刑法国际化范畴研究

全球化理论的源头虽然可以追溯到17、18世纪的西欧，但全球化理论的基本形成则是全球化进程取得实质性推进的20世纪60年代，罗马俱乐部的报告和沃勒斯坦的世界体系理论是其最系统的代表。全球化理论受到社会科学各学科的普遍关注则是20世纪80年代的事情。直至20世纪90年代，全球化进程才取得质的变化、全球化的观念已经深入人心、以墨西哥金融危机为代表的全球灾难性问题才使其成为真正意义上的全球化时代。 国际化，其实是全球化的实际运动进程。作为一种理论或观念的提出则早于全球化，国际化，一般而言，是以经济领域的国际化为先导的。如日本20世纪60年代出现“国内经济国际化”的倡议，到80年代以后，真正意义上的国际化才被正式提上议事日程。我国对国际化问题的研究也只是改革开放以后的事情，根据现有的资料来看，主要集中于90年代，随着当时即将加入和加入WTO以后，又与全球化问题的研究相联系。
刑法的国际化是法律发展的必然结果，经济全球化运动与国际社会共同利益的形成为各国法律的发展提供了更为广阔的背景，法律国际化理论、进而法律全球化或法律与全球化理论对法律发展产生了非常显著的影响，刑法国际化因此也成为刑法发展的一个主要方面，本文试结合法律发展的基本理论对刑法国际化的范畴加以探讨。

一、法律发展与刑法的国际化

（一）法律与全球化
全球化背景下的法律反映的是在全球范围内人们交往行为事实的规定性。全球化的法律则是这种规定性的外在的、规范的和逻辑化的表达。可见，法律的全球化，并不是人们刻意而为的理性，而是全球化的人类交往行为之必然的逻辑结果。 关于法律与全球化的理论或者说法律全球化理论在世界范围内主要有激进主义、怀疑主义、折衷主义三种不同的观点。激进主义者认为经济全球化必然带来法律全球化、全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化势在必然。如法国的戴尔马斯.马蒂、美国的伯尔曼等；怀疑主义者认为法律乃是一种“地方性知识”，不论在什么时候，法律只能是根植于特定的国家、民族及具有时代特色的土壤之中，符合本国家、本民族大多数人利益的行为规范。普适于全球各地、作为唯一最高真理的“世界法律”并不存在。那种将法律全球化直接等同于“法律美国化”的观点反映了赤裸裸的国际霸权思想。 折衷主义者认为对全球化问题要进行谨慎的语义分析和动态研究，同时认为经济的全球化必然要求国际法律规则趋同，即随着时间的流逝，法律制度会变得相似。 这几种观点在我国法学界也有所反映。如我国学者张文显教授认为：法律全球化是经济全球化和公共事务全球化的必然结果、是当今世界法律发展的主要趋势，法律全球化趋势主要表现为法律的“非国家化”（denationalization）、法律的“标本化”或“标准化”（modelization）、法律的“趋同化”、法律的“一体化”，或法律的“世界化”。但与此同时，也必须承认：（1）法律全球化在目前仍是一个进程、一个过程，一种趋势；（2）法律全球化并不是所有法律的全球化，那些不具有涉外性、国际性的法律不可能、也根本没有必要“化”为“全球性”或“世界性”法律；（3）法律全球化并不意味着国家主权概念的过时或消失，而只是意味着主权概念的进步与丰富，各国之间的法律仍将呈现多样性、多元性；（4）各个国家均应当警惕和制止少数或个别国家借助法律全球化的名义而推行政治霸权主义和法律帝国主义。这种观点代表了我国法学界关于法律全球化的基本看法。
（二）法律的国际化与趋同化
从全球化作为一种实际运动进程和发展趋势角度出发，其对对人类社会的影响表现为“XX化”，包括区域化(Regionalization)、国际化(Internationalization)、跨国化(Transnationalization)、超国化(Supernationalization)、世界化(Cosmopolitanization)等。 这些“XX化”术语揭示了与民族国家有关的由不同主体承担的不同变化趋势。其中，国际化强调的是国家之间联系广度和深度的加强，更多地着力于国家。因此，从国家的立场出发，法律国际化有两种表现形式：一为一国将国际法的内容国内立法化；一为顺应世界性的法律潮流进行相应的国内立法。
法律的国际化同时表现为世界范围内法律的趋同化现象，这点从法律国际化的几个代表性定义上就可以看出，如“法的国际化乃指法顺应国际社会的法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势，这是人类共同生活和共同理性对法制的要求。 “法律发展的国际化”，“主要是指在法律文化传播和交流过程中，各个主权国家的法律制度蕴含着世界文明进步大道上的共同的基本法律准则，使各国的法律制度在某些方面彼此接近乃至融合，进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。”
当代国际社会法律趋同化的现象“乃指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而趋于一致的现象。其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等。” 基于“至少在目前，法律的趋同化主要还是表现在各国国内法的创制过程中，甚至大量地吸收或移植外国的法律或把国际实践中那些已被公认的普遍法律实践吸收入自己的国内法。”的看法，他们不同意把当代国际社会出现的法律趋同现象用“法律国际化”或“法律的世界化”来加以表达。关于法律的国际化，他们认为：只有一个国家参加或加入了国际的或地区的某一统一法律的公约，或共同受某种国际商事惯例的约束，这一部分法律才能叫做“国际化”。即使某一局部地区法或法的局部处于统一趋势之中，也不可能完全“国际化”。 这种意义上的国际化，其实是指法律的国际法化。我认为，这样界定法律国际化显然过于狭窄，因为法律国际化并不意味着各国法律规定的同质化或统一化，法律全球化或法律世界化也并不意味着法律的全球一体化或世界一体化。
法律趋同化与法律国际化并不是绝然两立的，二者之间有着密切的联系。正如法律趋同化主张者所指出的：“不过这并不是说我们无视各国法律部分的国际化或即将国际化的这种情况，但这只是法律趋同化进程中的一个方面的表现。”“但由于全球化时代的到来，任一国家的立法都有可能产生‘全球的’或‘世界的’影响（积极的和消极的，正面的和负面的），这是我们应该看到和承认的。” 我基本赞同这一主张，但不同意法律国际化只是法律趋同化一个方面的表现，法律国际化应该是法律趋同化的一定程度的表现。因为，法律的国际化、法律的世界化、法律的全球化等都可以是法律趋同化的表现，只是在表现的程度上有别而已。只要存在民族国家，就不会存在所有法律的全球统一，“法律趋同”就永远是一个趋势。经济的全球化、人权的普遍性价值在全球范围内得到逐步的承认，全球空间的变相压缩、地球村的形成都会导致人类社会中法律的共同性因素的趋增。
从相互依存、相互联结的国际性的法律发展趋势来看，法律发展的国际化，究其实质，就是法律的趋同化，但将这种趋同化仅仅表述为国际化就不够全面，因为如上所述，法律趋同化并不仅指国际化。另外，这种观点主要是从法律文化相互影响的角度来界定法律的国际化或者法律发展的国际化，但是国际化并非只是指一国法律文化、法律制度方面的国际化，它还应包括各国形成共同的法律制度，即在共同的价值、利益取向上形成多数国家共同接受的国际法。
在法律全球化与法律国际化这一对比较容易混淆的概念上，我国有学者明确指出：法律国际化表征的是各国在法律上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的基本标志和内容包括：国家法（国内法）之间的相互影响，国家间法律（国际法）的形成，国际法与国内法的互动。法律全球化表征的是全球社会法律发展的趋势和规律。法律全球化基本标志和内容包括：世界法律的多元，世界法律的一体化，全球治理的法治化。法律全球化是一个比法律国际化更高级、更复杂的阶段。而法律国际化是法律全球化的初始化。
综合上述观点，我认为，法律国际化是由于国际交往和国际法律实践而导致的各国法律在某些方面的协调一致，甚至作出相同的规定或通过形成国际性条约而作出对缔约各方有约束力的共同性规定的过程。
（三）刑法国际化的提出
刑法的国际化，就是法律的国际化在刑法领域的展开。虽然刑法国际化已经是不容回避的事实，可根据笔者掌握的资料来看，刑法国际化的提倡和研究在我国只是近10年的事情。
1993年，法国戴尔马斯-马蒂在与中国合作开展的中法刑法合作研究项目开始时指出：我们认为，无论是刑法实践，还是刑事立法或实践所依据的法律概念；是制度性、非制度性的监督机制，还是区域性的或是全球性的监督机制，这些现象都趋向国际化。中方课题组对她的这一观点持十分赞同的看法。（双方于1993年开始进行“刑法共同指导原则研究”这一项目的合作研究工作。） 中方认为，刑法国际化原则是指在惩治严重侵犯人类最重要的价值的犯罪方面确立通行于世界各国的最底限度的形式实体性和程序性规范，以指导各国在各自现存法律框架内补充修改对付跨国性犯罪的制裁规范和行为规则，建立能够与其他国家相互配合和密切合作的司法体系，形成和谐一致的世界性法律反应机制。 关于刑法国际化，就其途径和方法，法方课题组在合作研究的前期报告中曾经指出，刑法国际化在一个国家的法律空间里也可以实现：或是通过不同国家的司法、海关、警察或行政机关合作的这一传统途径；或是通过国内刑法在域外适用；或将国际利益视同国内利益（如舞弊犯罪中将欧共体财政视同国家财政；贿赂犯罪中将国际公务员）以扩大国内刑法规范的适用范围。
在关于刑法修改完善的建议中，我国有学者提出刑法的“中国化和国际化”，即刑法的修改完善必须将中国化与国际化结合。所谓中国化即要从中国的实际情况出发，要立足于本国的实践经验，借鉴吸收外国经验也是为了本国服务，要防止“全盘洋化”。过去曾经有“全盘苏化”与“全盘西化”的经验与教训值得吸取。所谓国际化，是指刑法修改与完善要适应改革开放的需要，要打破闭关自守的局面。防止盲目地排斥或忽视国外成功经验的研究与借鉴，要注意世界各国刑法发展的总趋势，顺应与迎合当今世界刑法向着民主、人道、开放、科学发展的进步潮流。同时要扩大我国社会主义刑法在世界上的影响，争取更多的人理解和支持。 这种意义上的刑法国际化主要是指中国刑法应顺应世界刑法发展的进步潮流。至于发挥中国刑法在国际上的影响，意在让外国了解中国刑法，并不属于刑法国际化的范畴。
刑法国际化的实践正如我国刑法学者所指出的：“在历经整整一个世纪的变迁后，虽然各国刑法的差异犹在，但其间的趋同现象也愈加明显。尤其值得注意的是国际刑法的发展。因为两次世界大战的影响和国际法的共同作用，国际刑法已逐步从理论形态转化为实在法，第二次世界大战以来问世、生效的国际刑法公约愈来愈多；在当今错综复杂的国际形势下，国际刑法日渐‘司法化’，成为‘活的法律（living laws）’。继纽伦堡审判和东京审判之后，通过国际审判的方式将国际刑法付诸实施、将国际罪犯绳之以法成为通例。” 各国刑法在一定方面的趋同是有关国际刑法公约和非刑事国际公约中有关人权保障条款形成的前提与基础，也是更多国家刑法走向趋同、即国际化程度提高的契机。刑法国际化，随着各国对刑法基本功能认识的提高、刑事法治的追求，在新的世纪必然有更大的发展。

二、刑法的国际化

（一）刑法国际化及其表现
刑法的国际化，是指不同国家的刑法在发展过程中，相互吸收、彼此渗透、共同缔结国际刑事公约，从而使各国刑法在人类法律文明进步大道上趋于接近、协调发展、共同前进的趋势。 根据现有的资料来看，这是我国刑法学界关于刑法国际化的第一个定义。这一界定虽然避免了法律国际化定义不考虑国际条约的缺点，或以单纯的国际刑法定义来加以代替刑法国际化的缺陷，但是，这一定义还不够周延，因为它忽略了各国刑法与非刑事国际公约的关系，如属于国际政治性公约的《联合国宪章》所引申之原则，任何刑法不得与其抵触。俄罗斯联邦刑法典第1条第2项就规定：“本法典依据俄罗斯联邦宪法及公认的国际法原则与规则。”再如《公民权利和政治权利国际公约》等国际性人权公约对各缔约国刑法关于公民权利与政治权利保护的规定都会产生不可忽视的影响，缔约各国在其刑法中起码应保证公约规定的最底限度的公民权利和政治权利。
同时，刑法国际化内涵的揭示，离不开对刑法国际化外延的划定。刑法国际化并非为国际化而国际化，而是在于一国在国际背景下提高其刑事法治的程度。但刑事法治并不以刑法的立法而告成，离开刑法的适用活动，刑法规范只是一纸具文，刑事法治的目的也无法实现，因此，刑法的国际化就不仅是指刑法立法的国际化，还应包括刑法司法的国际化。刑法的国际化，首先应是体现刑法国际性的内容在刑法立法中得以显现，其次是这些被国际化的刑法规定在刑法适用中得到遵循与贯彻。因为具体的刑法规定与执行是以刑法的基本原则为指导的，所以，刑法司法的国际化其实就是国际性的刑法基本原则在刑事司法实践中的贯彻与落实。本文所指的刑法国际化因此主要集中在刑法立法的国际化，如未特别表示，所指的刑法国际化就是刑法立法的国际化。
刑法国际化，是指各国根据共同缔结的国际公约和国际社会刑法进步的潮流进行刑法立法和司法的过程。
根据法律国际化的有关理论与刑法国际化的内在逻辑和实践，笔者认为：刑法国际化的内容主要包括以下几个方面：
1.国际刑法的制定与执行。如《国际刑事法院罗马公约》中的刑法规范和国际刑事公约的规定。国际刑法是国际社会共同制定的刑事法规范。只有世界上大多数国家至少是一定数量的国家共同认可的制裁国际犯罪的法律规范，才能称之为国际刑法规范。 国际刑法是国际社会关于利用刑法打击国际犯罪问题达成的共识，虽然各国在执行模式上存在直接执行和间接执行的区分，但国际刑法规范对各国都有约束力，作为一国依照普遍管辖原则打击国际犯罪的依据，它是国内刑法的补充或组成部分。从国际刑法的以维护国际社会共同利益为制定目的、国际社会为制定主体，主要由各国具体适用来看，国际刑法的诞生与发展是最能体现刑法国际化的一个方面。另外，根据国际刑法学界的通说，虽然国际刑法包括打击国际犯罪中的刑事程序规定，但由于刑法与刑事程序法分别属于实体法和程序法两种性质不同的规定，刑法国际化自然是指国际刑法中刑法部分的国际化。
2.非刑事国际公约的内容在各国刑法中的规定与执行。非刑事国际公约虽然并未规定具体的打击国际犯罪的条款，但有些公约对缔约各国刑事司法有相应的要求，缔约各国在刑事立法和司法过程中都必须遵守。如《公民权利与政治权利公约》第6条第1、2款规定：“人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命权。”“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……。这种刑罚，非经合格法庭最后判决，不得执行。”据此，签署并批准这一公约的国家对于死刑就要采取相应的对策，否则，就是对该公约的违反。缔约国家对于共同缔结的公约采取基本一致的立场，其结果必然是其刑法在某一方面的规定与执行基本相同，因此，这种刑法的普遍规定与执行无疑是刑法国际化的体现。
3.各国刑法顺应国际社会刑法发展、进步的潮流，在刑法上作出的趋同性规定，如刑法的基本原则、制度。世界范围内市场经济的形成与发展、乃至经济全球化促使了国家与社会的分离，从属于国家的政治社会观念演变为市民社会的观念——“社会”作为国家与个人冲突的缓冲地带或模糊地带而成为市民的社会，国家不能再以政治社会的要求而任意发动刑罚权，国家刑罚权与个人权力（权利）的对立日益凸显，刑事法治的人权保障价值在国际社会普遍受到重视。刑事法治作为法治的根本标志之一，随着近代西方启蒙思想的传播、罪刑法定、限制国家刑罚权的刑事法治观念得以确立，人权保护作为刑法的最基本价值之一得到世界各国广泛认同。毋容讳言，各国刑法在彼此缺乏沟通的情况下，也可能存在一些共同性作法，如将杀人、强奸行为作为犯罪规定在刑法之中，但是共同性规定并不等于趋同性规定，各国刑法趋同性规定的出现也并不等同于刑法的国际化。趋同性规定是指一国或多国刑法向其他国家刑法规定的接近，是以刑法之间的影响为前提的。刑法国际化的出现有其特定的历史阶段，这一阶段就是由于经济、政治等因素而导致的国际社会形成与发展，各国在国际背景下关于刑法对人权等法益保护的认识的提高，顺应刑事法治的要求对刑法作出的相应完善远远超出了以往刑法之间关于立法技术、刑法制度的借鉴与移植，因为它已经是世界范围内各国刑法在经济国际化或全球化背景下的刑事法治运动。而且，以人权保障为目的的刑事法治运动也已经具有了相当确定的国际标准，如人格尊严权、人道待遇权等等。因此，各国刑法中的趋同性规定并不是泛泛的趋同，而是具有国际性标准或国际性走向的趋同。
刑法国际化以上三个方面之间也存在着密切的联系，国际刑事公约的缔结与在各国的适用是各国刑事政策、刑法协调一致的产物，是刑法国际化的最集中体现。国际刑法的制定必然促进国际社会对人权保护的重视、有些具体国际犯罪就是侵犯全人类安全和侵犯人权的犯罪，各国在国际刑事司法领域的合作也必然改变一国对其刑法在人权等法益保护上的基本态度；非刑事国际公约中涉及刑法的主要是保护人权的规定，虽然各国依条约义务对刑法作出的相应完善主要落实在一国范围内，但它是执行人权国际标准的结果，即一国刑事法治的国际标准化。同时，这些非刑事国际公约有关人权保护的内容也必然体现在随后缔结的国际刑事公约中，成为国际刑法的内容；国际公约规定的最低限度人权保障标准对各国刑法中的人权保护无疑有着一定的指导意义，即各国刑法遵守有关国际公约规定的最低限度人权保障标准不但不妨碍，而且会促进各国依照各自的国情对人权保护采取更为有力的措施。同时，各国刑法在关于人权保护的趋同性规定为国际刑法中的人权保护、非刑事国际公约人权保护提供了国内法实践的基础。因此，刑法国际化三个方面的内容是彼此联系，互为前提的。
（二）刑法国际化的历史向度
刑法国际化是一个过程，即一国刑法由封闭而走向国际、走向世界的过程。它是一种跨越国界的各国刑法交互作用的结果。所谓刑法的国际化，因此并不仅指一国刑法对一国刑法的影响。它意味着国际性的刑法标准、规则或多数国家普遍性做法为大多数国家所接受、采纳。刑法国际化同时是国家刑法变革的过程，是国家刑法因应国际社会的共同需要、国际性的进步潮流而作出选择的结果。联系刑法国际化的几个方面内容，国际刑法的产生与关于人权保护等非刑事国际公约几乎同步，各国刑法顺应国际社会刑法发展、进步的潮流，在刑法上作出的有利于人权保护的规定则是国际性人权等法益保护标准产生以后的事情。20世纪以来，二次世界大战后的关于惩治战争罪犯的国际文件标志着国际刑法的诞生，1919年6月28日《协约及参战各国对德和约》即《凡尔赛和约》开创了在国际公约中规定国际犯罪的先例（但未及实施），1945年8月8日，苏、美、英、法等国在伦敦签订了《关于起诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》即著名的《伦敦协定》，更明确地规定了战争犯罪是一种非政治犯罪的国际罪行，并规定了对之进行追诉的程序和方法。
在遭受国际性侵害的各种利益中，人权侵害最受国际社会的关注。国际社会对人权问题普遍关注的起因则是对第二次世界大战的深刻反省。“虽然第二次世界大战以前已有某些涉及人权问题的条约以及有关的制度，但一般都仅限于个别的领域及狭窄的范围，不仅缺乏保障基本人权和自由的内容，而且也往往和当时大国的强权政治紧密联系。如亨金教授所说，那时‘虽然有人道主义的结果，但其动机主要是政治性的而不是理想主义的。’第二次世界大战中，法西斯、军国主义统治的国家对内践踏人权的行为和对外侵略扩张的残暴行经，特别是纳粹德国对犹太人的灭绝种族的行为，不仅激起了全世界人民的义愤，至少在当时也向人们证明了这样一个事实：即一个政府对其国民的野蛮行为与对其他国家的侵略之间密切相关，尊重人权与维护世界和平之间密切相关。”
值得一提的是，有学者认为中国刑法国际化有三次历史表现，依此，其他国家刑法国际化也应有不同的历史表现。这样势必将刑法国际化的开端大大提前。中国刑法的国际化是中国法律国际化的结果，是世界范围内刑法国际化的一个组成部分，也是中国融入国际社会的必然产物，因此中国刑法国际化的肇始应是中国作为国际社会的一员就国际公约的规定在刑法上作出的第一次反应，即使对世界各国刑法普遍性的原则、制度的吸收、借鉴这种国际化形式也是发生在1979年刑法制定以后。因此，那种认为“以《唐律》为代表的封建刑法典的输出、清末修律对大陆法系刑法的学习与移植、建国初期对苏联刑法的全面学习与移植”是中国刑法发展史上的三次国际化表现的观点 ，并不准确。以《唐律》为代表的封建刑法典的输出只是亚洲诸国或者基于与中国封建政府的隶属关系、文化交流以及中国刑法在当时的进步程度而发生的对中国封建刑法的移植，清末修律对大陆法系刑法的学习与移植也并非发生在国际社会已经形成的背景之下，只是清政府为收回治外法权而采取的移植与借鉴，建国初期对苏联刑法的全面学习与移植则是由于同处于社会主义阵营，基于同一意识形态而进行的法律移植。这些所谓的刑法国际化并非是出于保护人类社会的共同利益的需要，也没有体现对各国刑法中能够体现法益保护的普遍性刑法原则与制度的借鉴与吸收。尽管我国清末修律中《大清新刑律》在体例和内容上体现了刑法的近代化，在一定程度上移植了西方资产阶级的刑事立法原则和具体制度，但主要是学习移植1907年日本刑法典的结果。虽然确实趋附了当时世界刑事立法潮流，体现了刑法上一些国际性的、普遍性的做法，但由于缺乏经济国际化、法律国际化的时代背景，刑事法治和人权保护并未走上国际化的发展大道，因此，并不属于本文所界定的国际化范畴，然而，这些所谓的刑法国际化的历史表现形式无疑为已经进行和当下正在进行的刑法国际化奠定了坚实的基础。
（三）刑法国际化的标准
如前所述，刑法国际化是一个运动的过程、一个发展的趋势。同时，由于各国经济、政治、文化、刑法等的差异，刑法国际化在世界各国刑法中体现的程度必然有所不同。因此，研究刑法国际化就无法回避这样的问题，即以什么标准来判断一个国家的刑法国际化？
刑法国际化标准的研究对于一国刑法自立于世界民族之林、促进刑法的进步、加强国际合作有着深刻的意义。首先，刑法国际化的标准为对每一国刑法的国际化认识提供了一个评断的标准或基本尺度；其次，刑法国际化的标准为一国刑法国际化的努力提供了目标与方向；最后，刑法国际化的标准有助于世界范围内的利益保护。
标准的设立缘于人们认识、比较同类事物的需要，它本身就是人选择的结果，因此，标准必须和人们选定的、为人们所需要的事物主要特性相一致。刑法国际化标准的确立同样也是如此。因为刑法国际化的内容涉及刑法的几个方面，因此，刑法国际化的标准就不能由一个单一的标准来衡量，应该由表明刑法国际化的各个方面的指标组成。如关于法制现代化的标准，我国学者公丕祥认为包括以下三个方面：其一是法律的形式合理性。其二是法律的价值合理性。其三是法律的效益化原则。 但同时由于标准衡量的对象是刑法，人类社会需要刑法主要是出于保护法益的要求，因此，刑法国际化标准虽然由几个方面组成，但都必须以法益保护为依归。
刑法国际化并非是个别国家的现象，它是各国刑法在普遍联系的世界中共同发展的现象。在各国互相尊重国家主权的情况下，国际社会共同利益的保护惟有通过国际合作方能得以实现。因此，国际合作，尤其是刑事领域的合作推动了刑法的国际化，尤其推动了国际刑法的产生。从国际刑法的最初实践来看就是这样：地中海沿岸国家同公海上的海盗行为作斗争的实践促进了18、19世纪惩治海盗犯罪的习惯性国际规则的形成，即将海盗行为视为人类公敌，承认各国在主权所及的情况下对其刑事管辖的普遍性；惩治战争犯罪的实践催生了19世纪中期以后的一系列旨在调整战争和武装冲突规则的国际性文件。 国际社会通过国际刑法只是为了达到保护国际社会共同利益的目的，但在打击国际犯罪的过程中，各国对国际犯罪行为人权利的保护因各国人权观念、刑法的差异必然有所凸显，同时，由于传播媒体的发达和国际交流的增进，一国的罪犯人权状况亦为世界所注目，国际社会在《世界人权宣言》缔结以后，在众多的非刑事国际公约中都规定了有关犯罪人人权保护的条款。刑法观点的更新、刑事法治的发展也使刑法中的人权保护思想得到进一步的张扬，因此，各国签定非刑事国际公约后，在刑法中对有关人权保护的规定加以修改既是因应国际公约要求的体现，同时也是提升刑法人权保障功能的必由之路。求诸世界各国刑法的宗旨，它们无不以保护国家法益、社会法益、个人法益为已任，对刑法原则、刑法制度以及具体犯罪规定立法与司法的合理性及合目的性的分析，法益无疑是一个最为根本的概念，是一个最为有力的工具。在法益保护上，国际刑法、区域刑法与国家刑法所不同的只是法益所在的范围大小不同而已，通过对法益保护类型、保护程度的分析可以发现各国刑法的国际化程度，因此，法益保护是一个非常有价值的变量。
刑法国际化的标准既涉及到国际性，又涉及到国际性背景之下的刑法的先进性，当然，这种先进性是世界各国刑法共同的进步性，而不是指一国刑法独步天下的进步性。同时，国际化是刑法的国际化，法益保护是各国刑法的普遍性追求，因此，刑法国际化的本质特征就是法益保护的普遍性。以法益保护为变量的刑法国际化标准包含着以下三个方面的内容：一是一国刑法通过打击国际犯罪对国际社会共同利益的保护程度；二是一国刑法通过非国际刑法规范对法益保护国际标准的遵循；三是一国刑法顺应世界刑法发展的潮流对法益，尤其是人权保护的最大限度。

三、刑法国际化与相关范畴的辨析

（一）刑法国际化与刑法的现代化
我国有研究刑法现代化的学者认为：中国刑法的现代化必须在立足于中国国情的同时，走国际化的道路，申言之，中国刑法的现代化是立足于本土化基础上的国际化。 根据这种观点，刑法的国际化就是刑法本土化基础上的国际化。现代化，是与传统相对而言的，是在传统基础上的超越，主要是指人类社会的发展趋势。如西方学者认为：现代化是对传统社会的一种历史性超越，是自工业革命以降人类社会所经历的一场涉及社会生活主要领域的深刻变革过程，因而现代化是人类社会惟一普遍的出路。 刑法的现代化因此也就是人类社会刑法的发展趋势，但是，刑法的现代化并不等同于刑法的国际化，因为刑法的国际化强调的是国家之间刑法的关系，互相影响的程度，而刑法的现代化虽然也是以国家为主体，但反映的是刑法的发展程度。尽管在一定意义上也可以将一国刑法接受世界各国现代化刑法的影响归入到刑法国际化之中，进而认为，刑法现代化包含了刑法国际化，或刑法的国际化包含了刑法的现代化。也就是说，二者之间有所交叉、重合，但是，这都不是二者的主要内涵、本质所在。从刑法的相互影响来说，刑法现代化是刑法国际化的前提和基础，但从各国协商一致达成国际性刑事公约来看，就未必是缔结公约各国的刑法现代化，因为国际性刑事公约缔结的过程其实就是各国站在各国刑法立场上的调和、折衷。
（二）刑法国际化与刑法本土化
法律发展的本土化有其内在的深厚的根基。它决不因为法律发展的国际化趋势而丧失自己存在的历史地位。相反，随着社会的发展，法律发展的本土化趋势愈益强劲。 这一见解同样可以注解刑法的国际化与刑法的本土化关系。刑法国际化与刑法本土化相对应，其分别反映的因此也就是刑法的国际性与国别性，或者说是刑法的共性与个性。只强调刑法的国际化而否定刑法的本土化，或者强调刑法的本土化而否认刑法的国际化，都不能使刑法的职能得到合理的发挥，只会导致设立刑法的目标迷失。刑法的国际化和刑法的本土化是一对矛盾，它们也正是在矛盾的运动中存在的。这恰如阿兰.沃森所言：“法律向我们展示了许多悖论。其中最不可思议的一个或许是，一方面一个民族的法律可以被看作专属于它自己的，是该民族认同的一种符号，而且在事实上，即使是两个往来密切的国家在其法律的重要细节上，差别也是显而易见的；但是在另一方面，从最早的有记录的历史时期起，法律移植——即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移——却一直是屡见不鲜的。” 相对于刑法的本土化，刑法的国际化主要是适应国际社会打击国际犯罪、以及促进本国刑法进步（实现刑法现代化）的过程；刑法的本土化主要是指一国刑法保持和完善其自身特性的过程。刑法，作为国家的公法，其关于犯罪与刑事责任（包括刑罚）的规定无疑是一定的社会历史阶段立法者对各种法益保护的要求在纸面上和实践中的反映。虽然抽象的法益在任何国家都可以有相同的理解，但具体到特定的历史阶段、特定社会群体、特定的国家，特定的法益内容便会有所不同。因为，一国的民族特性、文化、经济等都有历史、地理的局限性。对照各国现行刑法中的规定，其相异之处无所不在，各国刑法通过不断的修改完善以提高其国际化程度亦是其个性历史发展的明证。所以，只要主权国家存在，其民族上、文化上、经济上等各种因素都决定了刑法本土化的存在。正如历史法学派的代表人物萨维尼指出的：“在历史的早期阶段，法律已经有了该民族独存的固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此，而且这些现象并不是孤立存在的。它们不过是自然地不可分割联系在一起的、具有个性的个别民族的独特的才能和意向。” 目前的刑法国际化在历史形成的条件的局限性上虽然并不如刑法本土化一样明显，但它同样是历史形成的概念，同时，刑法国际化无论是其内容的哪一方面都受到民族国家刑法的限制，没有民族国家对刑法的一般性认识、没有民族国家的参与以及合作交流，国际社会在法益保护上就难以形成共同性认识，而且，国际社会也只会在尊重国家主权的前提下就一些人类社会共同关注的问题进行协商，并达成国际性条约。至于一国刑法对他国刑法基本原则、刑法制度的引进，那也只是其自身刑事法治建设需要的反映。另外，刑法的本土化也是一个相对的、历史的范畴。即使一国对他国刑法是出于被动接受，在主权得以恢复时，它也可以对之修改或继受。被修改或继受的刑法经过磨合、完善就自然成了国内法的一部分，从而成为刑法的本土化因素。因此，刑法的本土化并不会因为刑法的国际化而消失，但本土化趋势是否会增强则难以定论，然而，在刑法国际化的提倡中，刑法本土化问题会同时受到重视应该是毫无疑问的。
（三）刑法国际化与刑法的区域化
刑法的区域化主要是指区域刑法形成的过程，我国对国际刑法颇有研究的学者赵永琛首次提出了区域刑法的概念。他认为，区域刑法的概念，是刑法学者在研究国际刑法和国际司法合作问题过程中提出的一个新术语，其目的在于用它来认识相关的法律现象，界定相关的法律关系。区域刑法是介于全球性的国际刑法和国内刑法之间的一种法律。 区域刑法是伴随着国际关系的地区化而出现的一种新的法律现象，是国际刑法地区化的结果。 刑法区域化，或者如其所称的国际刑法地区化，无非是指一些地理相近、具有相同或相似的文化渊源并有着相容的社会制度的国家之间通过缔结地区性条约的方式，建立起地区性的紧密的刑事司法制度，共同协调刑事政策，使国际刑法的原则和准则在本区域内部得到贯彻执行的一种法律现象。 区域刑法因为还不具有统一的特别刑法或刑法典的特点，在某种程度上，它是区域性的国际刑法，是就特定的犯罪行为进行一致打击的区域性规定。在许多场合区域刑法实际上主要属于条约法范畴。绝大多数区域刑法条约是以区域组织或由几个同属于某个小区域内的国家制定的方式出现的，即以公约形式形成案文，由缔约国通过签字、批准、加入、核准的方式加入，其内容规定有关刑事事项、约定缔约国的权利义务关系。
刑法的国际化与刑法的区域化的区别：从其中刑法的归属来看，刑法的国际化主要是指国内刑法的国际化，刑法的区域化则是指国际刑法的地区化。区域刑法是地区性的国际刑法，它并不是一个国家的刑法，而是多个国家共同认可的刑事法律，已经超出了一国的领域。从各自的动因来看，也有所不同。刑法国际化主要是为适应国际社会共同打击犯罪的需要，以及刑法的进步而产生的；刑法区域化主要是因为一定的区域如欧共体联合打击犯罪的需要而形成的。
刑法的国际化与刑法的区域化的联系：刑法的区域化并不排斥刑法的国际化，区域性的国际刑法绝大多数需要通过间接的方式来执行，许多地区性的刑事法公约中都明确规定，缔约国应把该公约规定的犯罪视为是国内犯罪并予以处罚。 也就是说，区域刑法还需要通过缔约国的国内立法化才能适用，这种将其国内立法的作法无疑是国内刑法一定程度的国际化，间接地使国际刑法的原则和准则在国内刑法中得以体现。另外，处于同一区域的国家间达成区域性的国际刑法也是各国意志在刑法上的体现，因此，也可以说是刑法国际化的体现之一。
（四）刑法的国际化与国际刑法
国内刑法的国际化，也绝不能与国际刑法混淆，更不能歪曲为国内刑法走向“世界刑法”，国家主权不容否定，国内刑法权只是国家主权的一部分。国际刑法也不是“世界刑法”，而是调整国际刑事关系的实体法规范和诉讼法规范、原则和制度的总称。 刑法的国际化与国际刑法其实并不是同一性质类型上的范畴，只能说是有密切联系的两个范畴，因此，如果要做区分的话，只能就国内刑法和国际刑法作一区分。国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范的总称，主要由国际社会共同制定的国际公约中有关规定和惩罚国际犯罪，进行国际刑事司法合作的规范性条款组成。 国内刑法，众所周知，是一国关于犯罪和刑事责任法律规范的总称，在渊源、制定方式、内容以及强制实施方式等方面都存在着区别，具体而言，主要有以下几个方面：
1.制定方式上的不同。国际刑法是国家在国际交往中通过协商一致而达成的，体现的是各国的协调意志；国内刑法是由各主权国家的立法机关根据统治阶级或大多数国民的意志来制定。
2.国际刑法规定的主要是危害国际社会共同利益的犯罪；国内刑法规定的犯罪涉及到各种侵害国家、社会、个人利益的行为，并且有相应的刑罚规定和有关定罪量刑的原则性规定。
3.实施方面的不同。国际刑法的实施有两种方式，即直接实施和间接实施，而且以间接实施为主，同时还要通过国际刑事司法合作才能完成；国内刑法一经颁布、生效，就可以在一国由国内的司法机关直接强制实施。
刑法国际化与国际刑法的联系主要表现在：国际刑法是刑法国际化的前提之一。刑法国际化（国际犯罪国内立法及相应规定）部分以国际刑法的国内化的形式表现出来；刑法国际化过程中，在刑法中得以体现的非刑事国际公约内容和引进、借鉴的国际社会先进刑法原则、制度则为国际刑法，即国际刑事公约的缔结奠定了基础。

四、中国刑法国际化概况

中国刑法的国际化，是指中国根据共同缔结的国际公约和国际社会刑法进步的潮流进行刑法立法和司法的过程。中国刑法的国际化是刑法国际化在中国的体现，与世界主要发达国家相比，虽然我国刑法国际化起步较晚，但随着我国加入国际公约的增多，以及我国1997年刑法的修订，刑法国际化的各个方面在我国刑法中都得到了一定程度的体现。中国刑法的国际化主要包括以下三个方面的进程：
1.根据中国加入的国际刑事公约，进行国际刑法规范的国内刑法立法，打击国际犯罪。国际刑法规范是指国际社会为维护世界和平与安全及各国共同利益所制定或认可的，规范国际犯罪及国际刑事司法合作的一系列具有法律拘束力的国际刑事法律规范（包括国际条约和国际惯两个方面）的总称。 我国在适用国际刑法规范方面采取的是转化或者说是间接执行的模式，即通过国内的刑法立法赋予国际刑法规范在中国国内的效力。在1980年至1997年以前，对于我国参加或缔结的一系列惩治国际犯罪的公约，其国际刑法规范主要通过特别刑法的方式得以体现。1997年较为全面修订的刑法典则较为明确地规定了惩治国际犯罪的刑法规范。
2.根据中国加入的非刑事国际公约以及有关国际性文件完善刑法立法与司法。自《联合国宪章》倡导对于全人类之人权和自由的尊重以后，《世界人权宣言》等关于权利保护的权利宣言都反复强调对人权和自由的维护。中国已经批准和加入了18个国际人权公约，除《公民权利与政治权利公约》以外，中国已经加入了联合国六大主要国际人权公约中的五个。这五个公约分别是《消除一切形式种族歧视公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》和《儿童权利公约》。如我国是最早签署和批准《消除对妇女一切形式歧视公约》（签批于1980年）的国家之一，1990年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》与《关于严禁拐卖、绑架妇女儿童的犯罪分子的决定》，既是我国一贯保护妇女权益的体现，也是我国在刑法领域对公约规定的责任与义务的积极承担。我国先后加入了1967年修订的《保护工业产权巴黎公约》、1974年修订的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1961年《保护表演者、录音制品制作者与广播组织国际公约》、1971年《保护唱片制作者防止其唱片被擅自复制公约》、1989年《集成电路知识产权公约》等，它们均要求都要求保护知识产权及其产品，禁止侵犯知识产权的假冒伪造行为。我国对知识产权的刑法保护，受到了乌拉圭回合最后文件的影响。我国正是在1990年与贸易有关的知识产权协议（草案）的形成与签署期间及之后进行了一系列的保护知识产权的刑事立法，如关于侵犯专利、商标、著作权、商业秘密犯罪在特别刑法以及后来在刑法典中的规定。
3.顺应国际社会刑法进步的潮流进行刑事立法与司法。罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等在我国1997年刑法中的确立就是我国刑法采用世界各国普遍性做法的结果。罪刑法定原则作为近现代各国刑法较为普遍贯彻的一项基本原则，最初是资产阶级在刑法领域里反对封建时代的罪刑擅断主义所取得的一项划时代的进步成果。它以刑法对公民权利的保障作为其首要价值目标，由于符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最重要的一项原则。 虽然罪刑法定原则也为《世界人权宣言》所提倡，其在第11条第2款明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规范。” 但各国在刑法中规定罪刑法定原则并不一定是响应《世界人权宣言》的结果，而主要是对这一原则人权保障作用普遍认同的结果。这一点从罪刑法定原则的产生以及在各国刑法中的规定就可以看出，单就我国而言，我国清末修律时就在《大清新刑律》中规定了罪刑法定原则。我国学者在比较罪刑法定与类推之后也指出：“总而言之，目前世界上除极个别国家外，类推制度在各国刑法中已荡然无存；无论是大陆法系还是英美法系国家，罪刑法定原则已深入人心，废除或禁止类推，实行罪刑法定，实乃世界刑法之通例和发展之大趋势。” 也就是说，我国刑法规定罪刑法定原则是顺应世界刑法发展趋势的结果。
（暨南大学法学院讲师、法学博士）
胡陆生