犯罪构成的属性辨析与功能阐释

【内容提要】
法治视野之下，犯罪构成是联结生活事实与刑法规范的路径和桥梁，它研究和概括刑法条文中有关罪的成立条件。犯罪构成是刑法学者为司法者“找法”方便而搭建的一个理论模型，它与生活事实和法律规范均不相同。尽管它研究和概括的是法律规范的内容，然其本身却不属于法律规范之范畴，其本体属性是理论。犯罪构成在理论研讨和司法实践中发挥着其条件列示、语义阐释和路径导向之功能。目前，我国在理论界及实践界对犯罪构成的认识及意见不相统一，这在一定程度上造成了理论与审判实践的混乱状态，在基础理论上的分歧是严重制约我国法治发展进程的。那么，在目前犯罪行为“新意”层出不穷的形势下，如何以犯罪构成论证犯罪行为的本质构造，更好的分析犯罪行为本身，细分犯罪行为的种类，对指导我国现今的审判实践工作的意义愈发重大。

【关键词】 犯罪构成 属性 规范与事实 功能

问题的提出

2008年12月9日，一名在深圳机场打扫卫生的清洁工梁丽，在短短的十个小时之内，由捡到天价黄金首饰的“幸运儿”，变成可能要面临无期徒刑的嫌疑犯，一桩疑案迅速在法律界和司法界引发了一场广泛争议。是侵占，还是盗窃，理论学者们与办案机关意见截然不同，学者们认为应构成侵占罪，因为犯罪罪嫌疑人在主观意图、客观实施行为及侵犯客体上均符合侵占罪的构成要件。而警方则认为，犯罪嫌疑人梁丽实施了秘密窃取行为，主观上有非法占有他人财物的动机，其构成盗窃罪证据确凿。本案现正在侦查阶段，关于理论界与司法部门的分歧，深层次上来说，就是我国法律界在犯罪构成理论上由来已久的分歧。

犯罪构成理论自上世纪50年代从苏联传入我国以后，经过半个多世纪的研究与运用，基本形成了以四要件为基本构架的犯罪构成体系（通说）。然而，对于犯罪构成的自身问题，即其本体属性、功能、体系安排等基本问题尚没有讨论清楚。而近年来有不少学者又提出了将大陆法系三阶层的犯罪构成体系大可不必讳言“拿来”，径行引进一套成熟的理论。[①]有学者甚至在其编著的刑法教科书中直接引用德日犯罪构成体系来解说我国刑法典中所规定的成罪条件。[②]欲评价一个事物，之前必须要深入理解它。当前在对于犯罪构成的研究中，学者们陷入了相互指责的论战之中，而对传统的犯罪构成体系的评价则有失公正。在没有对传统的犯罪构成体系进行充分论证和客观评价的基础上，贸然提出重构，显然有失妥当。退一步讲，德日体系真的像有些学者所追捧的那样完美无瑕么？在对外国的那套理论 “拿来”之前，对其理解是否深入？其是否存在着自身难以克服的缺陷？这些问题不解决，重构出来的新的体系也不见得会比传统的通说体系好用。传统犯罪构成体系解决不了的问题，德日体系恐怕同样无能为力。本文在承认和坚持传统犯罪构成体系合理的基础上，拟对犯罪构成本体属性、功能等相关问题作一些论证，确定犯罪构成的本体属性是理论性，列举了犯罪构成的三个基本功能，以期在对犯罪构成理论的本体问题的理解上有所裨益。

一、关于犯罪构成的本体属性的思考

要研究和确定犯罪构成的本体属性，必然少不了对其源流的追溯。犯罪构成作为刑法学上的核心问题[③]，对于其来源及历史沿革，前人均已经做过详尽的考察和论证，本文对此无有异议，此处不再赘述。自犯罪构成这一概念引入我国时起至今，对其属性的争论从未有停息过。犯罪构成到底是一种法律规定还是理论的概念，抑或两者兼有之，学界大致有三种主要的观点，简要总结如下。

第一，法定说。该说认为犯罪构成是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机整体。[④]犯罪构成是刑法的规定，其当然是一法律概念，法定性是其当然属性。该说论者认为，刑法典各个条文中所规定的成罪条件称之为构成要件，这些要件是评价某一具体行为是否成立犯罪的规格和标准，是行为人承担刑事责任的唯一根据。刑法典基于罪刑法定原则的要求，将这些要件予以公示，便于人们理性的选择其行为，同时也为司法者裁判案件提供法律依据。各个罪的构成要件的法定性决定了其组合整体——犯罪构成的法定性。

第二,理论说。该说认为犯罪构成是根据刑法的规定并结合司法实践，对法律条文所规定的成立犯罪的条件所作的学理性的解释，是对各个成罪条件的概括与说明。[⑤]据此，犯罪构成是一个理论概念，因为通过研读刑法典的规定，是难以寻到“犯罪构成”的踪迹的，将一个刑法典中根本不存在的概念说成是法律的规定，是荒谬的。犯罪构成的理论属性于此可见一斑。

第三,折衷说，即犯罪构成兼有法律与理论的双重属性。该说论者认为，“犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，它是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本依据。”[⑥]犯罪构成本来是一理论概念，具有理论属性，当其上升到法律规范中成为法律的明文规定时，就具有了法律的属性。“在讨论和研究犯罪构成的属性问题时，脱离具体的理论环境和明确的法律规范，形而上学地绝对地肯定犯罪构成的属性是理论的还是法律的，都是片面的，因而也不可能反映犯罪构成的真正属性，其结果必然导致将现有的犯罪构成视为要么是一种毫无法律意义的纯理论，对法律的制定和适用毫无指导意义，要么是一种纯粹的法律事实，与犯罪构成的理论是风马牛不相及的。[⑦]”据此，犯罪构成既是理论的学说，又是法律的规定。

如何来评价犯罪构成的本体属性，直接关系到犯罪构成在整个刑法学中的地位和功能问题。当前学者提出的以上有关犯罪构成本体属性的三种学说中，法定说的弊端在于，在刑法典中难以找到“犯罪构成”这一概念性规定；而“传统理论说”[⑧]的不足之处在于，将一个法律上找不到其踪迹的概念拿来作为定罪量刑的规格和标准，有违罪刑法定主义的要求；折衷说好像是总法定说与理论说二者之所长，将两个属性都“折”到犯罪构成上来，使其承载法律与理论的双重属性，这是是自相矛盾的，从而使犯罪构成成为一个不伦不类的概念。因为“犯罪构成无论是在理论框架内还是在法律范畴中都无法完成两种属性的重叠，矛盾自然产生”[⑨]，对犯罪构成作这种折衷处理，不可取。

笔者认为，犯罪构成属于理论的范畴，其本体属性是理论性。这要从生活事实与法律规范的分野说起，上文所言“法定说”与“折衷说”都混淆了生活事实与法律规范的界限。笔者认为，生活事实与法律规范是严格区分的。事实是日常生活中纷繁复杂、变幻多端的活生生的事件，相对于法律规范而言，它是人们塑造的生活“原型”；而法律规范是根据生活中的事实原型，对其进行归纳总结、抽象概括并进行价值评判之后设计出来的一系列指导和裁判人们行为的规则，相对于生活事实而言，它是立法者塑造的一个“模型”。模型和原型在外观上是相似的，但二者毕竟是两个截然不同的事物。生活事实是一种客观的历史事件，它是具体的，散乱的，体现行为主体的意志；法律规范是指导和裁判人的行为的规则，它是简洁、抽象而精致的，体现立法者的意志和价值取向。生活事实是具体的，生动的和发展的；法律规范是抽象、划一且稳定的。既然事实是原型，规范是模型，原型不等于模型，那么事实与规范自然不能划等号。但是我们又必须需要用法律规范来指导人们去从事善的行为，就必须找到事实与规范的联系：事实是制定规范的依据；规范是对千变万化的事实的抽象概括。人们再根据规范的要求去从事日常活动，创造新的生活事实。但事实与规范的关系又不是绝对的“镜外生像”式的完全对照。具体到刑事案件事实与刑事法律规范的关系，“刑事立法是将法律理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决……立法者不可能预见到将来可能发生的一切事实，因而总是使用一些抽象的、具有概括性的概念，对犯罪并不采用定义的方法，而是描述类型。因此，即使立法者当初根本没有想象到的事实,经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中。[⑩]”

法律的任务，是通过规范来调整社会生活，对允许和不允许的行为进行区分。因此也就有必要划定范围，范围之内，个人可以根据其判断独立承担责任地决定生活方式；相反，如果侵犯了他人自由，则会招致法律的暴力以及受害人的抵抗。[11]法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义，舍此便不能证实它的存在。一部法律如果制定出来以后不能发挥其指导、预测与裁判功能，那么它是形同虚设的，如果不能让司法者很好地运用到司法实践中对所发生的案件事实进行裁判，那它更是失败的。事实与规范的上述隔阂不利于司法者适用法律裁判案件，这就需要找到一个连接二者的“介质”，对于刑事法律与刑事案件而言，这个介质就是——犯罪构成。“刑法的理论家们凭着自己的专业知识、生活经验以及约定俗成定型化的犯罪既往处理模式，从理论上对刑法条文的文字进行深入浅出、字斟句酌的分析，使原则释之具体、模糊阐之清晰、疏漏补之完整，并将这种对刑法关于犯罪规定的理论阐释体系冠名为‘犯罪构成’，将聚合犯罪构成的诸要素称之为‘要件’（必要条件）。这就是犯罪构成及其要件的由来。”[12]也可以将犯罪构成看作是犯罪行为经法律规范评价之后而得出的成罪结论，而绝不是行为进入规范之前的的成罪标准。司法者运用犯罪构成完成对行为人的入罪或出罪程序，从而发挥刑法保障法和后盾法的功能。司法者对具体而复杂（乃至变异）的案件事实进行裁判的过程，是回到刑法条文中寻找依据（也即是看到事实原型去找规范模型）的“找法”的过程。在这种情况下，要完成这一工作就需要一个指导司法者“找法”的工具，这个工具就是犯罪构成。既然犯罪构成是一种“检索工具”，是一个连接事实与规范的桥梁，存在于法律规范之外，那么我们将其归到理论的范畴，乃理所当然。虽然刑法典中规定了成立犯罪的基本条件，但这些条件本身不能称其为犯罪构成，它们是犯罪构成所研究和概括的对象，我们不能以犯罪构成是研究刑法所规定的成罪条件为依据，而推论出其本体属性也为法律。

通过以上论述，笔者认为，犯罪构成是研究刑法规定的成罪条件的一种理论，正如刑法学是研究刑法典的一门科学一样，它是研究法律的，但其本身却不是法律。[13]前文提到过，有学者对传统理论说提出的质疑是，该说将一个本身为理论的东西作为定罪量刑的标准和规格来对待，有违罪刑法定原则。这可能与传统的理论说提出者在论证犯罪构成的本体属性时所站的角度及论述不缜密不无关系。在此，我们说犯罪构成是一种理论，但我们并没有提出犯罪构成这一理论本身就是司法定罪量刑的标准和规格。笔者认为，定罪量刑的标准是——刑法典的有关犯罪的明文规定。犯罪构成只是我们分析案情时，方便进行论证的工具和理论依据而已，它本身属于一门科学或技术。我们平时所言“符合犯罪构成就构成犯罪，犯罪构成是判断罪与非罪、区分此罪与彼罪的唯一标准。[14]”其实是一种简略的说法。犯罪构成是连接案件事实与刑法规范的桥梁，有了这个桥梁我们才能够方便（应然状态）从桥的这一边（司法事实）走到桥的对面（刑法规范），完成事实与规范的衔接。只是连接事实与规范的这个桥梁的两个“联结点”是平坦而光滑的，表面上难以分清楚哪是“路面”，哪是“桥面”。但毕竟当我们站在桥面上时，肯定不属于两岸的任何一边。也不能以难以区分为借口而贸然下结论判断其具有兼有属性。司法实践中的任何案件，我们用犯罪构成理论对其进行分析论证和评判是没有任何法律意义的，这样的评价是一个对照和比较的过程，充其量上算是某种意义上的“专业意见”，对犯罪人、被害人及社会都没有多大影响。换言之，犯罪构成连接了法律规范，但是符合了犯罪构成仅仅表明还停留在“桥面上”，并没有到达“对岸”。况且，实践中司法者并不见得一定会按照学者们所设计的“犯罪构成”这个理论桥梁去“找法”，可能会有他们各自不同的方式和手段[15]。只有进入到了刑法规范的层面，受到刑法的评价和裁判，才是有刑法上的意义的。从案件事实到犯罪构成，是一个将危害行为初步“类型化”的过程，这一过程仅仅表明了“你杀死一个人，其意义绝对不同于打死一只蚊子。[16]”行为人的行为所造成的结果已经导致了刑法所保护的社会关系的高度紧张，受到了社会的关注。具体到对个案的裁判，法官裁判案件的依据并不能说是犯罪构成，而是刑法规范！犯罪构成的作用在于对案件进行分析和比较，看其是否符合犯罪构成所概括的各个成罪条件,下一步才是到刑法典中寻找裁判依据，判断被告人的行为符合哪个罪名，然后给其“贴上一个标签”。[17]犯罪构成使司法工作者的工作变得简便，使刑法规范的抽象规定变得具体化，减少甚至避免了司法时的无所适从。对司法者们真正有意义的犯罪构成其实只是一种理论而非法律本身；抽象的法律经过法学家和司法者们的共同解说或者说是共同的创造性劳动，已经转变成一种务实的观念和理论而渗透于已经处理或将要处理的案件中。[18]然而在司法实践中（包括大陆法系国家），法官是不可能在其判决书中单纯以“犯罪构成”作为判案依据的，就是因为犯罪构成本身并不是刑法典的规定。

二、关于犯罪构成的功能的分析

事物的自身逻辑属性决定其体系构造和功能。然而，对事物属性的无知或滥用只会影响或改变主体的使用目的和利用事物所达到的效果，但丝毫不会影响或改变它的固有功能。无论是对犯罪构成的属性持何种观点，丝毫不会抹杀犯罪构成本身所固有的功能。犯罪构成既然是理论工作者为方便适法而搭建的一个理论模型，那么它必须是可以拿来用的，而不仅仅是方便看的。犯罪构成的功能是其本体问题的重要内容，其功能的发挥，主要体现在司法裁判中，有三点。[19]

（一）犯罪构成具有条件列示的功能。

此为犯罪构成的首要功能。简言之，刑法典中的有关成立犯罪的条件是分散于不同条文中的，某个罪的犯罪构成要件并非只规定于该罪名的一个条文中，犯罪构成将刑法中规定的所有成立犯罪的条件都列示出来，以方便司法。按照罪刑法定原则的要求，各个罪的成罪条件必须由刑法明文规定出来，而犯罪构成的功能就是将这些成罪条件进行概括，将它们有机结合起来，然后作为一个体系展示给人们。如果大量的法律材料被分散规定在数量巨大、体系杂乱的具体条文中，不对成罪条件进行体系性安排的情况下，不借助犯罪构成而各自单独地加以说明，那么，法律适用工作就会是特别复杂的。如我国《刑法》第232条规定：“故意杀人的，判处死刑……”，单从这一规定来看，成立故意杀人罪的要件是很不完整的，它仅仅给了两个方面的信息：一是杀人行为；二是故意。而犯罪构成的任务是将刑法典中所有可能影响和决定成立故意杀人罪的要素全部检索出来，组合成一个体系进行列示：故意杀人行为所侵犯的客体是人的生命权利；其客观方面是实施了非法剥夺他人生命的行为；刑法对此罪的犯罪主体有特殊规定（结合刑法17条第2款的规定），是已满14周岁的自然人；主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。这就使得刑法典中有关故意杀人罪的规定所包含的成罪条件全部展示出来，司法者直接套用这些条件，对案件进行分析论证就简便易行了。犯罪构成的这一首要功能给司法者“找法”带来了方便，在操作熟练的情况下，不用去翻刑法条文就“根据”犯罪构成把案件裁判了。犯罪构成这个直观的“成罪模型”，减少了抽象的法律规范带来的不方便性，使司法过程省去了很多繁琐的程式性工作。在司法实践中，犯罪构成的这一功能体现得最为明显，无论是在裁判一般简单案件还是某些疑难和变异案件的时候。

犯罪构成对刑法中明确规定的成罪条件进行列示，本无疑问，但是否意味着这种列示仅仅是规范条文的简单罗列和综合？换言之，犯罪构成体系中各个构成要件应该体现刑法的意志，但是否意味着犯罪构成完全受制于刑法条文的表面含义？回答是否定的。因为法律条文是僵直的、保守的，并不一定能完全表达立法当初的意思。况且在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种[20]，尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地毫无保留的反映在作品（或文本）之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象[21]。况且谁在起草法律时……就可能完全预见全部的构成事实，他们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？[22]而犯罪构成与司法实践联系最密切，它所列示出来的成罪条件必须符合不同时代和文化背景需要，否则犯罪构成理论的存在合理性就要受到质疑。毕竟，缔造从刑法条文总结概括出的各个成罪条件所组成的犯罪模型，搭建成一个个不同的犯罪构成，是法学者的职责所在，也没理由将其推给立法者来完成。

（二）犯罪构成之语义阐释的功能。

前文已述及，犯罪构成将刑法中规定的成罪条件全部检索、列示出来。然而，这并没有完全解决刑法规范的抽象性所带来的适用法律的困难问题。如我国刑法第383条规定的贪污罪的客观方面的要件“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取……”，何谓“利用职务上的便利”？刑法没有具体规定，也没有必要对所有问题都做出具体规定。因为任何法律都必须是抽象的，出于条文数量和体系平衡的考量，很难将所有事项都一一具体的列举，刑法也不例外。这符合立法的一般基本理念。“因法律所要调整并要形成的事实极其多样化而复杂化，并处于不断发展中，因此，几乎不具备透明性。但是不可能为每一个利益冲突制定一条特别的法律规范，否则法律规范的数量和范围将不断扩大到无法统计的程度。[23]”而且根据正义的理念，法律规范更应该只针对抽象的事实，倘若过分的区分具体的事态，则将“违反法律的平等适用并以此违反法平等性、法安定性和法治国（原则）。”[24]这就需要犯罪构成对刑法典中的抽象规定进行语义上的阐释。

此言阐释，并不能消除对刑法规范的理解上的不同，只要有理解，必有不同。语言并不准确，常常包含被误解的因素，“同样的词对不同的人会有不同的含义”[25]。犯罪构成对刑法规范的内容进行语义上的阐释，填充其各个要件内容的过程，实际就是解释刑法规范的过程。犯罪构成作为阐释刑法规范的工具，排除不了在阐释刑法内容的过程中对其所规定的事项进行超出立法者本意的解释，并且“处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性与必要性就越大。”[26]这是允许的，因为毕竟刑法在制定之初对此事项并没有做出具体规定，当时也没有有权机关对其做出解释，文本一旦形成，作者就“死”了。[27]所以，“重要的不是作者要表达什么，而是文本陈述了什么。”[28]法律制定后的所有解释（包括有权解释）都是在一定程度上对立法本意的“扭曲”。而我们又必须得适用，这就需要犯罪构成对刑法文本进行语义阐释时尽其所能地接近立法原意，其阐释的语义尽量符合刑法的精神（究竟要惩罚什么，警示什么，进而要保护什么法益，对行为人的行为进行惩罚会使被害人乃至社会大众得到什么）。如根据刑法第267条第2款的规定，携带凶器进行抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。对于“凶器”一词，刑法同样不去做出具体规定，“因为以法规固定这些概念，会阻碍今后犯罪论的发展，对这些概念下定义不是立法者的义务，而是学说的任务。[29]”立法者当时也不可能将其范围限定，对于“恶狗”是否为凶器，立法当时很可能就没有去考虑。因为“立法者难以预测到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”[30]就刑法而言，虽然成文刑法是刑法理念的文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义而适用刑法，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。[31]对于凶器的范围和种类，我们只能从刑法的意义上进行理解，而不能脱离刑法而去汉语词典中寻找答案。在刑法上行为人牵着一条恶狗施行抢夺，应该视为携带凶器抢夺。因为恶狗和刀枪棍棒等日常利器对人的生命和健康具有同样的杀伤和威胁效果。所以，对于刑法没有明确限定的概念，都是学者们通过犯罪构成将其阐释为构成要件中的要素呈现于司法者面前的。对于这一点，德国的实践值得我们借鉴，在德国旧刑法中甚至连“故意”、“过失”的定义都不去规定，虽在1962年的修改草案中规定了故意过失的定义，但又在1975年的新刑法中将其删除了。[32]

（三）犯罪构成有路径导向的功能。

这一功能并非像前两个功能显得那么明显，是犯罪构成的一个“隐性”功能。这一功能对于法官断案却起着举足轻重的作用，不容忽视。犯罪构成将刑法规范由抽象变为具体化，同时又将具体的千变万化的案件事实抽象化，以实现规范与事实的对接，给司法者提供定罪量刑的路径。如果犯罪构成深入到司法者的头脑中，成为指导他们处理案件的一种基本理念，那么，犯罪构成将成为制约和限制国家刑罚权发动和行使的最佳途径。还是以前述故意杀人罪为例，实践中如果发生了一起故意杀人的案件并起诉到法院，法官怎么判案？法官的工作不是急于去找法律规范，也不用去找，他只要运用犯罪构成理论将刑法条文中有关故意杀人罪的四个要件列示出来，在头脑中形成一个有关故意杀人罪的犯罪构成体系，然后将案件拿来与所搭建的这一体系进行对照与比较，看是否完全符合故意杀人罪的客体、客观方面、主体和主观方面四个要件，缺少任何一个要件都不成罪。

犯罪构成的路径导向功能是建立在前两个功能发挥的基础上运用的。条件列示是基础，语义阐释是关键，路径导向是犯罪构成引导司法者从案件事实回到法律规范的重要体现。就传统的四要件的犯罪构成体系[33]而言，法官在运用它分析案件时，首先需要判断的是，是否存在客体被侵犯的情形，这是判断罪与非罪（乃至此罪与彼罪）的第一步，这一步很关键，如果能够证实没有法益被侵害的情形，那么追诉程序进行到这一步就应该停止了；其次是判断是否存在剥夺法益的危害行为，这是追究被告人刑事责任的关键，因为无行为则无犯罪；再次是考察行为主体，包括其责任年龄、是否有不能辨认和控制自己行为的精神病等影响行为人刑事责任能力的因素，对主体的考察是行为人入罪的人格和资格基础；最后是通过行为人所表现出来的行为考察其主观方面是否存在罪过，无罪过亦无犯罪。犯罪构成为司法者认定犯罪提供路径，其导向功能也许会因实践中出现的案件简单的居大多数，而使得法官适用刑法的工作简单到类似于“贴标签”。只有在对少数疑难和变异案件的裁判上，犯罪构成的路径导向功能才体现得比较明显。如轰动全国的武汉“4·20”体育彩票案[34]中，行为人的行为是否构成犯罪，构成何罪？我们运用上述犯罪构成体系，按照严格的“客体——客观方面——主体——主观方面”来对此案进行分析论证，是不难得出罪与非罪的结论的。当然，实践中国家基于功利和惩罚必要性的追求，是否会严格遵照犯罪构成甚至法律的规定来进行判断，则是另外一回事[35]。

不得不提及的是，犯罪构成的以上功能是建立在科学的体系安排的基础之上的。对于犯罪构成的体系安排，笔者认为，传统的四要件犯罪构成体系是科学的。有不少学者对传统的构成体系提出质疑，以前有人提出了所谓“二要件说”、“三要件说”、“五要件说”对犯罪构成体系进行修正，[36]而现在则又有人提出重构我国的犯罪构成体系，将德日三阶层的犯罪构成体系引入我国的犯罪构成体系。我国传统的犯罪构成体系自从1950年代传入我国以来，至今已经用了50多年，这种构成体系在我国司法实践中运行的很好，其一直是指导司法者判断罪与非罪的唯一的标准（这里仅指分析案件）。至于司法实践中存在的在定罪时出现的很多弊端，并非是犯罪构成体系本身存在的问题，当然通过修正和重构是解决不了问题的。退一步讲，如某些学者所言，我国的传统犯罪构成体系存在某些弊端[37]，那么采德日体系就一定能够理想的克服这些弊端么？放下德日体系自身存在的弊端及其在司法实践中是否真实运用暂且不论，单单在认定犯罪的标准上的“原则与例外”和“标准多元”，就足以使司法工作人员在操作这一体系时无所适从、不得要领。更不用说于原则之外又设置了大量的例外，到底哪些是原则，哪些是例外，让尚不具备很高深的理论水准的人更是觉得云里雾里、一筹莫展。那么，为什么对一个在体系构造上科学、在司法运作上功能彰显的犯罪构成体系横加指责，甚至于到了非抛弃它不可的境地呢？在传统犯罪构成体系日益深入司法者内心和已习惯于运用其对案件进行分析论证的人来说，重构犯罪构成体系意味着要将他们头脑中已经形成的那一套理念全部置换，意味着要将他们以往所接受的指导他们分析乃至裁判案件的传统体系推倒重建，其工程之大、历程之艰，可想而知。对于重构论者的这一“创新”，笔者深表忧虑。

【结 语】

犯罪构成是一种理论，将其看成一种法律规定反而是对罪刑法定主义的违反，甚至造成法治信仰的危机。本来，对于理论界的一些基本的本该达成共识的问题，是不应该有如此激烈之争论的。尤其是对于刑法学这样严谨的学科而言，像犯罪构成的本体属性这样的基本问题，如此争论更不应该是一个值得提倡的争鸣现象。倘若连犯罪构成之本体属性及其体系构造问题都讨论不清楚的话，就不能处在同一个平台上讨论问题，就必然形不成交锋，那么我们研究犯罪构成的其它问题还有何意义？！当最基本的基石性理论都被否定了的时候，我们所建构的体系也必然会随之轰然倒塌。本文意在将犯罪构成的本体属性说清楚，无意加入这场论战，亦不在于劝导人们停止对先进的犯罪构成体系的探索。毕竟任何一种理论体系都不会是完美无缺的，我国的犯罪构成体系如此，德日体系也不例外，英美体系也存在解决不了的顽症。有用的即是科学的，如果德日或英美的犯罪构成体系对于指导我国的司法实践更有利于解决问题的话，那么我们不妨将其“拿来”，以重构我国的犯罪构成体系，未尝不可。犯罪构成的本体属性决定了我们无力要求任何人像信仰法律那样去信仰它。这也是造成传统犯罪构成备受争议甚至指责的原由所在。犯罪构成仅仅为学者们所缔造的一种理论，包括传统的犯罪构成体系亦然，任何人都有权利不去信仰它，甚至否定它，然而这些是远远不够的，重要的是，倘若有谁能够寻到一个更佳的指导司法实践的构成体系，那才是在构建和谐社会的构建过程中对我国法制建设的巨大贡献。

【主要参考文献】：

1、冯亚东.理性主义与刑法模式[M]，北京:中国政法大学出版社，1999.

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4、[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M]，杨萌译，北京:法律出版社，2006年2月.

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7、张明楷.刑法格言的展开 [M]，北京：法律出版社,2003.

8、陈兴良.刑法哲学[M]，北京：中国政法大学出版社，2000.

9、黎宏.我国犯罪构成体系不必重构[J]，法学研究,2006年第1期.

10、杨兴培.犯罪构成的反思与重构（上）[J]，政法论坛,1999年第1期.

[①] 参见宗建文：论犯罪构成的结构与功能[J]，载《环球法律评论》，2003年秋季号。

[②] 北京大学的陈兴良教授在其主编的《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）教科书中，在犯罪论体系的安排上采用了德日通说体系，即构成要件该当性、违法性、有责性三阶层的犯罪构成体系。

[③] 有学者不赞同此说法，认为犯罪构成的地位是很重要，但尚未达到核心地位的程度。参见杨兴培.犯罪构成原论 [M]，北京:中国检察出版社,2004， 98.

[④] 苏惠渔.刑法原理与适用研究[M]，北京:中国政法大学出版社,1992， 95.

[⑤] 参见高铭暄主编.新中国刑法学研究综述[M，郑州:河南人民出版社,1986， 115.

[⑥] 苏惠渔.刑法原理与适用研究[M]，北京:中国政法大学出版社,1992， 95.

[⑦] 杨兴培.犯罪构成原论 [M]，北京:中国检察出版社,2004， 55.

[⑧] 此处称“理论说”为“传统理论说”，是因为下文笔者提出犯罪构成的本体属性是理论性，以作区分，下同。

[⑨] 杨兴培：犯罪构成的反思与重构（上）[J]，载《政法论坛》（中国政法大学学报），1999年第一期。

[⑩] 张明楷：犯罪构成理论的课题[J]，载《环球法律评论》，2003年秋季号。

[11] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M]，杨萌译，北京:法律出版社2006， 86.

[12] 冯亚东：刑法学研究的层面划分[J]，法学研究，2001年第3期。

[13] 西南财经大学法学院博士生导师冯亚东教授在其早期的对犯罪构成的本体属性研究中，认为可以将犯罪构成看作是一种模型，即是根据事实抽象出来的模型，又是根据规范总结出来的模型。从不同的角度看，它具有不同的属性。参见冯亚东.罪与刑的探索之道 [M]，北京:中国检察出版社2005， 346—363.在后来的教学和研究过程中，他的观点逐渐倾向于认为犯罪构成是一种理论。

[14] 参见黎宏：我国犯罪构成体系不必重构[J]，法学研究，2006年第1期。

[15] 就我国现阶段司法者的理论水平来看，可能会有很大一部分人不会运用犯罪构成分析案件，甚至有人根本没有接触过“犯罪构成”这个概念。

[16] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论 [M]，杨萌译，北京:法律出版社,2006， 79.

[17] 参见冯亚东、胡东飞：犯罪构成模型论[J]，法学研究，2004年第1期

[18] 冯亚东：刑法学研究的层面划分[J]，法学研究，2001年第3期。

[19] 这里及下文所讲的犯罪构成的三个功能，是冯亚东教授总结的三点，本文试图在其简短概括的基础上对它们进行详细地论述。冯教授概括的犯罪构成的三个功能分别是：条件列示；语义阐释；路径导向。

[20] 叶蜚声、徐通锵.语言学纲要 [M]，北京:北京大学出版社1991, 31.

[21] 董洪利.古籍的阐释[M]，沈阳:辽宁人民出版社1993，72.

[22] [德]拉德布鲁赫.法学导论[M]，北京，中国大百科全书出版社1997, 106.

[23] B·魏德士.法理学[M]，吴越、丁小春译，北京:法律出版社,2003,92.

[24] 黎宏.我国犯罪构成体系不必重构[J]，法学研究，2006年第1期。

[25] B·魏德士.法理学 [M]，吴越、丁小春译，北京:法律出版社,2003，75.

[26] 张明楷：刑法理念与刑法解释[J]，法学杂志，2004年第4期。

[27] 参见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释的追问”，载梁治平.法律解释问题 [M]，法律出版社1998， 43.

[28] [美]赫施.解释的有效性[M]，生活·读书·新知三联书店,1991，19.

[29] [日]内藤谦.西德新刑法的成立[M]，成文堂,1977，51.

[30] [法]亨利·莱维·布律尔.法律社会学[M]，许钧译，上海：上海人民出版社，1987，63。

[31] 张明楷：刑法理念与刑法解释[J]，法学杂志，2004年第4期。

[32] 日本的现行刑法及其改正刑法草案、法国新刑法也没有规定故意过失的定义，也没有学者主张应当规定故意过失的定义。参见张明楷.刑法格言的展开[M]，北京:法律出版社,2003，4.

[33] 笔者认为，传统的四要件体系并不是像某些学者所言“平面耦合式”的毫无层次性和顺序性，实际在体系安排上，是应该存在层次和先后顺序的，首先是犯罪客体，然后是犯罪的客观方面，第三是犯罪主体，最后是犯罪主观方面。体系安排的顺序应该是根据案件发生后对事实的认定顺序和人对客观事物的认识是按照由表及里、由客观到主观的顺序。当然，有的刑法教科书采用了“犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体”的“行为发生论”顺序，笔者认为这一体系安排对司法的运用毫无指导意义，是犯罪学上的构成体系。

[34] 参见网站：//news.eastday.com/，有关武汉“4·20”体育彩票案的侦破及审判纪实。

[35] 边沁的功利主义思想认为，政治国家基于集体防卫的需要，应该允许某种程度的惩罚无辜者。武汉“4·20”体育彩票案最终是以破坏生产经营罪定的案，笔者对此持保留意见。参见王立峰.惩罚的哲理[M]，北京：清华大学出版社2006， 38-56。

[36] 参见黎宏.我国犯罪构成体系不必重构[J]，法学研究，2006年第1期。

[37] 理论界对传统犯罪构成体系存在的弊端总结，大体有以下几点：⑴罪与非罪的界定标准混乱；⑵判断缺乏层次性；⑶是封闭的犯罪构成而不是开放的犯罪构成，不能体现控诉与辩护的统一；⑷将客体作为构成要件，导致先入为主。对于以上质疑笔者持怀疑态度。判断罪与非罪的只能是根据犯罪构成所集合的刑法规范，犯罪概念不是成罪标准；传统的构成体系有层次

【本篇论文2010年被评为广西法院第二十届学术讨论会优秀论文奖】

作者：刘欢妮