社会危害性概念之正当性考察

　　社会危害性与刑法规范之间是一种“体”与“用”的关系。在立法阶段，社会危害性是“体”，是根本①，刑法规范是“用”，是承载社会危害性的手段。而在司法阶段，二者的“体用”地位轮回互换，即刑法规范变成“体”，变成根本；而社会危害性却成为“用”，成为分析、解释和运用刑法规范的方法论。总之，在制定和适用阶段，刑法规范与社会危害性轮回占据“体”、“用”位于，彼此对立统一、缺一不可。然而，近年来，尤其是罪刑法定原则确立后，社会危害性概念却备受指责，有学者甚至主张将社会危害性概念逐出注释刑法学领域②，实际上也就是主张将其从司法阶段赶走。③笔者对此不敢苟同。尽管在司法阶段，社会危害性概念应该从“体”退为“用”，但绝对不能被抛弃，我们仍然需要它发挥方法论的作用。

　　下面，笔者拟从合理性和合法性两个方面对社会危害性概念的正当性进行考察，以此论证其在注释刑法学和司法阶段所应有的方法论地位。④

　　一、社会危害性概念具有可判断性：合理性考察之一

　　樊文先生认为，“社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性。有的行为的社会危害性很明显，如抢劫、杀人、放火等，而有些行为的社会危害性是一时很难判断的”，如“投机行为在过去一直是作为危害社会的犯罪予以打击，而今，在商品经济、市场经济条件下投机却成为促使市场富有流动性和具有朝气的有益社会的经济行为”。“社会危害性还有地域性，如在有些地域如‘金三角’地区种植毒品原植物，对本地区的社会经济来说，是很有益的，因为其他农作物在那个地方根本生长不了。但对于其他国家公民的身体健康，具有极大的社会危害性。这种笼统、模糊、不确定性是不利于体现罪刑法定原则”⑤。总之，樊先生以社会危害性具有可变性、地域性、笼统性、模糊性、不确定性，来否认社会危害性具有可认识性、可判断性，并进而断定其与罪刑法定原则存在冲突。

　　笔者认为，社会危害性作为方法论上的一条重要原则，相对于规范而言，确实具有抽象性、概括性和一定的模糊性。这是不争的事实。但是不能由此说社会危害性就是不可知、不具有可判断性了。否则，它就不可能一直在刑法中扮演如此重要的角色、发挥如此重要的作用。而且，既然立法者在立法的时候能够认识到社会危害性并据此决定该行为是否应当规定为犯罪并设计相应的构成条件，那么，同样作为法律人的司法者，为什么就不能对某一行为的社会危害性做出判断呢？事实上，社会危害性是有自己特定含义的，就是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。社会危害性也有自己的判断标准，即犯罪主客观方面的情况，包括犯罪手段、犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间、犯罪结果、犯罪动机、犯罪目的等方面。总之，社会危害性既有自己的特定含义，又有自己的判断标准，因此具有可认识性和可判断性。

　　诚然，社会危害性具有一定的可变性，但它同样具有相对的稳定性。社会危害性都是一定时代条件下的产物。在该时代条件下，行为是否具有社会危害性以及程度如何，是确定不移的、可以认识的。因此，借口社会危害性具有历史性、时代性、可变性而否定社会危害性具有可判断性的观点是站不住脚的。以论者所举的投机倒把罪为例，裁判者曾经一直将长途贩运行为作为投机倒把罪处理，这说明在计划经济时代，长途贩运行为一直具有严重的社会危害性；而在市场经济条件下，即使在投机倒把罪没有废除以前，长途贩运行为也不再作为犯罪处理了，就是因为在该时代条件下，长途贩运的社会危害性彻底消失了。可见，在特定的时代条件下，社会危害性并非总是变动不居的，而是具有相对的稳定性，是可以认识和判断的。当然，对于任何事物而言，运动总是绝对的，静止只是相对的，社会危害性也是如此，变化一直发生着，但并未达到不可认识的地步。而且正因为社会危害性具有可变性，才能通过它保持刑法规范与社会潮流的合拍，不致因刑法规范过于滞后而拖了时代发展的后腿。

　　社会危害性也确实具有一定的地域性。但是，应当辩证地看待，而且樊先生所举的“金三角”种植毒品原植物的例子并不恰当。因为在世界还存在国家利益的区分时，无论是立法者还是司法者，判断行为的社会危害性的有无与大小，并不是立足于全球，而是立足于本国。因此，以“金三角”毒品原植物种植对本地的好处和对其他国家造成的害处来说明社会危害性具有地域性，并因此而认为社会危害性不具有可判断性，显然是不恰当的。当然，即使在一个国家之内，也存在各个地方、各个单位、各个自然人之间以及这三者彼此之间的利益区别。因此，有些行为对个别人、对个别地方可能有益，但对其他人、对其他地方、对国家整体利益则有害，在这种情况下，似乎就不好判断到底是否具有社会危害性了。事实上，只要坚持整体的观点、全面的观点，坚持个人利益服从集体利益、局部利益服从整体利益的观点，结论就不难做出了。

　　至于模糊性，也大可不必过分担心。事实上，模糊性无处不在，任何刑法原则都具有模糊性，但这并不妨碍我们对它的把握和运用；即使是刑法规范，其边界也同样具有一定的模糊性，但也并无大碍。此外，对于社会危害性的模糊性也不可过分夸大。因为既然它有自己的特定含义和判断标准，所以其模糊性也只是相对的。

　　总之，社会危害性并非不可认识和判断。当然，由于社会危害性带有抽象性、模糊性、概括性的特点，所以，以社会危害性为方法论指导刑法规范的适用，难免带有一定的不确定性。但正是这种相对的不确定性，才能够有效化解刑法规范的僵硬，使刑法规范能够更好地适应社会生活的需要，同时，社会危害性的不确定性在人罪方面受到刑法规范确定性的制约，因此，不必担心它对公民权利、自由的侵害。至于在出罪方面所具有的相对不确定性，则显然是有利于被告人的，所以也并不违背罪刑法定原则的人权保障宗旨。

　　二、社会危害性概念具有相对独立性：合理性考察之二

　　陈兴良教授认为，社会危害性本身十分空泛，不能提供自身的认定标准，因而又需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，这就出现了循环论证的问题。由于这种循环论证，社会危害性丧失了其实体内容，成为纯然由刑事违法性所决定的东西。⑥

　　笔者对此不能苟同。诚然，一般而言，社会危害性与刑事违法性是统一的。某种行为具有严重的社会危害性，立法者就可能以刑法规范规定为犯罪，并予以刑罚处罚，同时，刑法规范通过对犯罪主客观条件的规定，反映了某类行为的社会危害性，因此，某一行为符合刑法规范，原则上也就说明其具有社会危害性，所以，二者在一般意义上呈现出一致的一面。然而，由于刑法规范与社会危害性之间存在三对不调和的矛盾，所以二者并非总是统一的，社会危害性也并非纯然是由刑法规范即刑事违法性所决定的。这三对矛盾是：

　　刑法规范的确定性与社会危害性的流变性之间的矛盾。刑法规范制定以后，它就具有确定性：哪些行为应该定罪、哪些行为不应该定罪；应该处什么刑、处多重的刑，都是确定不变的。然而，社会现实却是在不断发生变化的，相应地，社会危害性也在不断流变。因此，在刑法规范制定时具有社会危害性的行为，过了一段时间后，却可能随着社会的变化而变得没有社会危害性、甚至变成有益于社会的行为，但是刑法规范却没有及时修改、废除，从而导致该刑法规范与社会危害性脱节。

　　刑法规范的一般性与社会危害性的个别性之间的矛盾。人的认识具有局限性，因此，即使社会没有发生变化，立法者对于特殊情形也很难做出全面反应和规定。所以任何规范都只是针对一般情况而制定的，刑法规范也是一样。不仅一些具有严重危害社会的行为可能并没有被规定为犯罪，而且一些刑法规范所含的行为，也不一定具有社会危害性。如医疗行为、竞技行为、被害人承诺行为等，就可能在形式上符合有关伤害罪的规范，但实际上却并不具有社会危害性或者只具有较小的社会危害性，因此不能作为犯罪处理。可见，即使从认识的局限性出发，行为符合刑法规范也并不完全等同行为具有社会危害性。

　　刑法规范要件的单一性与社会危害性根据的多样性之间的矛盾。刑法规范规定的要件是影响社会危害性的主要因素，但是，社会危害性的多少、大小并非全部取决于这些因素。如有关盗窃罪的规范，只是规定了犯罪手段、犯罪数额，这些方面当然是决定社会危害性的主要根据，但是，该刑法规范中没有规定的一些因素，如犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间、犯罪人和被害人之间的社会关系、间接损失等等因素，也影响到盗窃行为的社会危害性大小，也是量刑时应该考虑的。可见，社会危害性的大小并非完全是由刑法规范的构成要件所决定的。

　　总之，行为符合刑法规范即具有刑事违法性并不总能说明其具有社会危害性，社会危害性的大小也并非总是由刑法规范即刑事违法性所决定的。二者存在脱节、不一致的地方，也正是由于这种脱节、不一致，使得社会危害性能够比较超脱地发挥方法论作用。

　　三、社会危害性概念具有很强的效用性：合理性考察之三

　　在立法阶段，社会危害性概念发挥着导向作用。这是大家一致认同的。笔者认为，即使在司法阶段，社会危害性概念也应该并且能够发挥方法论的作用，只不过必须以刑法规范为边界而已（正当行为除外，具体分析见下文）：

　　1．理解刑法规范必须借助社会危害性

　　相对于具体的事实而言，刑法规范总是抽象的、概括的。这种抽象、概括的规范要对应于具体事实，并不是像照相那样“一目了然”、非常简单，而是需要对刑法规范进行理解、评价。日本学者小野清一郎指出：构成条件中的规范要素，是指构成条件中不但要有确定的事实，而且要以规范评价为必要部分。在这里，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的认识评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的杨合。然而即使在不能像这样明显地应当属于规范要素的场合，在判断是否有符合构成条件的事实之际，也不可否认地有立于判断背后的法的、伦理的评价。表面看来是记述性的法律概念，可是在法官适用它的时候，往往也伴有规范的评价性的判断。⑦可见，刑法规范很难机械地直接适用，而是需要进行“规范的评价性的判断”，即实质性判断。这种实质性判断，在我国刑法理论的语境中，也就是社会危害性判断。

　　理解、适用刑法规范时需要借助社会危害性进行实质判断这一点，对一些处于刑法规范边缘上的案件显得尤为突出。刑法规范是由刑法概念构成的。刑法概念和其他概念一样，在其核心里面，意思是清楚的，但是越往边界，意思越模糊。但这并不表示这些模糊的意思不属于概念本身。一个概念和其他概念之间往往存在一些模糊的、灰色的过渡地带。刑法规范也是一样，在罪与非罪之间也存在灰色过渡地带。判断这些过渡地带的行为是否应该纳入刑法规范的管辖地盘，就不能仅仅依靠对该刑法规范所做的文义解释，而且应该同时引用社会危害性概念进行实质判断。如果具有严重的社会危害性，而该行为本身又处于过渡地带，那么就应该作为犯罪论处。可见，在处理边缘案件时，不能不借助社会危害性做指导。

　　2．甄别正当行为必须借助社会危害性

　　在刑法学中，正当行为具有特定含义，是指形式上符合某种刑法规范，但实际上因其对社会有益，所以不能作为犯罪处理的行为。

　　大陆法系刑法理论一般特正当行为称为“违法性阻却事由”，也就是说，在他们的理论体系中，某些行为形式上符合分则性刑法规范，但因为欠缺违法性，所以不作为犯罪处理，有些学者将这些行为也称为责任阻却事由，在这些学者看来，某些行为形式上符合分则性刑法规范，但因为欠缺有责性而不作为犯罪处理。无论是以违法性还是有责性作为阻却事由，都是大陆法系三段论犯罪构成理论体系的产物。

　　大陆法系的犯罪构成理论将行为整体的不同意义划分为犯罪成立的三个先后有序的要件——“构成要件该当性”、“违法性”和“有责性”，当某种行为表面上符合刑法规范的规定即具有构成要件该当性，仍然可以以欠缺违法性或有责性为由，不作为犯罪处理。然而，在我因犯罪构成理论，犯罪成立是一次性的，行为只要符合刑法规范即该当于构成要件，也就同时具有违法性和有责性。因此，就不能以违法性或有责性为由，将形式上符合刑法规范的正当行为从犯罪中甄别出来。要完成这一任务，就只能依靠社会危害性概念。正因如此，我国刑法学界往往又将正当行为称为排除社会危害性行为⑧，即该行为之所以不作为犯罪处理，就是因为它不具有社会危害性。

　　3．区分违法行为与犯罪行为的界限必须借助社会危害性概念

　　我国刑法中存在大量的情节犯。对于情节犯而言，区分犯罪行为与违法行为的唯一界限就是情节是否严重。而要判断情节是否严重，关键就是看这些情节的总和所显示的社会危害性和人身危险性是否达到应受刑罚惩罚的程度。对于非情节犯而言，要区分犯罪行为与违法行为的界限，也同样需要判断社会危害性，看该行为是否属于“情节显著轻微危害不大”的情形。如果是，则应当按照刑法第13条但书之规定，不作为犯罪处理。

　　4．准确量刑必须借助社会危害性概念

　　量刑就是决定刑罚的轻重，而刑罚的轻重主要取决于社会危害性，人身危险性只占据次要地位。我国刑法第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”可见，法律明文规定了决定刑罚轻重的时候要考虑社会危害性。事实上，犯罪事实。犯罪性质、情节也主要是说明社会危害性的。因此，要在相对确定的法定刑之内决定一个适当的宣告刑，不能不考虑社会危害性。

　　总之，无论是定罪还是量刑，都必须借助社会危害性概念做指导。

　　四、社会危害性概念具有不可替代性：合理性考察之四

　　陈兴良教授在主张将社会危害性逐出注释刑法学领域的同时，也看到了可能会因此而导致刑法学中的犯罪概念变成一个纯粹的法律形式并进而堕入形而上学泥潭的危险，为此，主张引入一个具有实质意义的概念：法益及其法益侵害，以此取代社会危害性概念。陈教授认为，法益侵害与社会危害性相比，具有以下优越性：

　　其一，规范性。社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能，但恰在这一点上有可能与罪刑法定原则形成冲突。社会危害性是一个未经法律评价的概念，因而以社会危害性作为注释刑法中犯罪概念的本质特征，并以此作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构造中，是极为危险的。法益侵害则不存在这种危险，因为法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性。某种行为未经刑法评价，就不存在法益侵害的问题。

　　其二，实体性。社会危害性本身十分空泛，是纯然由刑事违法性所决定的东西。然而，法益侵害中的法益，是以法律所保护的利益为其内容的。正是这种利益的相当重要性，才有可能成为刑法保护的客体。但这种利益不是泛泛而论的一般利益，是法规所保护的利益，就使得法益的认定上具有规范标准，进而获得实体内容与规范标准有机地统一起来。

　　其三，专属性。社会危害性不是一种注释刑法的专门概念。社会危害性并非犯罪所专有，其他违法行为也都具有社会危害性。法益侵害这个概念则科学、严谨，并且是刑法所专属的。⑨

　　笔者认为，以法益侵害具有上述三个属性而要求以法益侵害取代社会危害性的方法论地位，是值得商榷的：

　　首先，法益侵害的规范性恰好剥夺了它甄别正当行为的功能。笔者承认，法益侵害确实具有规范性。因为法益是刑法规范所保护的利益，是由刑法规范所规定的主体要件、主观要件、客观要件所决定的。所以，某一行为符合某一刑法规范所规定的主体要件、主观要件、客观要件，就必然侵犯了该刑法规范所保护的法益，也就是说，行为符合刑法规范即具有刑事违法性就必然具有法益侵害性。可见，法益侵害性完全是由刑事违法性所决定的，二者之间是一种一一对应的关系，如影随形，不可分离。总之，法益侵害性具有完全的依附性、规范性。然而正因如此，法益侵害性只能告诉我们某一行为是否侵犯了该刑法规范所保护的利益，至于这种行为在具有法益侵害性的同时，是否还具有有益于社会的一面，它则是无法“感知”的，所以无法判断那些形式上符合刑法规范的行为是否具有正当性、是否不应当做为犯罪处理，即无法发挥甄别正当行为的功能。正所谓“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。

　　事实上，刑法中所说的正当行为，并非没有侵犯该刑法规范所保护的利益即法益，因为该行为既然形式上符合刑法规范的要件，那么，它就必然侵犯了由该刑法规范各要件所决定、所保护的法益。因为二者之间是一种如影随形的关系。之所以作为正当行为而非犯罪行为处理，就是因为这种行为在对该法益造成损害的同时，还有对社会有益的一面，而且从社会相当性来看，后者在程度上大于前者，因而才不作为犯罪处理。这就是社会危害性的分析方法，以这种方法进行分析，问题就迎刃而解了。例如，现代各国都对击剑一类的体育竞技中造成的伤人行为不予定罪处罚，其理由并不在于该行为没有法益侵害性，因为既然击伤了对方，那么就必然损害了对方的健康，侵犯了伤害罪的法益，但却不作为犯罪处罚，就在于击剑行为对发展体育事业有益。为了体育事业的进步，不得不容忍这一危险。总之，由于社会危害性具有整体性和超脱性，所以它能够对某一行为的利弊得失做出全面的分析判断，进而将那些表面上具有刑事违法性、法益侵害性的正当行为，从犯罪行为中甄别出来。

　　其次，社会危害性与法益侵害性在专属性方面并无差别。尽管社会危害性并非犯罪所专有，其他违法行为也同样具有社会危害性，但问题是法益侵害性也是如此：犯罪以外的违法行为也同样侵害了其他部门法所保护的利益即法益，也同样具有法益侵害性，因此，如果说社会危害性没有专属性，那么，法益侵害性也同样不具有专属性，而且在区分犯罪行为与违法行为的界限时，同样要考虑法益侵害性的程度大小。

　　诚然，在大陆法系中，法益及法益侵害性往往只是在刑法理论中使用；然而在我国，社会危害性性也往往只是为刑法学使用。在其他部门法学中（包括同样作为公法的行政法学），也很少使用该概念。因此，社会危害性的专属性与法益侵害性并无不同。

　　再次，社会危害性与法益侵害性并非处于同一层面。诚然，比之于社会危害性，法益侵害性具有更强的实体性，但这不能成为法益侵害性取代社会危害性的理由。因为二者是不同层面上的两个不同概念。其中，法益侵害性是属于犯罪构成要件中的要素，即我们现在所谓的犯罪客体，与犯罪主体方面、犯罪主观方面、犯罪客观方面处于同一个层面，彼此互不隶属。然而社会危害性则不同，它是由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面以及犯罪客体即法益侵害性等多方面决定的，因而处于法益侵害性之上位。对于这两个不属于同一层面的事物，又怎么能够将它们互相取代呢？

　　至于实体性方面，社会危害性也并非纯然是由刑法规范即刑事违法性所决定的（非实体）东西，对此，前面也做了论述，在此不再赘言。

　　总之，笔者认为，法益侵害性不能取代社会危害性，其他的概念，包括大陆法系中的违法性、有责性概念等，在我国现有犯罪构成理论没有彻底颠覆之前，也决不可能取代社会危害性。

　　五、社会危害性概念与罪刑法定原则并非水火不容：合法性之考察

　　必须明确的前提是，在司法阶段发挥社会危害性的方法论作用，是以适用、遵守刑法规范为前提的，是在刑法规范划定的圈子内活动的，也就是说，在司法阶段，社会危害性的作用是依附于刑法规范的，而不是独立于刑法规范之外，即将社会危害性作为判断罪与非罪的唯一标准。

　　唯一的例外就是在处理正当行为的场合，以社会危害性欠缺为理由阻却刑法规范的适用，而这与罪刑法定原则也并不冲突：

　　1．罪刑法定原则是针对封建罪刑擅断主义对人权的肆意践踏而提出来的，其目的是为了限制刑罚权的任意行使，以保障人权。作为罪刑法定主义派生的原则，无论是习惯刑法的排除、刑法规范不溯及既往、还是类推解释的禁止、绝对不定期刑的禁止、以及刑法规范的明确性、实体正当等原则，都是为了满足人权保障机能的实现。在刑法规范适用的时候考虑行为的社会危害性，将形式上符合刑法规范，但实质上不具有社会危害性或者社会危害性较小的行为不作为犯罪定罪处罚，这显然有利于被告人，是在限缩刑罚权、保障人权。因而在功能上符合罪刑法定原则的要求。

　　2．罪刑法定原则也并不意味着要求对刑法规范进行机械的、绝对的执行。为了更好地符合保障人权的需要，罪刑法定原则自身也经历了从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的变革。如从绝对禁止刑法规范的溯及力，到允许对被告人有利的刑法规范具有溯及力；从绝对禁止类推解释到允许有利于被告人的类推解释；等等，这些变化都表明：罪刑法定原则为了保障人权，允许有限度地灵活执行刑法规范。这自然也应包括允许以社会危害性为方法论，将形式上符合刑法规范而实质上没有社会危害性的正当行为排除在犯罪之外。

　　3．近来，罪刑法定原则还派生出了实体正当原则。该原则要求刑法规定的犯罪应当是确实需要用刑罚处罚的行为，规定的刑罚应当是非残酷的且与犯罪相均衡。将那些形式上符合刑法规范而实质上不具有社会危害性的行为不认定为犯罪，显然符合该实体正当原则。

　　可见，在正当行为的场合，虽然社会危害性超出了刑法规范的边界发挥指导作用，但也并不违背罪刑法定原则。

　　总之，在刑法规范适用阶段也即注释刑法学里面，作为方法论的社会危害性概念仍然既有合理性，又有合法性。因此，尽管已经实行罪刑法定原则了，但我们仍然应当理性、真诚而和善地将社会危害性概念挽留下来。

　　

　　

　　注释与参考文献

　　①社会危害性是刑法规范立、改、废的根本原因，是设计刑法规范的核心根据。

　　②陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第3页。

　　③因为注释刑法就是以服务司法适用为宗旨的。

　　④由于社会危害性概念在立法阶段的正当性更为明显，所以只要承认社会危害性概念在司法阶段的正当性，自然也能承认其在立法阶段的正当性。因此，本文主要从司法角度考察其正当性。

　　⑤樊文：“罪刑法定原则与社会危害性的冲突”，载《法律科学》1998年第1期。

　　⑥陈兴良：“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期。

　　⑦（日）小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第32页。

　　⑧赵秉志著：《刑法原理与实务》，高等教育出版社2002年版，第150页。

　　⑨陈兴良；“社会危害性理论——一个反思性检讨”，载《法学研究》2000年第1期。 　　

　(刘志远 最高人民检察院检察官、法学博士)　
 　　本文原载《中国刑事杂志》2003年第4期