论前科制度的理论根据

基于法经济学来考虑，国家以犯罪必须支付罚金或者监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需要，但是只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或者监禁。这一刑法经济分析的基本观点却导致一个难解之谜：一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚，即使他服完了对其前罪判决的全部刑罚。
具有前科者再次实施犯罪，将依照刑事立法的通例，导致当然的从重处罚或者说更为严厉的否定性道德与法律评价，其理论根据是什么呢？
笔者认为，前科制度的理论根据或者说立法初衷，在于给予屡次犯罪的犯罪人及其再次犯罪行为以非难性谴责和否定性评价；前科制度的刑罚价值，在于给予再次犯罪的犯罪人更为严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪之刑罚在量上的欠缺和不足，追求刑罚的特殊预防效应。
前科制度立法设置的初衷和导致后罪从重处罚的理论根据，是犯罪人实施之后罪所反应出的社会危害性与犯罪人本人所具有的人身危险性的结合，但是二者却并不是处于平行的位置，而是以后罪的社会危害性作为基础的，但是犯罪人的人身危险性才是前科制度立法设置的初衷和据以对具有前科者所犯之后罪从重处罚的最终根据。换言之，犯罪行为所反应出的现实的社会危害性和犯罪人所固有的人身危险性，均是刑事立法上设置前科制度并以此为依据对后罪加以从重处罚的考虑因素。两者是密切联系和相互统一的，缺一不可。

一、后罪与前罪的犯罪行为之社会危害性并无不同

前科制度的立法设置与对后罪的从重处罚，必须立足于犯罪行为的社会危害性，理由是，对于犯罪人之后罪的刑罚惩治，必须基于现实存在的犯罪，没有后罪之现实的社会危害性，就没有后罪之刑罚的产生与适用，也就无从谈起基于前科而对于后罪的从重处罚问题。同时，犯罪人所具有的相对较大的人身危险性，部分也是由其所实施的后罪之现实危害性所反应出来的。
但是，对后罪之所以从重处罚，其根本依据，却是基于前科所反映出的犯罪人的人身危险性较之初犯而言更大。理由是，单就后罪行为与作为前科的前罪行为之行为本身的社会危害性相比较而言，很难说是前者大于后者，因而后罪本身的社会危害性是固有的，与作为前科的前罪并无实质差异，并不能成为前科从重处罚的根本依据。犯罪人具有的前科身份并不会改变其行为的社会危害性。
笔者认为，社会危害性是行为人主观恶性与行为客观危害的统一。如果行为人实施后罪时的主观恶性大于实施前罪时的主观恶性，那么，我们可以说后罪的社会危害性大于前罪的社会危害性。问题是，行为人实施后罪时的主观恶性是否一定比实施前罪时的主观恶性大呢?笔者认为，主观恶性不同于人身危险性，主观恶性反映的不是行为人一贯的品格，仅是犯罪行为发生时的性格；而人身危险性反映的则是行为人一贯的、一般的性格。这种性格可能与某一具体犯罪行为发生时的性格一致，也可能不一致。因此，具有前科的犯罪人，其人身危险性大并不意味着在实施具体犯罪行为时，其主观恶性也大。因此，后罪行为的社会危害性与前罪并无区别。正如德国早期学者所指出：第二次犯罪与第一次犯罪在性质上是完全相同的，并无任何差异。銆€

二、人身危险性是前科制度的立法初衷之一

笔者认为，人身危险性因素是前科制度立法设置的重要考虑因素之一。正如福柯所说：对于重复犯罪，人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者，而是犯罪者主体，是显示其怙恶不悛本性的某种意向，渐渐地，不是罪行，而是犯罪倾向成为刑法干预的对象。 那么，何谓所谓人身危险性呢？较为通行的理论认为，人身危险性又被称为“犯罪人的社会危险状态”或者“社会危险性”，指“刑罚法规中规定某行为为应罚行为，即或是无责任能力者阻却刑罚，但对此法有规定刑罚的行为有将反复实施的盖然性，亦构成社会危险性。”銆€它所表明的是“犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”銆€
笔者认为，犯罪人的人身危险性这一特征是客观存在的，它在多次犯罪之中体现的尤其明显。前科制度存在的重要因素之一，即人身危险性这一要素。正如有的学者所称，具有前科而再次实施犯罪的原因，在于行为人对“依前犯之裁判科刑，而不知刑法峻严，罪恶可畏者也，此种犯人，多有惯行性，其维持生活，即以犯罪为资本，其被科刑罚，不过被视为营业之租税耳。不惟不感刑罚之威力，且对于国家刑罚权，表侮蔑之意，国家对此恶徒，若科以通常之刑，恐终无惩戒之效……。” 换言之，作为前科的事实虽然并不影响行为的直接后果或者危险，但是，重复犯罪招致一种“危害”，即对法律的藐视。换言之，再犯以特别不能令人容忍的方式藐视法律，而这样的藐视本身就是一种恶。

三、前科所导致的对后罪从重处罚的根据：立足于社会危害性之上的人身危险性

笔者认为，前科制度立法设置的初衷以及由此导致的对后罪从重处罚的理论根据，是立足于后罪犯罪行为之社会危害性基础上的人身危险性。理由是：具有前科之犯罪人的后罪行为所体现出的人身危险性，对于刑罚预期目的形成了实际冲击和造成了负面影响。
具有前科而再次犯罪，客观上导致基于前罪犯罪行为之固有社会危害性而评定的刑罚在量上不足以惩罚和预防犯罪，因此有必要在刑罚的量上作适度增加，以使刑罚之痛苦能够抵消犯罪人通过犯罪所获得之乐，从而实现一般预防尤其是实现对于犯罪人的特殊预防，真正实现罪刑相适应原则，实现刑罚设置的初衷。基于此，作为刑事立法重要制度之一的前科制度，实质上是对犯罪者的人身危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或者反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。从受过刑罚处罚后再次犯罪的角度审视，具有前科者较之于初犯所体现出的人身危险性更为严重：初犯是在未受刑罚处罚情况下的第一次犯罪，其人身危险性往往因其是不知犯罪与刑罚之因果关系，或者未经刑罚改造而误入歧途显得较为轻微。而具有前科者则是在受过刑罚处罚之后再次选择犯罪，足以表明犯罪人对于刑罚的惩罚与改造持根本否定的态度。基于此，笔者认为，前科制度立法设置并由此导致的对后罪从重处罚的出发点，在于前罪之刑罚在量上略显不足，未能迫使犯罪人改过自新和实现特殊预防，未能阻止犯罪人在特定的预期时间内再次犯罪；而其落脚点，则在于给予犯罪人之后罪相对更重的刑罚惩罚，以对经过初次刑罚打击的犯罪人所依然具有的过大的人身危险性予以立法反击，减轻犯罪人对于社会稳定秩序形成冲击的危险状态。对于这一点，正如有的学者所说：“有前科而再犯，说明犯罪者并没有从前次的定罪判刑的处罚中汲取教训，理应受到比没有前科的犯罪人较重的处罚。 ”而其遭受更重处罚的原因，也就是说，在初次定罪后的重复犯罪可被视为更应受谴责，有的学者认为，是因为犯罪人在遭受以前的惩罚后，其行为受到更强有力的非难后，仍然坚持了后续性行为。 日本学者泷川幸辰对此也持相类似的观点，认为对（具有前科的）累犯和惯犯更重处罚的理由，不是因为其先前的行为尚存一部分未被清偿，而是因为其对犯罪的执着力强，对恶的欲求大。
从另一个角度来分析，犯罪人再次犯罪对于刑罚预期目的的冲击或者说负面影响，在于导致刑罚固有的一般预防与特殊预防效用归于落空，从而反应出其所固有的较大的人身危险性。从特殊预防的角度来讲，犯罪人的再次犯罪，就表明前罪的刑罚在量上不足，不足以对犯罪人起到特殊预防作用，从而导致后罪的发生；从一般预防的角度来讲，犯罪人再次犯罪而形成的对潜在犯罪人的鼓励，属于其人身危险性的一个内在要素。因为“人身危险性并非再犯可能的同义语，除再犯可能之外，人身危险性还包括初犯可能，”“一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染。”“初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现，因此，它应该属于犯罪人的人身危险性的范畴。”銆€
单纯从犯罪人的人格角度来分析，日本学者大塚仁认为，行为人在犯罪后一向不加反省，继续维持原来的人格态度，或者进而向更恶的方面形成其人格时，如果站在纯然的预防主义立场上，对这种行为就必须量定更重的刑罚。但是，在人格刑法学中则不允许这样做。行为人的恶劣人格，如果是实施犯罪行为以前形成的，可以使行为人的责任更重。但是，实施犯罪行为后的人格即使向恶的方面形成，也不能因此而科以更重的刑罚，因为刑罚是针对犯罪人所实施的具体犯罪而施加的，并非是针对犯罪行为后行为人的态度而施加的。预防机能只能在报应原理的范围内加以考虑，不允许超越报应的范围而科以更重的刑罚。当然，实施犯罪行为后行为人向恶的方面的人格行为，如果又作为其他的犯罪表现出来时，其恶的人格形成就加重了该罪的责任， 也就是说，此时应当对该罪量定更重的刑罚，这也是具有前科者再犯犯罪应当负相对更重的刑事责任的理由之一。

四、具有前科者从重处罚惯例的经济学分析

从刑法经济分析的角度来看，国外学者认为，对于具有前科者再次实施犯罪应当从重处罚，具有以下几个方面的理由：（1）犯罪人更为重视犯罪价值，则其付出的对等价格相应应当抬高。对于具有前科的累犯处以更为严厉的刑罚之惯例，一般只限于刑罚为徒刑的情况，理由是：刑罚的社会目标是预防犯罪，而非为犯罪定价。这一惯例提高了那些因从其过去行为作出而比其他人更重视犯罪价值的人的犯罪价格。如果立法设置的目标是使犯罪量达到最小化，那么就要对那些更重视犯罪价值的再次犯罪者进行更高的收费。 从另一个角度来分析，对于具有前科者再次实施犯罪的刑罚加重，很可能减少他们在整个犯罪生涯中所犯罪畴的次数：假设对具有前科者的惩罚是按筹码计算，那么每一次定罪的刑罚都将逐渐加重，如果某一特定罪犯持续重犯某一罪行直到他被判罪的次数达到某种程度，则该罪犯再次被定罪的刑罚将很重。具体而言，如果行为人3次定罪后，第4次定罪将面临着一种很严厉的刑罚，那么这一前景将迫使行为人停止犯罪。 （2）刑事处罚的耻辱效应可能随着后续处罚而减少。一般而言，初次犯罪导致的刑罚打击给犯罪人带来的耻辱效应是强烈的，而伴随着遭受刑罚次数的增加，此种与刑罚自然伴生的耻辱效应逞递减状态，因而作为一种补偿，似乎应当在刑罚的量上予以增加。（3）司法错误的可能性减少。具体而言，行为人已经实施前罪的事实使人们可以更为确信其犯有他现在被指控的罪行，如果对此施予重刑，则错误的风险相对较小。而对初犯如果施以重刑，则在出现司法错误的情况下，损失会相对更为严重。（4）刑罚配置更为合理。具有前科者通过其行为已经表明其对犯罪的癖好，那么对其监禁更长时间就比对偶犯监禁更长时间更有希望在相同时期内预防更多的犯罪，因为偶犯的癖好是较难预测的，因而同样的监狱资源就能够“购买”到更大的犯罪量减损。

五、前科制度是否与“任何人不因同一犯罪再度受罚”的法律格言相冲突

作为一项基本的法律原则，“任何人不因同一犯罪再度受罚”（Nemo bis punitur pro eodem delicto；Nemo debet bis puniri par uno delicto。）的法律格言深入人心。具体而言，任何人不因同一犯罪受双重刑罚处罚，即对被告人的某一犯罪事实科处刑罚以后，不能再重新以该犯罪事实为根据再度科处刑罚。
英国普通法对于犯罪人的前科坚持这一传统原则。因此，虽然前科作为一个再次犯罪量刑时的从重处罚因素，已经为多数国家所接受，但是在英国是行不通的。在英国普通法中，无论一个犯罪者的记录是多么糟糕，他都不应该被处以比他现在犯下的罪行应受的刑罚更重的刑罚，这反映了一个人不能因为一个犯罪而被惩罚两次的重要原则，也就是说，一罪行不应因犯罪者任何以前所犯的罪行而被认为更具有严重性。 坚持这一观点的学者也不在少数：行前的定罪的有无与一位被定罪的罪犯的该当性无关，这个人已经因为其以前的定罪而受过惩罚，因此，那些定罪不应该影响因其现在的犯罪而该当的惩罚的量。
关于这一法律格言，笔者认为，虽然对于同一事实或者情节，在定罪或者量刑上不能作作不利于被告人的重复评价，但是应当认识到：对于作为前科的前罪，虽然具有对于后罪的从重量刑效应，但是其理论基础并不是基于对前罪犯罪行为或者犯罪事实的再次否定性评价，而是基于对前罪之刑罚在量上不足的补足，不能被认为是脱离或者游离于前罪之外的重复性再次评价。
在此基础上，笔者赞同对于“任何人不因同一犯罪再度受罚”的法律格言，应当从狭义上加以理解的观点：其一，在某种因素（如行为、结果）已经被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据。其二，在某种严重或者恶劣情节已经作为构成要件要素予以评价时，不能再将该情节作为从重量刑的标准。其三，在某种严重情节已经作为法定刑升格的条件予以评价时，不能再将该情节作为在升格的法定刑内从重量刑的根据。如果违反这三个基本要求之一，实际上就会导致同一犯罪受到双重处罚。 以此为前提，笔者认为：（1）作为前科的前罪，只是作为一次事实被加以评价，而未遭受二次评价；无论前科的实际量刑效应（根据各国立法不同）是体现为从重处罚还是加重处罚，都不是作为量刑情节而被二次使用。在本质上，前科事实对于后罪所起的量刑效应以及其所导致的对后罪的从重处罚，是基于对前罪刑罚不足的判断而作出的，与后罪的事实、情节等因素无关。（2）应当注意，前科在特定情况下所体现出的定罪效应（笔者将在后面加以研讨），属于对前罪之刑罚在量上不足部分的应得谴责，与处于定罪临界区或者模糊区的后行为之应得否定性评价相加，从而遭受刑罚打击，而不属于作为前科的前罪之犯罪事实被再次定罪，这是必须强调的一点。
令人遗憾的是，有关前科的司法解释违背“任何人不因同一犯罪再度受罚”的法律格言的情况在我国已经出现。1997年11月4日最高人民法院审判委员会第942次会议通过的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第(三)项规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’：……4、累犯；……”这一规定表面上看无甚特别，但是却是通过司法解释的规定而对于前科事实（累犯）作了双重的否定性评价。
根据中国现行刑法典第65条的规定，累犯制度的处罚原则是“应当从重处罚”，具体而言，是从重而不是加重，是在某一量刑幅度之内考虑适用较重的刑罚之量，而不是在具有累犯情节之后直接加重，适用更为严重的上一量刑幅度确定刑罚。但是，上述司法解释却突破了这一原则。具体而言，具有“数额较大”或者“数额巨大” 情形的盗窃犯，其法定刑罚幅度本来为“处三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金”和“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。但是，如果具有前科事实（累犯）的情节，则属于“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，所适用量刑幅度则是相当于“数额巨大”和“数额特别巨大”的量刑幅度，换言之，是“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”和“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。至此，前科事实作为一种加重量刑情节被初次加以否定评价。
但是，前科事实（累犯）本身作为一种“从重”处罚情节，其适用具有法定性。上述司法解释对于累犯已经作为一种结合型加重情节提高了量刑幅度，虽然在实质上已经过重地考虑了累犯的量刑效应，但根据刑法典规定，在适用提高后的量刑幅度时，必然还要再次在该量刑幅度内对累犯作“从重”处罚的考虑，这就毫无疑问再次加重了累犯的刑罚，属于对同一事实的二次否定性评价。也就是说，前科（累犯）的量刑效应由法定的“应当从重处罚”而异化为“在加重的基础上从重处罚”。对于同一行为人的某一量刑情节在司法裁量上作双重的否定性法律评价和刑罚责难，不仅置犯罪人的合法权益于不顾，也背离了立法公道与司法公正公平的原则，背离了罪责刑相适应的刑法基本原则，并且与“任何人不因同一犯罪再度受罚”的法律格言相冲突。

六、刑罚构成之特点：双重复合性

基于以上分析，笔者认为，具有前科者再次犯罪所遭受的刑罚打击，在刑罚的构成存在一定的特点，具体而言，刑罚具有双重的复合性。
（一）刑罚在量上的复合性
笔者认为，具有前科者所实施的新罪即后罪之刑罚，在形式上是基于后罪的犯罪行为而独立产生的，然而实际上从刑罚的总量上来分析，却是前罪部分刑罚与后罪刑罚的结合：其一，基于后罪犯罪行为之独立的社会危害性所评定和裁量的刑罚，是具有前科者最终刑罚在量上的主体，也在份额上居于多数。如前所述，由于前后两个犯罪行为的社会危害性并无差异，因而其所遭受的刑罚打击也应当是相同的。因此，单纯由后罪之犯罪行为所导致的刑罚在量上并无特殊之处，与不具有前科者实施犯罪时所应得到的刑罚打击在量上是相同的。此部分刑罚是犯罪人所遭受的刑罚打击的基础。其二，犯罪人所具有的前科，在立法上导致当然的从重量刑效应。如前所述，此种从重量刑效应并不是对已经遭受刑罚打击的前科事实的再次否定性评价，而是基于事实评估所作出的结论，即给予犯罪人前次犯罪的刑罚在量上略显不足，有必要在本次刑罚评价和裁量时予以补足。也就是说，基于补足原罪刑罚而产生的部分刑罚，在形式上体现为对具有前科者再次犯罪的“从重处罚”效应。此部分刑罚在刑罚构成中居于次要地位，在刑罚总量上也份额较少，属于附加型刑罚，但却是现实存在和不可忽视的。
（二）刑罚在质上的复合性。
对于前科事实所给定的定罪效应和量刑效应等刑事负面影响，同时反映了具有前科者再次犯罪所导致的刑罚，在质上也存在复合性。
刑罚的裁量和确定是基于报应与功利相统一的理论，在我国刑法理论界已经被广泛认同。其中，报应是社会公正观念的体现，对刑罚的报应要求就是对刑罚社会公正性的要求，因此，刑罚是否具有报应性决定刑罚是否具有公正性；同时，功利是社会效益观念的体现，对刑罚的功利要求就是对刑罚的效益的要求，因此，刑罚是否功利性决定刑罚是否具有效益性。
笔者认为，具有前科者所实施新罪即后罪所导致的刑罚，在质的构成上同样具有复合性的特点，而且此种复合性特点体现为两个层次的交叉复合：
1．报应性刑罚与功利性刑罚的复合
具有前科者再次犯罪所导致的刑罚即最终裁量确定的刑罚总量，与所有犯罪导致的刑罚一样，兼具报应性和功利性。其中，报应性刑罚在居于主要地位，这是基于刑罚的原始报应特点和根本性质所产生的。但是，应当注意到提，对于具有前科者再次犯罪所裁量确定的最终刑罚，存在相当数量的预防性即功利性刑罚，此种功利性刑罚在来源上存在差异。
从刑罚构成上看，此部分功利性刑罚可以拆解还原为两部分：第一部分是基于前罪刑罚在量上略显不足而增补的附加刑罚，换言之，从重量刑效应的产生，本来就是在完成对前罪的刑罚报应的基础上，由于各种因素而对于前刑罚的预防性功能和效应估计不足，从而在对前罪裁量预防性即功利性刑罚时在量上略显不足，因而在此给予补足。换言之，基于前科的从重量刑效应所给予的刑罚，全部属于预防性即功利性刑罚。此部分刑罚完全属于预防性刑罚。第二部分是来源于后罪。众所周知，后罪的刑罚可以两部分，一是基于报应刑而产生的刑罚，二是基于预防刑而产生的刑罚。尽管在刑罚的总量上报应性刑罚居于主体位置，但是预防性刑罚是始终存在的。
2．一般预防刑罚与特殊预防刑罚的复合
根据刑法理论界的通论，刑罚的预防性体现在两个方面，即特殊预防和一般预防，前者是基于预防犯罪人本人再次犯罪而评定的刑罚，后者主要是基于预防受害人、社会公众等其他潜在犯罪人而评定的刑罚。基于此，再细一层剖析，虽然基于从重效应而补足的功利性刑罚（源于前罪），以及对于后罪刑罚裁量中所给予的功利性刑罚，在性质上均属于预防性的功利刑罚而不属于报应性刑罚。但是，二者在性质上还是存在一定的差异：
基于前罪预防性刑罚在量上略显不足而补出的附加刑罚，是基于对犯罪人特殊预防效果的估计不足。理由是：犯罪人在经过刑罚打击之后仍然再次实施犯罪，显然是由于已经给予和执行的刑罚在遏制犯罪人再次犯罪和改造、教育犯罪人悔过自新上未能达到效果，刑罚在量上明显不足，因而借后罪而评定和给予的刑罚，完全是基于对犯罪人本人的特殊预防目的而补足的，在性质上全部属于特殊预防型刑罚。
基于后罪而评定的基础刑罚，虽然在构成上包含着功利性刑罚，但是其中却可以分为两部分，一是针对犯罪人本人的特殊预防型刑罚，二是针对其他人的一般预防型刑罚。

七、明确承认前罪刑罚应予独立化补足的立法例

应当特别指出的是，以上关于前科存在之理论根据的论证，是基于世界各国的立法通例而进行的分析，即具有前科者再次实施犯罪则导致量刑时的从重效应。基于这一立法通例而得出的前科刑罚具有双重复合性的论断，如果从另一个角度来加以评判，可能更为直接和明白。
在某些国家，立法直接承认前科事实本身应当导致对于前罪的刑罚补足，即法律明确规定对于具有前科者再次犯罪应当加以刑罚打击，而不是将前罪的刑罚补隐含性地附加在后罪的刑罚之中。换言之，对于前罪刑罚在量上的不足，应当独立化的予以评定，并且应当独立化地予以补足。
具体而言，美国许多州的法令规定，对于已经一再卷入任何种类重罪的人，予以加重惩罚，换言之，对由于相同犯罪而被定罪的两次或者两次以上犯罪的人，应判处更加严峻的刑罚。在此情况下，某一累犯（再次）可能同时面临两种指控：犯有某种特定罪行，又是一贯的违法犯罪分子，这是两个独立分开的重罪，被告人可能根据两种指控被判刑。
客观地讲，上述立法例对于犯罪人新实施的罪在刑罚的量定上是独立化进行的，没有受到前科尚未消灭这一情节的影响。而对于犯罪人具有前科而仍然实施犯罪这一情节，虽然判定为前罪的刑罚在量上有所不足而未能有效预防犯罪人再次犯罪，但是对于犯罪前罪刑罚在量上的补足，却是通过对数次犯罪这一客观事实的谴责性法律评价而完成的，因而对刑罚总量的补足在形式上更为直观和明白。
对此应当注意，为了准确地评定前罪刑罚不足而应当予以补足的那部分刑罚之量，以及独立化地评定后罪的刑罚而不受前科尚未消灭这一客观事实的影响，美国有关州专门规定了独立的审判程序：通常遵循的诉讼程序是，要求被告人分别进行答辩。首先，不仅先前定罪的证据不能提交给审理当前这一指控的陪审团，而且对于一贯犯罪的指控应当保留不动，直到陪审团对此特定罪行作出裁断后再行处理。其次，在对再次犯罪作出定罪量刑裁断之后，法院会允许把先前的定罪与被指控累次犯罪的事实加以联系提出来，对此，采用两个陪审团进行分别审理的方式来处理两个存在牵连的案件。当然，也有的司法管辖区只采用一个陪审团，但是在此种情况下，只有在陪审团对后实施的特定罪行即新罪作出裁断后，才容许将原先定罪而存在前科的证据提出来。但是，在大多数司法管辖区，有关犯罪人先前曾被定罪而存在前科的事实，不能向审判第一个罪行的指控之陪审团表露，例如加利福尼亚州刑法典第1025条即存在此种规定。

八、前科——刑事责任的实现形式之一？

銆€銆€前苏联刑法界认为，前科是法定的刑事责任的实现形式之一，属于刑法关系的必然阶段之一。具体而言，前苏联刑法理论界认为，刑事法律关系是刑法理论研究中的一个极其重要的问题，并对刑事法律关系的存续期间进行了长时期的理论研讨和争鸣，这其中的一个关键性、焦点性问题，就是前科期间的法律性质：前科存续期间是否属于刑事法律关系法定范畴。
銆€銆€（一）前苏联刑法理论关于前科法律性质的研讨
銆€銆€前苏联多数刑法学者认为，刑事责任的实质是刑法关系，是在以有关机关为代表的国家和实施犯罪行为的行为人之间，由于这些犯罪行为和为对犯罪人实施惩罚和教育影响而根据刑法规范并由此形成的一种具有护法性质的关系。刑法关系是在违反刑法规范的时刻产生的，即这种法律关系在时间上与犯罪的开始正相吻合，并一直延续到被判刑人的前科消灭或者被撤销时止。换言之，刑法关系的存在期间，是从犯罪起时到前科消灭或者撤销为止的整个期间。因此，前苏联刑法学者B•Г•斯米尔诺夫认为，刑法关系主体的其中一方是被判刑人，包括法院对其作出并发生法律效力的有罪判决的人或者具有前科的人。
銆€銆€既然刑法关系是刑事责任的实质，所以查明刑事责任的起始时刻、持续时间长短和结束时刻，就同刑法关系的产生、经过时间和终结有不可分割的关系。前苏联刑法理论对此存在经久不息的争论，其中在刑法关系的终结时间的争议之中就涉及到前科问题。具体而言，存在两种针锋相对的意见：其一，一种意见认为，刑事责任的终结时间，是刑罚执行完毕。例如，H•C•列伊基娜认为，刑事责任从实施犯罪的时候产生，并因刑满而结束。但实现刑事责任的过程是从追究刑事责任时开始，经过判刑阶段，以执行刑罚而告终。以此种观点推论，前科问题并不属于刑法关系的范畴。其二，另一种观点认为，刑事责任的终结时间，是前科消灭之日。例如，B•И•库尔良茨基提出，刑事责任的起止时限是实施犯罪行为的时刻，这时罪犯就产生了上述的义务和权利，刑法关系正是从这一时刻开始形成的。刑事责任因前科的消灭或者被撤销，有时因刑满（当刑满与前科期限完结吻合时）而结束。再如，H•И•扎罗德尼科夫教授认为，在前科期间，犯罪人仍然负有刑事责任。因此，判处刑罚和执行刑罚带来的不良后果也是刑事责任的内容，这些后果表现为一系列的法律限制：限制选择居住和工作地点；必须通报正式文件记载过的过去被判刑情况；若属重新犯罪，则根据再犯要件认定这是比较严重的罪行，在某些情况下确认犯罪人是特别危险的累犯，等等。
銆€銆€在确立前科期间也属于刑事责任实现的具体形式的前提下，H•H•波良斯基教授和И•B•帕夫洛夫教授认为，从被判刑人服刑时起（在不要求服刑的情况下，则从判刑时起）到前科消灭或者撤销时止，刑法关系持续存在。这种刑法关系是在以被判刑人及有前科的人为一方，另一方为负责对这些人的行为及劳动态度进行检查或者行政监督的国家机关。在此期间内，行政法律关系就是刑法关系的间接表现形式，但是，应当强调指出的是，刑法关系并没有停止存在，它们不会变成行政法律关系，而是通过行政法律关系来实施刑法规范对有前科的人所规定的那些法律限制。在这种法律关系中，双方在前科期间内相互间的权利和义务仍然是在刑法规范的基础上产生的，只不过作为适用刑罚的法律结果之一，这些刑法规范要受行政法律法规的调整而已。因此，行政法律关系可能是，并且有时也确实是实现刑法关系的一种形式。H•A•斯特鲁奇科夫也认为，刑法关系存在的时间是从犯罪时起到前科消灭或者撤销时止。但是他对这个问题的看不法与众不同。他认为从大部分内容来看，刑法关系实际上具有刑事诉讼法律关系和劳动改造法律关系的形式……，但是，在既没有刑事诉讼法律关系、又没有劳动改造法律关系的前科期间内，也存在刑法关系。
銆€銆€在经过长期间的争鸣之后，前苏联多数刑法学者认为，关于刑事责任的结束时限，可以断定，它与受刑罚人前科消灭或者被撤销的时间一致。某人刑满以后还有前科，说明他对国家和社会还负有刑事责任，因此，从犯罪刑满到前科消灭或者被撤销的这个时期是刑事责任的独立阶段。既然有关科的人和有关国家机关之间的关系受刑事立法规范的调整，那么此种关系就属于实体刑法关系。而且就其内容来看，这种关系也与刑法关系完全一致（例如，在解决其情节严重或者其情节影响刑罚方法的性质和执行刑罚的程序的特别危险的累犯、重犯、惯犯的问题时就是这样）。因此，没有撤销前科就意味着即使刑满以后判决仍然有效，可见，在罪犯刑满释放以后，刑事责任继续存在，即表现为刑法上的前科。
銆€銆€基于以上分析，前苏联刑法理论的通说认为，刑事责任可以分为五个阶段：第一阶段，刑事追究的实际威胁和查明犯罪；第二阶段，追究刑事责任；第三阶段，审理刑事案件和确定刑事责任的种类；第四阶段，执行法院判处的刑事责任的种类；第五阶段，前科期限（判刑和服刑的法律后果）。而在第五阶段即最后阶段，刑事责任或者通过行政法律关系的形式来实现，或者以刑事法律关系的形式而存在，这时双方（服刑期满但是有前科的人和由有关行政机关所代表的国家）尽管拥有相互的权利和义务，但是这些权利和义务暂时还不能实现，或者只能部分地实现。
銆€銆€（二）理论评判
銆€銆€关于前科存续期间的法律性质，日本刑法学者认为，前科在法律性质可以归结于“刑罚的后遗效果”，因为，“即使刑罚由于执行终了或者执行免除及其他一定理由而消灭，但刑罚的后遗效果仍然存在，亦即仍有以前受过一定刑罚处罚的事实，在该人就公务员或其他一定职业的场合（例如律师、医生等），被论及公职选举的选举权与被选举权的场合，以其他一定资格为必要的场合，它往往成为欠缺资格事由。到什么时候都认这一事实，不利于促进受过刑罚处罚的人的社会复归。” 我国刑法理论界也有学者支持这一观点。
那么，前科在法律性质上究竟属于“刑事责任的最后阶段”，还是属于“刑罚的后遗效果”呢？对此笔者认为，应当属于法律所确认的“刑罚后遗效果”，理由如下：
1．前罪的刑事责任已经通过刑罚评定而全部解决或者实现
如前所述，刑事责任与刑罚存在着本质性差异，刑罚只是刑事责任的诸多解决方式或者说实现方式之一。在犯罪人在被判处刑罚的情况下，刑事责任通过选择实际量刑并执行刑罚来加以实现，可以说，刑事责任已经具有了法定的解决方式或者说实现方式。因此，一般来讲刑罚的执行完毕，就是刑事责任的终结。
在前科的存续期间内，虽然通过一系列客观考察而对前罪刑罚执行的实际效果进行后续性评价，并因此而保留着对于前罪补足部分刑罚的可能性。但是，前罪的刑事责任已经全部解决，已经根据刑事责任的不同程度而给予了经过评定的、相应的刑罚。至于事后发现刑罚在量上有所不足，则只是表明对于刑罚在量上的实际需要之预测不甚准确，并不是对刑事责任的评估不甚准确。因此，在具有前科者再次犯罪时予以附加补足的刑罚，在性质上只是解决“基于前罪刑事责任所判定的刑罚在量上略有不足”之问题，是对刑罚之补足，而非对于刑事责任之补足。
从另一个角度来分析，对于前罪的刑罚在量上的评估，包括两大部分：一是前罪固有刑事责任导致的刑罚之量，二是预防犯罪再次犯罪而实际需要的刑罚之量。也就是说，刑罚的构成存在两部分，一是对于原罪固有刑事责任的报应性惩罚，二是基于特殊预防需要而评定的功利性刑罚。如前所述，基于前科事实而补充评定并附加于后罪的额外刑罚，并不是基于原罪固有刑事责任而给予的刑罚，只是在基于特殊预防而评定的功利性刑罚在量上过低，因而，具有前科者再次犯罪时补足的附加刑罚与原罪的刑事责任无关。
2．前科的法律性质：对前罪刑罚效果的配套评估体系
笔者认为，前科的确切法律性质，只能认定为“对前罪刑罚效果的配套评估体系”，而这正属于前罪刑罚的后遗性效果之一。
之所以作出此种论断，是出于以下几个方面的考虑：其一，刑事责任在刑罚执行完毕之后已经不再存在，前科的存续期间只是对于犯罪人适用刑罚的实际效果或者说改造效果的观察期间。其二，刑法典上对于所有犯罪的法定刑设置，在刑罚的量上是国家立法机关根据司法统计、经验积累等综合手段，而事先预测并加以规定的一个大致幅度。而对于具体犯罪所实际评定并决定交付执行的刑罚，也只是基于案件事实等因素而加以评估确定的，并不一定能够完全对具体的犯罪人起到改造和预防再犯的实际效能，带有较多的预测因素，司法机关并不能肯定这一刑罚必然能够改造犯罪人和实现特殊预防。因此，有必要在刑罚执行完毕之后设立了一个配套性的、独立的观察期限，观察刑罚的执行效果和刑罚在量上是否已经足够。这一配套性的事后评估体系，在客观上也是一个司法统计数据库，不仅为个案中的刑罚执行效果提供评价参考数据，从而判断适用于具体犯罪人的刑罚在量上是否有所不足，而且也为国家立法机关整体上评价对于某一罪名的法定刑是否妥当提供长期的实践检验数据，从而为法定刑的合理化调整而提供经验分析的原始数据，这也是经验型立法的重要完善渠道之一。其三，围绕前科事实所设置的所有对于犯罪人的资格剥夺与权利限制，以及对后罪的定罪量刑可能性负面效应等刑事立法上的规则，完全是以刑罚效果尚未最终确定而建立的一整套评估体系，属于对刑罚改造后果的观察与评价制度。从另一个角度来讲，也是一种预备性的法律反击手段和对策性手段，只是备而不用而已：在民事、行政法律等方面，防止犯罪人借助某些资格或者权利而实施更为严重的犯罪，剥夺犯罪人的一部分再犯能力；在刑事立法方面，对于犯罪人基于已经执行的刑罚未能实现特殊预防而予以反击，不仅补足前罪刑罚在量上的不足，而且对于后罪实施一系列的惩罚性制裁，例如不得适用假释和缓刑等，以防止犯罪人再次适用刑罚的效果依然不佳。其四，前科制度的存在，是以刑罚实际执行为前提的，而前科的消灭，则是以刑罚效果被验证并获得司法机关的认可为前提的。因此，两者全部与刑罚本身存在着密切的联系。
基于以上分析，笔者认为，前科制度在法律性质上属于刑罚的后遗性效果之一，不能将之归属于刑事责任的实现方式。
（于志刚 中国政法大学刑事司法学院教授、法学博士、博士生导师）