对成年人犯罪而言，缓刑撤销权的目的应该是为了防止罪犯对社会的再次危害。缓刑撤销权的存在使得罪犯心存恐惧，而自觉约束自己行为。而实务上，该条规定第二款的适用率却微乎其微。因为没有法定缓刑考察机关对罪犯进行全面考察并报告，法官也难以凭空进行裁量。

在葡萄牙，对不遵守缓刑令所要求的犯人，法官可采取一定措施。缓刑管理部门负责监督缓刑令执行期间犯罪人的改造、犯罪人执行治疗计划的情况以及履行其他义务的情况。犯罪人至少第3个月应当向法院报告一次治疗计划的落实情况与遵守缓刑令所要求的事项的情况（《402/82号法令》第34条）。如果犯罪人不遵守缓刑令所要求的事项，或者不按照治疗计划行事，那么法官可以对被定罪人采取以下三种措施之一：

（1） 对犯罪人给以公开警告；

（2） 把缓刑期限延长至5年；

（3） 取消缓刑令，判处实刑（刑法典第56条）。[14]

对罪错儿童而言，缓刑撤销权还实际存在一种价值：潜在但急迫的强制力的适用可能性将督促罪错儿童矫正方案的严格施行。缓刑撤销权的存在，使得罪错儿童的父母能更勤勉地执行矫治计划，从而更有利于罪错儿童的改造。缓刑期间犯错时处罚措施的单一化导致对罪错儿童在缓刑期间犯错后得不到及时规训，而一旦处以惩罚，则又直接再将罪错儿童投入极端严厉的刑罚深渊，这不仅有悖于刑法的谦抑性，也使教育在缓刑中难以施行。而多种不同程度的惩罚措施的存在，则在很大程度上避免了上述情况。缓刑考验部门可在罪错儿童犯错后及时进行小力度的惩戒，避免其在错误道路上越走越远。

在英国，少年司法中有一种父母具结悔过制度：“因为一项犯罪处理年轻人的法院可以命令年轻人的父母或监护人具结保证，对他加以行当看管并行使适当控制（PCC(S)A2000第150条）。……另外，只要法院对年龄不满16岁的未成年人罪犯通过了一项社区令，它就可以在保证书中增加一个条款，即罪犯的父母或监护人必须确保罪犯遵守判决中的要求。命令的效果是父母或监护人必须保证照顾好并控制好未成年人，未能做到的话代价是罚没一笔钱。要罚款的数额和保证的期间由法院分别在最高1000英磅和三年之内确定。当然具结保证时不会向法院付钱——只有在违反了保证时，才会出现付款的责任。”[15]该项对罪错儿童父母的惩罚权将道义责任与经济责任结合起来,以有利于增强罪错儿童父母的责任心，从而有利于督促罪错儿童父母更尽责地履行自己的义务。

因此，笔者认为，赋于法官在考验期限内的各种程度递增的惩罚权，包括警告权、责令罪错儿童父母具结悔过权、缓刑期限延长权、缓刑撤销权等，是缓刑量刑体系的应有之义。线性递增的惩罚权力可通过日常奖惩积分的制度进行逐级行使。法官缓刑处罚权行使的依据应当是根据相关的报告做出，报告的撰写下文继续论述。

三、现行罪错儿童缓刑矫正相关资源及实效分析

（一）罪错儿童缓刑执行效果及社区效正出现的一些问题

中国有很多尝试以保障罪错儿童在缓刑中得以矫正。最典型与有效的是社会矫正。从目前试点的反馈情况来看，矫正效果是较好的，但出现的一些问题仍值得我们反思。正如上文所论述的，就基础组织的考察情况而言，基础组织容易将罪错儿童的隐私暴露于公众之下，从而加深罪错儿童的标签效应，这极大损伤了罪错儿童的心理健康。再如矫正工作方法措施具有不同程度的随意性。社区矫正工作者由于专业化不足，在矫正工作中的方法措施的运用有着很强的随意性,对于矫正的手段，时间等等缺乏明确的针对性与统一性，而均依赖于社区矫正工作者的主观判断。矫正工作方法措施的随意和不甚规范,极可能造成矫正对象得不到切实有效的矫正。非专业人员的不适当监督对于罪错儿童而言是弊大于利的，甚至还不如不监督。

我们不得不面对的另一个更重要的现实是：中国大部分地区，尤其是中西部地区并不具备各试点城市的财政、人才资源。更多的情况是，由于对刑法第七十五条的执行力度明显不够，被判处缓刑的罪错儿童无条件地回到社会，甚至部分罪错儿童会有无罪释放的错觉。尽管不少罪错儿童的父母会以此为戒加强对其子女的管教，但现实的家庭条件、文化条件、矫正的非计划性、时间因素会使这种管教的力度与有效性弱化。司法机关没有法定权力去管束被判处缓刑的罪错儿童及其监护人，而执行机关又没有充分的资源去完成监管。被判处缓刑的罪错儿童将再次回到那个脱离主流文化、脱离监管的生活环境，那将是对罪错儿童与社会的双重失责。

无论是社区矫正的试点或非试点地区，都面临着一些相同的问题：矫正权责的非统一化，人员的非专业化，及相关资源的稀缺。从目前的资源来看，各地少年法庭的发展为上述问题的解决提供了一些思路。少年法庭的人员往往具有处理少年问题的专业知识与经验，由他们顺延审判功能，实现对缓刑罪错儿童的矫正考验无疑是最佳的。这与美国的缓刑官制度有异曲同工之效[16]。

（二）罪错儿童监护人的情况

笔者曾通过面对面交谈的方式对罪错儿童父母进行过一些调查，发现罪错儿童失足与监护缺乏有密切的关系。犯罪学中的社会生态学理论认为，人们通常生活在家庭、学校、邻里等群体之中，以亲属、朋友、友爱、邻里等关系为内容的非正规社会关系对于约束人们的行为作用很大，地区性的集体发挥着社会监督的功能。而城市化进程则使这种非正式的社会关系解体，使集体作为非正式社会监督单位的作用显著下降，传统集体的习俗规范和理想受到削弱，并逐渐消失。随着工商业深入市区，人口流动频繁，社会文化日益多元化。激烈的竞争与有限资源的矛盾，削弱了社区的整体利益，甚至家庭也趋于解体。这一切变化使得社会处于解体状态，导致犯罪现象产生与增加。笔者对罪错儿童实际调查与该理论基本相符，城市化改变了很多人的传统生活方式，使很多罪错儿童的父母远离了孩子[17]，传统的家庭关系因之而打破，如若孩子辍学，这种状况会严重恶化。因为那会导致罪错儿童难以接触主流文化，更经常的情况是，一群失去家长、学校监管的的孩子聚集在一起，“力图相互支持、相互保护以及相互满足其他各种需要，寻求一种与社会正统价值观不同的但能够使自己感到有价值的生活方式。”[18]——正如亚文化理论所描述的一样。亚文化往往支持了犯罪的正当性，至少，并没有像主流文化那样强烈反对犯罪[19]。家庭的解体、非主流文化教育的缺乏与罪错儿童父母监管的缺位存在极大关联，罪错儿童的父母往往在儿童失足后才后悔莫及。

所幸的是，我们较之西方有明显优势——传统的家庭意识仍有极强的生命力，父母能为孩子的前途做出很大的牺牲[20]。基于此，笔者乐观地认为，若能对孩子适用缓刑，大多数的父母都会尽很大力量提供条件——由父母主动去寻找相关资源，如联系就读学校，寻找劳动服务社区等等。

对于罪错儿童的矫正而言，中国本土还有一个极好的文化资源并未得到充分应用——中国独特的人际关系。对于罪错儿童的父母而言，即便是自己没有相应的条件，如文化条件，去帮助执行矫正方案，他们也存在或多或少的亲戚朋友是有能力进行辅助的。中西文化差异在这里显得尤为突出，强调个体独立的西方文化往往会使这种人际关系趋于礼节性的接触，但牵一发而动全身般的中国式人际关系则不然，如果涉及极重要的事项，如孩子的前途，如果罪错儿童的父母真心恳求，相关的亲友则会很自然地聚集在一起[21]。这种有机的社会关系使得矫正方案的施行能在空间与时间上更具完满性、连续性。如，罪错儿童可得到文化、行为、劳动等更多方式、更多方面的矫正，又如老年人可有时间对其进行更多时间的监督。不仅如此，相对于陌生人的辅助矫正而言，熟人在辅助矫正时更能持有一种怜悯之心。

（三）中国民众对缓刑的接受程度与疑问

正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌[22]。中国民众与西方民众对刑罚的正义理念是存在差异的，弥赛亚情结使西方民众更容易接受目的刑论，而传统的报应观让不少中国民众更容易接受报应刑论。我们不无遗憾地看到，不少民众对缓刑持有一种非理性认识：缓刑即是不受罚[23]——中国民众难以接受犯罪者不坐牢的结果。相对而言，就笔者所接触的非法律人士人，无论是受害人或是普通民众，对未成年人犯罪却持有明显宽容得多的态度。即便如此，他们往往也会问一个问题：就这样放出来，怎么才能防止他们再犯事？如若有具体的矫正方案的执行，不仅回答了预防犯罪的问题，同时也扭转了民众对“缓刑=无罪释放”的错误认识，使民众更能接受缓刑[24]。从而，也减缓了法院因判处缓刑而受到的很多非难。

（四）志愿者资源

志愿者资源在全国分配是参差不齐的。在东部发达地区，一些志愿者组织已经走向成熟化，但在广大的中西部地区，志愿者甚至一个极陌生的名词，即便有，很多志愿者组织的活动也没有制度化，而是以作政治秀的方式活动。因此，志愿者参与矫正方案是因地而异的。

日本有一种名为兄姐会的志愿者组织，由那些已经改邪归正了的男女少年与陷入违法犯罪或可能陷入违法犯罪的少年结交成为好朋友，以自己的亲身经历鼓励少年悔过自新，引导他们走正确的生活道路。

这是现有资源重组的最佳路径之一。由被判处缓刑的罪错儿童组成互助组织，相互监督与帮助。被判处缓刑的少年经过一两年的帮教，行为已经得以部分矫正，而其中的一部分已经成年，其具有一定的矫正的经历与帮助矫正能力，并且，能从内心平等地对待其它罪错儿童——毕竟他们自己也是。由已经经过一定时间矫正的罪错儿童帮教甫被判处缓刑的罪错儿童，对于被帮助的罪错儿童而言，其能得到更平等的对待，对于实施帮助的罪错儿童而言，帮助矫正能使其树立起责任感，这更有利于其回归社会。

四、现有资源重整下的罪错儿童缓刑制度设计。

（一）设计方案：

由法院方辅助制定，罪错儿童的监护人或其它适格人员作为矫正方案的保证人根据自身具体条件提出具体的矫正方案，由少年法庭法官决定是否采纳该计划以判断是否适用缓刑。由保证人扮演矫正资源的经纪人角色并负责矫正方案的落实。执行矫正方案时，罪错儿童统一以志愿者的身份，以防止罪犯标签的存在。罪错儿童之间组成互助组织，相互监督，相互帮助，相互撰写矫正报告。保证人及罪错儿童每月报告自己的矫正方案执行情况，在发现矫正方案不能严格执行时有权向缓刑考验部门申请修改。缓刑考验部门依法进行定期或不定期调查，并有权召集罪错儿童及其保证人进行调查，决定矫正方案的小幅修改。缓刑考验部门发现罪错儿童严重违反矫正方案时，有权建议法院行使相关的处罚权力。法院有权批准矫正方案的大幅修改，并有权处罚严重违反缓刑计划的罪错儿童与保证人，必要时可撤销缓刑。除非发现现行矫正方案极不利于矫正效果（以日常奖惩积分的为依据），法院及考验部门不得擅自大幅修改矫正方案。缓刑考验期限，若罪错儿童矫正效果好，法院依据报告，可决定消灭其犯罪前科。

（二）罪错儿童缓刑制度几个核心配置：

1、法院对罪错儿童适用缓刑的条件。以充分的帮教条件作为极重要的考量因素，由保证人向法院提出具体的矫正方案，矫正方案可由法院提供专业的辅助制定。保证人一般由罪错儿童的父母担当，若有更适合的保证人，可由其担当[25]。保证人主要责职是联系相关资源，并得到相关人员的签名保证[26]，全程执行矫正方案。矫正方案以是否能有效约束罪错儿童并矫正其心理与行为作为判断标准，由法官裁量是否处以缓刑。

2、法院在缓刑中的惩罚权配置。惩罚权由缓刑考验部门建议行使，由法院逐级递增行使。其它理由在上文已有论述，不再赘述。

3、缓刑报告制度。缓刑报告来源有以下几个：罪错儿童本人、保证人、矫正方案涉及的相关的人员[27]、互助组织的成员、缓刑考验部门的定期与不定期报告。其中互助组织的成员的报告以秘密方式提交，由考验部门指令各成员相互监督，相互之间并不清楚谁为谁写报告。多个报告来源来减小联合作弊的可能性，增强报告的真实性。报告的内容可以单项报告与综合报告方式由上述不同的报告者做出，对罪错儿童的行为约束情况、教育情况等全面考察，法院需依据各报告综合作出相关裁量。这使罪错儿童及其保证人时刻保持对执行矫正方案的警醒状态，正如福柯所言：“检查把可见状态转换为权力的行使……是在一种使对象客体化的机制中控制他们。”[28]

4、由被判处缓刑的罪错儿童组成的互助组织。互助组织由考验部门指令形成，可吸收部分社会志愿者，分成若干个小组。一个小组的人数不能过多，而由几个人组成一组，便于开展活动。各成员履历对内与对外都要适当保密，对内与对外均统一为社区服务志愿者一个身份。也要避免小组组员固定，要随时间和具体情况有适当的变动。注意人员的搭配，有一定的职责分工，使其相互能帮助，同时树立自身的责任感，并避免原来的共犯在同一个小组。

此外，还有几个辅助机制：

1、矫正方案的修改。当罪错儿童生活状况发生大幅变化时，原来的矫正方案已不适宜继续进行时，如罪错儿童家庭经济状况严重恶化等，罪错儿童及其保证人向法院申请改变原有矫正方案，法院依相关情况做出相应裁决。法院除上述法定情况外，不得擅自修改矫正方案，以保障罪错儿童的自由不受过分干涉。

2、日常奖惩积分制。将罪错儿童的矫正效果以日常奖惩积分制作为评估，具体方案由个案决定。由于报告的特殊重要性，诚信的程度应赋予特别高的分值。积分由缓刑考验部门依据相关报告进行综合评定。

3、前科消灭制度。对于经过缓刑考验期的矫正方案，行为与心理得到矫正的罪错儿童，法院有权予以消灭前科。从而更能激励罪错儿童及保证人更严格地执行矫正方案，也更能防止标签效应的延伸。但该制度在现行法律框架下还没有其法律地位。

4、法院应告知罪错儿童及其保证人相关权利义务，以保障罪错儿童及其保证人能更好实现自己的权利并履行自己的义务。

5、考验部门对罪错儿童的行为信息调查权。采取不定期抽查，如亲自登门或以打电话询问等方法加以了解罪错儿童的行为信息。

（三）罪错儿童缓刑制度设计的资源变化

从笔者的罪错儿童缓刑制度设计来看，并没有大量增加资源的投入。各制度也能从现在的法律及司法解释框架内找到合理化依据。

在矫正方案的制定上，能充分调动罪错儿童的保证人的行动积极性，使其主动联系相关机构以制定矫正方案。而法院一旦有了几个典型案例后，即可以之为模板指导其它矫正方案的制定,并不需要对每个具体案例都投入很多精力。

在矫正方案的执行上，主要依靠保证人的执行，由于保证人是罪错儿童的利益关系人，因此会尽力执行矫正方案。而并不需要额外进行资源的投入。互助组织的存在，也增强了矫正的执行效果。

在矫正方案的监督上，将矫正方案的考验权统一收归于一个部门，有利于专业化的矫正与监督。在现行考验部门缺位的情况下，法院可依据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》担任相应职责，而考验部门完全可以像缓刑官一样内设于少年司法机构，如少年法庭，由法官助理或其它人员兼任。考验部门需要做的主要是报告的审阅，及不定期调查，这实际上起了很大的督促效用，却不会增加很多资源投入。而有了罪错儿童父母所联系的各种人员的报告制度和日常奖惩积分制度，也加强了执行力度。罪错儿童组成的互助组织不仅可以通过互相撰写报告的形式进行互相监督，也可以通过互助组织的活动进行互相帮教，也加强了矫正效果。

五、题外话

笔者在撰写本文中，心灵饱尝感动与无奈。感动的是，笔者所接触过的罪错儿童所表现出的内心的善良与纯真让笔者看到了希望，无奈的是，因为缓刑制度的不成熟，那一个个未成熟的心灵因缺乏替代性惩罚与教育措施而得不到更好的矫正。无论中西，无论古今，无论民众或官方，对罪错儿童的观念始终处于惩罚与救赎极度矛盾的纠缠态。罪错儿童的危害行为，并不单是罪错儿童个体的原因，而与社会因素息息相关。相应的，对罪错儿童的处遇，无论是惩罚抑或救赎，也会同样作用于社会。社会保护与儿童保护的双重目的因地方、时间的差异而呈现不同的平衡状态，学习西方抑或是有益的，但本土资源的差异性决定了制度移植的成功可能性。当我们缺乏百年的少年司法发展历程、缺乏宗教般的救赎情结、缺乏成熟的现代刑罚处遇方式、缺乏充裕的NGO资源、缺乏充裕财政支持下的司法技术……但我们不缺乏正义的理念；不缺乏对孩子的希望；不缺乏党、政府、全社会对少年司法的梦想与支持……

现实是无奈的，现有各种资源的缺乏使我们举步为艰；理想是美好的，中国未来少年司法制度会让罪错儿童回头也能看得到光明。我们，正走在从现实到理想的路上——痛，并快乐着。
 
[1] 笔者认为用罪错儿童的概念来代替未成年犯罪人是更确切的。未成年人犯罪与成年人犯罪具有异质性，采用此概念可区分二者的差异，避免罪犯标签效应在大众中的形成。从情感接受上而言，也更为温和。有必要对儿童一词做一个小说明，在1989年第44届联合国大会上一致通过的、我国政府于1991年批准的《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child）将“18岁以下的任何人”界定为“儿童”与我国《未成年人保护法》中所指的“未成年人”是同一含义。

[2] 如《联合国少年司法最低限度标准》(北京规则)要求:“把少年投人监禁机关始终应是万不得已的处理方法，其限期应是尽可能短的必要时间。目的是从两个方面对监禁加以限制:从数量上(‘万不得已的办法’)和从时间上(‘最短的必要时间’)。”

[3] 适用于犯罪的外国人的驱逐出境也属附加刑，与本文议题无关，故不详议。

[4]许章润主编：《犯罪学》，法律出版社，2007年7月第三版，第44页。

[5] [美]玛格丽特·K·罗森海姆等编《少年司法的一个世纪》，高维检译，商务印书馆2008年5月第1版，第324页。

[6] 张峰、连春亮著《行刑与罪犯矫治社会化研究》，群众出版社2007年3月第1版，第103页。

[7] 张明楷著《刑法学》，2003年7月第2版，第386页。

[8]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社，2005年2月第三版，第262、263页。

[9] 尤其对多次犯罪的罪错儿童而言，其反社会性已经在一定程度上的成熟，因此该条件应为必备因素。

[10] 在很多地区，被判处缓刑者像无罪释放一样，从来不到考察机关报告，而公安机关与罪犯所在单位或基层组织因人力财力资源不足、职权不明确等原因，也不能很好地进行监督考察。

[11] 据笔者对社区矫正相关实际操作情况的了解，非专业人士参与帮助矫正时，由于方式不当，引起罪错儿童隐私的泄露，罪犯角色自我定位的加深等问题。

[12]笔者通过与矫正志愿者的谈话了解到，很多志愿者由于缺乏专业培训，从心理定位上即把被矫正者置于反社会者角色，而非应受助的同类者，因而在矫正过程中，更多运用价值观的外在强加方式，而非运用引导让其自我重塑方式，这样反倒使罪错儿童对矫正产生逆反心理。

[13]张峰、连春亮著《行刑与罪犯矫治社会化研究》，群众出版社2007年3月第1版，第103页。

[14]谢望原著：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年1月第一版，第54、55页。

[15][英]约翰·斯普莱克（John Sprack）著：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第620、621页。

[16]在美国，对缓刑犯的监督矫正工作是由缓刑官（probation officer）负责的。缓刑官的基本职责是负责自己承接的缓刑工作、监督缓刑犯、负责培训、监督缓刑志愿工作者、向法院汇报工作、向法院提交判前调查报告。

[17] 现代化的生活方式，使很多父母经常长期离开家，或几天，或几个星期，或几个月，空巢儿童尤甚，这使得家庭教育从实际上被解体。

[18]同注4，第38、39页。

[19] 笔者通过与未成年被告的交谈发现，亚文化并不仅仅局限于反主流文化，而是有可能以忽视主流文化的形式模糊未成年人的是非观念。

[20]笔者曾遇到过一个案例，一个罪错儿童已离婚的父母为了能挽救孩子，对孩子适用缓刑而复婚！

[21] 这种人情关系随着城市化的进程被削弱了，但仍然有很大生命力，尤其在广大的中西部地区，这种改变是较小的。

[22] E·博登海默著《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第261页。

[23]该种认识固然与缓刑执行制度与状况有关，但也与中国民众根植于传统的报应观念有关。

[24] 且不论矫正计划是否是一种刑罚，有了刑罚的替代措施，民众至少从情感上能认同被处缓刑者仍要接受改造，而不是无罪释放。

[25] 在中国式人情社会，法院即使认为罪错儿童的父母不适合做保证人，其父母往往也能找到适合做保证人的亲友，并以道义的名义进行说服其作孩子的保证人。

[26] 如为罪错儿童联系就读学校，由校方签名保证接受。校方在得到较完备的矫正方案时也更易接受罪错儿童。

[27] 如在为五保户无偿劳动时，可由接受服务的家庭完成报告，报告可以表格形式，以不增加相关人员的负担。

[28] [法]米歇尔·福柯著《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年4月第三版，第210、211页。

作者：费昌祥