刑法规范的二重性概说

刑法规范的二重性，是指刑法规范既是面向裁判者的裁判规范，又是面向一般人的行为规范。刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范，刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式；作为行为规范，刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式。这就是刑法规范的二重性。刑法规范的二重性对于刑法理论研究和刑事司法实践具有重要的指导意义。事实上，刑法理论研究和刑事司法实践中出现的一些问题或争论，往往都与是与对刑法规范二重性及其相互关系的认识相关联。因此，深入研究刑法规范二重性的存在及其相互关系具有重要的理论价值和实践意义。

一、刑法规范二重性之存在

（一）刑法规范是一种彻底的裁判规范
在现代社会，任何法律都具有可诉性，都能够作为裁判依据的标准。从这个角度上来说，任何法律都是裁判规范。即使是作为基本法的宪法规范，从理论上讲，也是可以直接适用于诉讼活动之中而成为裁判规范的。自然，刑法规范也是一种裁判规范。不仅如此，与其他法律规范相比，刑法规范的裁判规范性是最强的，是一种彻底的裁判规范。刑法规范之所以是一种彻底的裁判规范，取决于以下三个因素：
1．刑法规范是一种有关刑事责任的规范。刑事责任是指行为人对违反刑事法律义务的行为（犯罪）所引起的刑事法律后果即刑罚的一种作为应有的承担标准、体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。尽管它是一种应该由行为人承担的义务，但是这种义务不可能由行为人自动完成，因为刑事责任的法律后果是刑罚，刑罚是由国家审判机关对犯罪分子依法适用的剥夺或限制其某种权益的最严厉的法律强制方法。行为人的行为是否构成犯罪、是否因此而需要承担刑事责任、是否需要判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，都只能由国家的审判机关确定。其他任何机关、包括行为人自己、被害人甚至其他国家机关，都无权确定行为人的刑事责任，都无权决定行为人应接受的刑罚。总之，只有审判机关即裁判者才有这种权力，然而，裁判者的刑罚权并非是任意行使的，而必须严格依照法律进行。这种法律就是刑法规范。刑法规范的直接目的正是为裁判者提供裁判标准，其全部的直接任务就是为裁判者提供裁判行为模式，而不是直接为普通社会大众提供行为模式，更不是为犯罪人与被害人之间私了提供行为模式。可见，所有的刑法规范直接规定的都是裁判者的行为模式，正是在这个意义上说，刑法规范是一种彻底的裁判规范。刑法规范的裁判规范性之彻底，还表现在刑法规范是裁判者定罪处刑的唯一依据，不能在刑法规范之外从事裁判活动，而只能严格依照刑法规范定罪处刑。对于刑法规范没有规定的，裁判者不能直接依据刑法原则或其他标准对被告人定罪处刑。
2．刑法规范是一种保障规范。刑法规范具有保障其他规范实施的功能。立法者一般是在已有其他规范而该规范又不足以控制有害行为发生时，才制定相关的刑法规范保障其实施，因此，有关的社会大众的行为模式往往已经在其他规范体系中有了直接表述，刑法规范无需直接对社会大众的行为模式做出规定，而只要将该行为规范蕴藏于自身内部就行了，社会大众从处罚条件中就可以窥知、察觉行为规范。因此，刑法规范在形式上只要一心一意地规定裁判者的行为模式就行了。
3．刑法规范处于罪刑法定原则的守护之下。罪刑法定原则要求无法无罪、无法无刑，禁止法外定罪、法外用刑，从而使刑法规范成为不可替代的定罪处刑标准，成为约束裁判者的规则。正因如此，刑法规范的裁判规范性经历了一个伴随着罪刑法定原则的确立、推行而不断增强的过程。在古代社会和近代社会，刑法规范的裁判规范性是非常微弱的。法外用刑是正当的行为，定罪处刑的标准不仅有刑法规范、法律，还有独立于刑法规范的礼、义、人情世故，也就是说，约束、指导刑事裁判者活动的不仅仅是刑法规范。更为严重的是，罪刑擅断、任意出入人罪更是司空见惯的现象。总之，在那个时候，裁判者并不真正受刑法规范的约束，刑法规范只是恐吓、震慑社会大众的工具，即只是霸权性的行为规范，而不是制权性的裁判规范。刑法规范的裁判规范性在那时候气若游丝。只有在罪刑法定原则真正确立后，刑法规范的裁判规范性才焕然一新，获得强大的生命力。具体而言，罪刑法定原则中的禁止类推原则和排斥习惯法原则将裁判者的定罪权牢牢禁锢在现有的刑法规范体系之内，禁止绝对不定期刑原则将裁判者的量刑权控制在一个相对确定的范围之内，而明确性原则则是为了防止裁判者悄悄逾越刑法规范的藩篱而设立的。总之，罪刑法定原则为裁判者严格遵循刑法规范提供了制度设计，以约束、规范裁判者的裁判行为 ，从而使刑法规范的裁判规范性得到弘扬。反过来，刑法规范的裁判规范性的倡导也为罪刑法定原则提供了支持，使罪刑法定原则在刑法规范的本性上找到了立足之点和正当根据。因此，在我们刚刚开始奉行罪刑法定原则的今天，倡导刑法规范的裁判规范性、以裁判规范性分析刑法规范的有关问题具有特别重要的现实意义。
（二）刑法规范同时也是行为规范
从上面分析可以看出，刑法规范具有彻底的裁判规范性，那么，它是否同时具有行为规范性呢？也就是说，刑法规范是否同时还是社会大众的行为规范呢 ？对此，西方刑法理论界曾经进行过激烈的争论，聚讼纷纭，大致可以分为否定论和肯定论两种观点。
否定论的代表人物，当首推德国刑法学家宾丁。宾丁在其代表作《规范及其违反》一书第一卷《规范及其同刑罚法规的关系》中对此作了详细论述。他认为，犯人与其说是由于其行为违反了刑罚法规（即我们所说的刑法规范）而受罚，倒不如说是由于与刑罚法规前句中的规定相一致才受到处罚。因此，犯罪人所犯之法，在概念上、原则上甚至时间上，必然在规定判决方法的法律（刑罚法规）之前便已存在。可见，按照宾丁的说法，行为规范并不存在于刑罚法规即刑法规范之中，而是存在于刑法规范之外。刑罚法规即刑法规范不具有行为规范的性质，而且认为二者之间不存在联系。
宾丁的规范学说提出之后，便遭到了一些学者的批判。希伯尔.弗兰克等认为，宾丁从刑罚法规之外的法律中所发现的规范，实际上可以从刑罚法规中察知。希伯尔认为，对于规范来说，必须指出的是，犯罪者正是由于实行了符合刑罚法规的构成要件的行为，因而才侵害了刑罚法规，这是因为：刑罚法规通过对符合构成要件的行为使用刑罚，进行威吓，来禁止实施符合于构成要件的行为，即宣布其具有违法性，这样，规范说的基础便消失了。因为，规范说的基础是，犯罪人尽管没有侵犯刑罚法规，但是侵犯了某种法律规范，这明显是属于犯罪的本质，说这种规范必须在刑罚法规之外寻找，这是一种诡辩。实际上，刑罚法规自身，通过构成要件和刑罚相结合，已经包含了命令和禁止，换言之，它包括犯罪者所侵犯的规范 ，也就是说，刑罚法规中已经包含了行为规范。这种批判在德日刑法学界有极大的影响。
德国学者M•E•迈耶也同样否认刑罚法规（刑法规范）是行为规范。迈耶认为，刑罚法规只是对于国家机关具有意义，而一般公民对其则完全不知。因此，他认为，支配人们日常生活的是“文化规范”（kulturnormen），即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为正是由这样一种规范所支配，而非受法规范所支配。因此，没有文化规范上的要求，例如业务上的义务时，行为人便不能被科处刑罚。但是，对法规范即刑法规范的不知则不能成为免除刑罚的理由。法规范对于公民的作用是直接体现为保障作用的，而非体现为行为规范。保障作体用现在国家承认其对公民的一定义务和限制，并为保护这种义务和限制而设立一定国家权力的约定。对于国家机关具有意义的法规范是根据法官的判决而实现的，并依据这种判决间接地对国民起规范作用。违反义务的行为即是侵犯他人的财产、利益等被法规范所承认的利益，而不得为这种侵害的命令，是通过文化规范传达给国民，恢复利益及惩治侵害的命令则是通过法规范传达给法官的。法规范的机能不过是制造法益，为保护法益提供保障而已。法规范的这种规范机能并非基于法规范的法律性质，而是由于法规规范自身与文化规范相一致的缘故。当法规范所生之义务与文化规范所生之义务一致时，公民便不会有被自己所不知道的法规范处罚的情况。法规范是通过不法效果（即处罚）而同违反文化规范的行为相连接的。在民族的幼年期，宗教、道德和法混杂不分，文化规范和法规范本身就是一体，此二者的一致性在人类社会愈往现在发展便表现得愈明显。在两者一致的时候，法规范的具有义务性的约束力固然有理由，但在法解释及适用时也不得不考虑文化规范。法官如果不懂文化，则什么是“干净的女人”或如何评价“侮辱性”的表现，恐怕难以作出准确的法律说明 。可见，在迈耶看来，法规范即刑法规范也不是行为规范，行为规范存在于法规范制定以前的文化规范之中。尽管迈耶和宾丁一样，都否认刑法规范（刑罚法规、法规范）具有行为规范的性质，但是他承认行为规范与刑法规范之间存在联系。
M•E•迈耶的这种观点遭到了许多学者的批判。如那格拉说：“M.•E•.迈耶将违法性作为违反国家所承认的文化规范，文化规范是告诫国民、规定义务、明确义务的规范。法规范仅是法官有用的工具，是能够根据文化将个别已经形成的义务收入自己的指令中的东西而已。国家的任务也只不过是将文化上的义务变为法的义务。这样，法律上的义务便仅仅是文化上的义务中被选择出来的东西，其结果便会产生法的实质内容也不过是被借用的财产而已的误解。但是法本身并非象迈耶所言，处于文化的绝对从属地位，倒不如反过来说，法自身也是一个重要的文化要因，也是文化的共同创造者，法对国民赋予法所固有的义务。当然，立法机关也会考虑使生活秩序化的理念。在形成法律内容时，也要顾及其他生活领域（宗教、道德、习俗等），这样法律上的义务便有其独立性，尽管其在内容上与文化上的义务有一致性，但也有尖锐对立的可能” 。麦兹格认为，命令、禁止是由刑罚法规所规定的，即刑罚法规（刑法规范）本身就包含着行为规范 。
笔者基本同意麦兹格的这种观点，认为刑法规范本身就包含着行为规范，刑法规范同时具有行为规范的性质，这是因为：
第一、任何规范都不仅仅只是表现为命令或禁止，而往往是和后果相联系的。同样的命令和禁止，和不同的后果联系起来，就表现为不同的行为规范。例如，同样是不许诈骗的禁止，如果是和道德谴责的后果联系起来，就是道德规范；和行政处罚的后果联系其来，就是行政法规范；而一旦与刑罚后果联系起来，就是刑法规范。因此，不能因为在刑法条文存在之前，就有相同的命令或禁止，就认为行为规范存在于刑法规范之外、刑法规范不是行为规范，而仅仅只是规定一种特殊法律后果即刑罚的裁判规范。
第二、在现代社会，包括刑法规范在内的所有法律规范，都是立法者所公开发出的声音，裁判者与社会大众生活在同一个世界里，而不是生活在两个声音隔绝的不同空间，因此，说给裁判者的“话”，同样也能为社会大众所听到，并转化为自己的行为指南，事实上，这也正是立法者所希望的。换而言之，立法者也正是以裁判规范的形式传递着行为规范的信息，以此规范社会大众的行为，从而建立统治阶级所希望的社会秩序。
第三、在有些刑法规范制定之前，文化规范、其他法律规范中并不存在相应的命令或禁止，这时，如果认为刑法规范不是行为规范，那么行为规范又在哪里呢？在没有行为规范指引的前提下，怎么可能存在违法呢？怎么能够对行为人进行处罚呢？因此，承认刑法规范是行为规范，是刑罚处罚正当性的必然要求。
第四、如果不承认刑法规范具有行为规范性，则无法解释刑法中的许多问题。如无法解释刑法规范为什么一般不能具有溯及力的原则。根据罪刑法定原则，刑法规范原则上不具有溯及力。为什么原则上不能具有溯及力呢？就是因为刑法规范中的行为规范是内在于刑法规范自身的。它与刑法规范中的裁判规范具有相同的生命开始期和结束期。在行为当时没有刑法规范，就意味着没有相应的行为规范做指引，因此，行为人就不需要负相关的刑事责任。虽然也有命令、义务规范，但那是属于其他法律规范的行为规范，而不是属于刑法规范中的行为规范。如果刑法规范的行为规范是外在于刑法规范，是在刑法规范诞生之前就已存在了，那么，在刑法规范制定、颁布前，就应该认定行为人当时就有相应的行为规范做指引，那么就可以根据事后制定的刑法规范予以处罚。然而，这显然是不符合事实的，也与罪刑法定原则相抵触的。从这个意义上说，刑法规范中的行为规范也必然是内在于刑法规范自身的，即刑法规范本身就包含着行为规范，即具有行为规范性。否则无法解释刑法规范只能实行从旧兼从轻的原则，即一般不能具有溯及力。

二、刑法规范二重性之关系

（一）裁判规范和行为规范的区别
1．表现方式不同
由于刑法规范是直接规定刑事责任的规范，其直接任务是告诉裁判者如何追究行为人的刑事责任，即直接为裁判者提供行为模式，因此，刑法规范是以裁判规范的面目出现的，裁判规范是刑法规范的表现形式，因此，刑法规范的裁判规范性是刑法规范的正面属性。分析刑法规范的结构、种类、语态表述等现象方面的问题，都必须从刑法规范的裁判规范性角度着手。为社会大众提供的行为模式仅仅只是以反面的形式规定在刑法规范之中，也就是说，行为规范是包含于刑法规范之中的。其假定、处理即行为模式是从裁判规范中的构成要件部分推论、发现出来的，比如，非法行医罪的构成要件是不具有医师执业资格的人非法行医，情节严重。从这个构成要件中，人们可以推论、察觉出“不具有医师执业资格的人不得行医”的行为规范。可见，行为规范并不是表面化地规定在条文之中，而是蕴藏在条文里面，是刑法规范的背面。正因为它是背面的、非现象的东西，因此，分析刑事违法性认识、刑法规范的效力等问题，就应当从行为规范面着手。
2．指引的对象不同
任何规范都以不同方式规定某种行为模式，指出人们应当做什么，可以做什么，不能做什么，以引导人们的行为。作为刑法规范的两个方面，裁判规范和行为规范同样具有对人们的行为进行指引的功能，但是，二者指引的对象是不一样的：裁判规范指引的是裁判者的裁判行为，即告诉裁判者应当对什么样的行为定什么样的罪，对什么样的行为应当处以什么样的刑罚，对什么情节应当从重或从轻、减轻或者免除处罚，对什么样的行为可以从重或者从轻、减轻或者免除处罚。总之，裁判规范的任务是对裁判者的裁判行为进行指引。行为规范则指引社会大众的行为，它告诉社会大众应当做什么、不应当做什么，即发出一定的命令或者禁止指示，以指引社会大众的行为。当然，对裁判者的指引也是一种行为指引，所以，从本质上而言，裁判规范也是一种行为规范，但在刑法理论中，将行为规范作为裁判规范的对立面，因而只是特指对社会大众行为的指引。
侧重的社会功能不同
裁判规范规制的是裁判者的裁判行为，主要是为了防止司法权的滥用，因此，它的主要功能是保障人权。行为规范规制的是社会大众的行为，主要是指引社会大众不要做出不利于社会秩序的行为，因此，它主的主要功能是保护社会。当然，他们也同时具有其他功能，但侧重点不一样。
4．承载的价值不同
裁判规范指引的是裁判者的行为，约束的是作为国家权力之一的刑罚权，因此，它所承载的主要是合法性价值，即为处罚一定的行为提供权力的合法性根据，并为这种权力设定合理的边界；行为规范指引的是社会大众的行为，它所承载的主要是合理性价值。即要求刑法规范尽量不要与主流价值观指导下的文化规范相冲突，不要强人所难，这就是行为规范所承载的合理性价值。
5．逻辑结构不同
裁判规范指引的是裁判者的行为，因此，裁判规范的假定部分是指裁判者追究刑事责任的前提，裁判规范的行为模式是指裁判者追究刑事责任的行为模式，在刑法条文中，构成要件部分 是裁判规范的假定，而法定刑部分（同时还包括总则部分中有关各种犯罪形态的刑事责任的规定）则是裁判规范的行为模式。
行为规范指引的是社会大众的行为，因此，行为规范的假定部分是指应该实施或不应该实施一定行为的前提，行为模式则是指要求社会大众实施一定行为或不实施一定行为的具体指示，它是从刑法条文中的构成要件部分推论出来的，行为规范的制裁则主要是指法定刑部分，同时还包括总则部分中有关各种犯罪形态的刑事责任的规定，可见，行为规范的行为模式蕴涵于裁判规范的假定之中，而行为规范的制裁则蕴涵于裁判规范的行为模式之中。二者的逻辑结构显然是不同的。
6．与生效前的行为关系不同
作为裁判规范，刑法规范指引的是裁判行为，因此，只要该刑法规范生效了，裁判者就获得了处罚某一危害行为的权力，因此，不论该危害行为是在生效前实施的，还是生效以后实施的，只要该行为尚未处理完毕，就可以运用该刑法规范处理，因此，从裁判规范的角度看，刑法规范可以具有追溯既往的效力。然而从行为规范的角度来看，结论就不一样了：由于行为已经实施完毕了，因此，后来生效的刑法规范就不可能对此前发生的该行为发挥实际的指引作用。因此，从行为规范看，刑法规范就不应该具有追溯既往的效力。
7．对刑事违法性认识的要求不同
从裁判规范的角度来看，只要某一行为与故意犯罪的构成要件部分符合就可以认定为具有刑事违法性，就可以作为故意犯罪定罪处罚，而不论行为人是否认识到刑法规范对该行为是禁止的。然而，从行为规范的角度来看，只有行为人知道自己的行为被刑法规范所禁止，但仍然实施，才能认为行为人故意违反了刑法规范，才能作为故意犯罪定罪处罚。因为所谓的行为规范，实际上就是一种命令或禁止的指示，如果被命令者或被禁止者不知道命令或禁止的内容，就不可能按照该命令或禁止的要求行事，就不存在对它的故意违反，因此也就不可能构成故意犯罪。
（二） 裁判规范和行为规范的联系
1．二者之间存在前因与后果的关系
行为规范与裁判规范之间存在前因与后果的关系，即只有行为人违反了行为规范，裁判规范才有启动的可能。行为人违反行为规范是前因行为，而裁判者启动裁判规范是后果行为。
行为规范与裁判规范之所以存在前因后果关系，是因为只有行为人违反了行为规范，行为人主观上才具有了罪过，客观上才具有行为及对社会利益的损害，因此，才可能符合裁判规范的假定部分，因此，裁判规范才有启动的可能。如果行为人没有违反行为规范，裁判规范也没有发动的必要。因为行为人没有违反行为规范，那么，行为规范所守护的社会利益就没有被损害，自然也就无需启动裁判规范，以纠正行为人对行为规范的违反。
2．二者之间存在手段与目的的关系
就社会保护方面而言，在裁判规范和行为规范之间，行为规范是目的，而裁判规范是手段。立法者通过行为规范指引社会大众应该干什么、不应该干什么、可以干什么，从而维护社会秩序，保护国家、集体和个人的利益。然而，在存在利益冲突的社会，规范的这种指引并非总是有效的。违反行为规范的行为可能不时发生，行为人往往从中受益，这对其他人也会产生诱惑、暗示。因此，必须对这种行为予以惩罚。裁判规范就肩负着这种重任。它通过指引裁判者对什么样的行为应当认定为犯罪、对什么样的犯罪应该给予什么样的处罚，给社会大众提供一个价目表，从而使社会大众明确违反行为规范是无益的。对于那些不相信裁判规范而违反行为规范者，裁判规范则要求裁判者实际给予他们惩罚，以确证自身的存在，保护行为规范免受侵犯，保全社会利益。
当然，在人权保障方面，裁判规范也有自己独立的价值。裁判规范通过规定处罚的条件、处罚的种类和轻重，限制裁判者任意处罚他人，从而保障个人的自由和权利不被侵犯。从这个意义上看，裁判规范自身也是目的。
（作者系最高人民检察院赔偿办公室副主任，法学博士）
刘志远