法定刑的立法原则与新刑法中法定刑的立法缺陷探微

法定刑是刑法规定的具体犯罪的刑罚标准，它包括刑罚种类(刑种)和刑罚的限度(刑度)两方面内容法定刑不仅表明犯罪与刑罚的质的因果关系，而且还反映着犯罪与刑罚的量的相适应关系这就是说:(1)法定刑以刑罚的存在为前提刑罚是法定刑的上位范畴，刑罚的目的决定法定刑的存在，法定刑的设置是为了实现刑罚的价值。如果把刑罚作为一个总体过程来看的话，法定刑只是这一过程的一个阶段，是实现这一过程的重要方式(2)法定刑是罪刑关系的量化反应具体犯罪的质与量的规定性是法定刑据以确定的基础这也是由罪刑关系所决定的法定刑不仅是量刑的标准，而且，还是比较罪轻罪重的重要依据因此把法定刑仅仅理解为是一种量刑的标准不够全面从一定意义上可以说它是犯罪和刑罚的一种量化。(3)法定刑的构成不仅包括同一刑种的刑罚幅度，它还包括不同种类的刑罚，也就是说某一具体犯罪可能跨越几个不同刑种，如十年以上有期徒刑和无期徒刑。立法者在为具体犯罪设置法定刑时，总要贯彻一定的指导思想和共同准则，这就是法定刑的立法原则木文试就法定刑的立法提出五项具体原则并结合我国刑事立法的实践，探讨1997年刑法配置法定刑的某些缺陷

第一，明确原则

马克思曾经指出，法律应当是普遍的、明确的、肯定的规范[①]法定刑的明确化是罪刑法定原则的必然要求作为刑罚的标准法定刑是罪刑法定原则中的刑之法定的主要内容没有明确的法定刑刑之法定无从谈起法定刑明确首先是适用的刑种确定即是一个刑种还是几个刑种若既有主刑又有附加刑还得明确附加刑的适用方式(如单处或并处)等可见刑种的确定不是指刑种只能是唯一的它还可以是几种刑种的选择甚至是几种刑种的同时适用其次法定刑的明确还包括刑度的明确刑度的明确与法定刑的立法类型密切相关刑度的明确化必然排斥绝对不确定的法定刑的适用但刑度的明确也不仅仅是法定刑的绝对确定化只有相对确定的法定刑才既可以使司法机关在法定刑度内根据案件具体情况确定应当判处的刑罚又可以避免司法机关不受法律的制约而滥用刑罚再次，明确原则还要求法定刑空间的相对狭小对那些犯罪情形较复杂的犯罪更是如此这是罪责刑相适应原则的要求这就要求立法者依据罪行的轻重区别不同情况，划分法定刑的档次或者层次，形成档次相接、层次分明的刑罚布局，以避免刑度过宽，弹性过大的立法弊端。
 
我国1997 刑法规定的法定刑基本遵循了明确原则，但也存在这方面的缺陷。比如，第155 条规定的走私固体废物罪找不到相应的法定刑。该条规定：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚”，其中的第（三）项是对走私固体废物罪的罪状的描述。这是因为新刑法规定的走私罪是类罪名，它所包含的具体罪名及法定刑各不相同（从第151 条到第154 条），这样一来，第155 条规定的以走私罪论处的行为如果在前面的具体罪名中无对应的条文，就无法确定其法定刑。该条第（一）项和第（二）项均在前面四个条文中即第151 条到第154 条都可找到相应的罪名及法定刑，惟有第（三）项无对应的罪名及法定刑。故该项规定只有罪状而无法定刑，应当将此项规定单独规定为一条，并配置适当的法定刑。同时，法定刑明确决不是指法定刑刑种或刑度越固定越好，更不是意味着法定刑绝对化．实践证明，当今世界各国刑事立法己普遍否定了绝对确定的法定刑。相反，我国1997 刑法规定了多处绝对确定的法定刑。如第121 条规定对劫持航空器罪的重罪，即“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”，处死刑；第240 条规定对拐卖妇女、儿童罪的最重罪，即“情节特别严重的” ，处死刑，并处没收财产；第317 条第2 款对暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪，规定“情节特别严重的’, ，处死刑，等等。笔者认为，将这些绝对确定的法定刑置于前面相邻档次法定刑中，作为其法定刑上限更为合理。

第二，公正原则
 
公正与正义是同义语，都具有正当、公平的含义。刑罚的公正最早来自人类社会的报应观念。无论是中世纪的神意报应、康德的道义报应，还是黑格尔的法律报应，他们都强调刑罚是对己然之罪的报应，己然之罪与报应之刑是因果关系。因此，罪从刑生，刑当其罪．但是，一味的报应决不能等同刑罚的公正，以预防为主的功利观念成为立法者和法学家维持刑法公正不能不考虑的因素．边沁、贝卡利亚、费尔巴哈以及后来的刑事人类学派都力主刑罚功利论。如果说刑罚的报应性是刑罚的严厉惩罚性和犯罪的应受严厉惩罚性的统一，那么刑罚的功利性则渊源于人类的效益观念．[②] 贝卡利亚从“使大多数人得到最大幸福”这一功利主义命题出发，否定刑罚报应论，指出：刑罚的目的不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使己实施的犯罪成为不存在，而是阻止有罪的人再使社会遭受危害并制止其他人实施同样的行为。由此贝卡利亚提出了双面预防理论。根据关注最大效益的刑罚功利论，刑罚的轻重应当取决于预防犯罪（未然之罪）的效果．为了达到预防犯罪的目的，必要时可以适用重刑；但又要力争使用最轻的刑罚换取最大的预防犯罪的效果。“建立在目的理论之上的预防论，改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。”[③] 报应论和功利论显然各有侧重，但其矛盾是显而易见的。那末，刑罚的公正究竟该立足于对己然之罪的报应，还是对未然之罪的预防呢？有鉴于此，刑罚综合论应运而生。综合理论是对报应主义和功利主义的折衷，它既回顾己然之罪，也前瞻未然之罪。美国学者伯克、赫希、英国学者哈特均持这一理论。特别是后者从立法、审判和行刑三阶段论述了刑罚存在的合理根据。[④]在我国，报应主义有着赖以存在的客观基础。我国特定的文化背景促使报应观念仍然是一种普遍存在的民众心理，刑罚的确定不能脱离群众的报应观念．同时，我们也不能无视社会功利思想，确立不讲社会价值观念的罪刑关系。因而，在确定刑罚的标准时，必须兼顾报应与功利，将二者有机地统一起来。
 
1997 年刑法在配置法定刑时，也存在违背公正原则之处。下面试举二例。其一，我国1997 刑法第295 条规定的传授犯罪方法罪就有特例立法之嫌。该罪法定刑包括管制、拘役、五年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑．虽然这些法定刑被划分为三个档次（即基本罪、情节严重罪和情节特别严重罪），但相对于本罪的自身特点来说，其适用最高法定刑死刑的情况是生活中非常少见的特例。事实上共同犯罪和教唆犯罪己经限制了传授犯罪方法罪的范围，规定本罪法定刑的上限为死刑既不符合刑罚典型化观念，也不符合死刑的配置原则，是对刑罚公正原则的违反。其二，法定刑配置得过于细密也不合乎配置法定刑的公正原则。恰当周密的法定刑无疑有助于认定犯罪和适用刑罚，但过于细密的法定刑又会走向另一个极端，妨碍刑罚功能的正常发挥。就好比网眼过密的渔网未必就是好渔网一样。例如，随着经济体制改革的深入发展，各种发票犯罪大量增多。新刑法对此作出了积极反应。这表现在刑法分则第三章第六节用十二个条文共十二个罪名规定了这类犯罪。将大量的发票违法活动规定为犯罪，是不是有以刑罚替代行政管理之虞呢？积极推进税制改革，堵塞税务管理领域的漏洞，加强对税收违法行为的行政管理应该成为预防和打击这类违法犯罪的首要选择。对于刑罚是最后的手段这一特点认识不足，甚至动辄使用刑罚，势必导致对犯罪社会危害性的认识发生偏差，从而影响法定刑的合理配置。在刑法规定的诸多这类犯罪中，大多以犯罪数额大小作为刑罚轻重的依据，致使“危害税收征管罪’，中有七处无期徒刑的规定，有两个罪名（第205 条、第206 条）还有死刑规定。对于违反税收行政管理制度的犯罪规定如此周密严厉的法定刑，对于违反其他领域行政管理制度的犯罪行为又该如何呢？相比之下这样的立法是欠缺公正性的。
 
第三，谦抑原则
 
谦抑，是指缩减或者压缩。[⑤]陈兴良教授把公正、谦抑和人道作为现代刑法的三大价值目标。并且认为，“刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决一中国目前实现刑法谦抑的途径不在于非犯罪化和非刑罚化，而在于大幅度地降低刑罚量，逐渐实现轻刑化。”[⑥] 笔者认为，法定刑的谦抑原则是刑法谦抑性的具体体现，其含意是法定刑的设置应当以社会心理的刑罚感受性所能接受的对某种具体犯罪的最轻或者最少的刑罚去实现刑罚的目的。它是刑罚节俭和刑罚经济的必然，也是刑罚公正的合理延伸。贝卡利亚说“要使刑罚成为公正的，刑罚就不应当超过足以制止人们犯罪的程度。”[⑦] 社会心理的刑罚感受性总是希望以最少或最轻的刑罚去惩罚和预防犯罪。如果对犯罪人处以有期徒刑就足以适应犯罪的社会危害性和社会心理的刑罚感受性，那就不应当对他判处无期徒刑或者死刑。相反，对犯罪人处以管制或拘役就足以适应犯罪的社会危害性和社会心理的刑罚感受性，却对他判处无期徒刑或死刑，这不仅会造成人力、物力的浪费，而且还会激起社会公众对犯罪分子的同情心，于国于民都是不利的。对于具体犯罪，只有在运用较轻的刑罚不足以抗制犯罪时，才能运用较重的刑罚，这正是刑罚强度的不可避免性．谦抑原则决不是对犯罪的宽容与谅解，而是讲求刑罚效率，维护社会整体利益的需要。刑罚的份量以足以制止和预防犯罪为必要，也应该以足以制止和预防犯罪为限度。

在立法过程中，法定刑的设置有必要进行相同或相异犯罪的攀比。法定刑攀比是指某种犯罪的法定刑向其它罪的法定刑攀附和追随。一旦这种攀比呈现由低向高、由轻向重的强烈趋势，就会违背法定刑的谦抑原则．1997 刑法规定的某些新罪的法定刑就存在攀比趋重现象。具体说来有以下两个方面的突出表现：一是重刑（特别是死刑）的设置引起法定刑偏重。我国1979 刑法分则有死刑条文巧条，涉及罪名28 个，但在1981 年以后我国最高立法机关制定的二十多个单行刑法中大量增加了死刑的规定．死刑适用范围和适用对象的扩大，势必带动徒刑幅度的提高，使徒刑量在总体上处于较高水平。修订后的刑法相对地减少了死刑的适用，但死刑罪名仍有六十余个，使我国刑法仍呈重刑结构，这就诱使整个刑法分则的法定刑有攀比趋重的偏向。例如，对故意伤害致人重伤或死亡的，1979 刑法规定分别处3 年以上7 年以下有期徒刑和处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑。以后在1983 年“严打”时，有关单行刑法又将故意伤害致人重伤或者死亡且情节恶劣的行为的法定刑提高到死刑，使伤害罪的法定刑急剧攀升。二是章节编排引起法定刑偏重。我国刑法分则以客体之不同依大章制分为十章，而对客体的强调突出了刑法的阶级性，增强了刑法的意识形态色彩和政治意味。但是，由于客体自身存在差别，就导致有的章内容明显超出其它章，不得不再分节的情况。最典型的是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪。这两章条文总数和罪名总数占整个刑法的一半还强，这么多的个罪之间社会危害性的差异就更大，对它们配置法定刑时必然考虑它们的差异，以体现刑法的公平合理性。因此，在客观上这样的刑法分则结构要求较大章中个罪法定刑有明显差别。然而，既然立法上把侵害同一类客体的犯罪编排在一起，为了立法的前后照应，避免法定刑的过分悬殊，立法者主观上就可能提高轻罪的法定刑，使之与重罪的法定刑靠扰，由此造成刑罚的趋重攀比。例如，第191 条规定的洗钱罪位于第三章的破坏金融管理秩序罪一节的末尾，该节许多犯罪属重刑结构，这就为洗钱罪配置较重的法定刑构筑了攀比的氛围。事实上，有的学者认为该罪应置于第六章，[⑧] 如果这样此罪的法定刑就会与第六章的罪攀比，而第六章的法定刑总体上不如第三章严厉，那末该罪法定刑的内容就可能大不相同了。正是因此，一些学者在修改刑法时主张刑法分则采用小章制，这是不无道理的。总之，趋重攀比是我国刑法配置法定刑时存在的普遍问题。认识到这一问题，在今后的司法解释和具体执法过程中对那些攀比趋重的犯罪的法定刑加以适当的控制，以弥补刑罚谦抑原则是有重要意义的。
 
第四，协调原则
 
法定刑的协调原则不仅是指不同罪名的犯罪之间刑种和刑度的协调，还包括相同罪名但轻重程度不同的犯罪之间刑种和刑度的协调。它既要求同一章节的犯罪之间法定刑要保持平衡，还要求不同章节的犯罪之间的法定刑也应保持平衡。法定刑的协调在本质上反映着罪刑关系的协调．罪质不同，罪责就相异。不应存在有罪质而无罪责的条文，也不应把不同罪质的犯罪规定于一个条文中，依同一罪质规定法定刑。故原则上应采取一个条文规定一个具体犯罪和相应法定刑的立法形式。这样一来，不仅相同罪质犯罪（大致规定于同一章节）的法定刑易于比较，即使是不同罪质的犯罪的法定刑也易于比较．在分清犯罪罪质的基础上，就可作到法定刑的总体平衡．危害性质和危害程度近似的犯罪的法定刑的空间结构应大概相当，即法定刑档次的确定、不同档次的法定刑的衔接以及刑种与刑度等都应近似。危害性质和危害程度差别较大的犯罪，其法定刑的内容则应有明显区别。法定刑的协调还与刑法的体系有着密切联系。刑法典的体系和结构是否科学合理，影响到刑法条文的和谐一致，而不同章所包含的条文数有较大悬殊，有的章内容十分广泛，有的章内容却很狭窄，这也给保持法定刑之间的协调一致带来了一定难度。

在这里笔者以可比性较强的侵犯财产型犯罪为例加以比较分析。我国刑法规定的盗窃罪和贪污罪都是侵犯财产权性质的犯罪，不同的是贪污罪不仅侵犯公共财产所有权，而且还侵犯了公职人员职务行为的廉洁性（前者为主是目的，后者为次是手段）。[⑨]笔者认为，就两罪的普遍性而言，相同数额的贪污罪必然侵害国家和公共利益，其社会危害性比相同数额的盗窃罪要大，因此，从理论上讲，贪污罪的法定刑不能低于盗窃罪。但我国刑法的规定并非如此。具体说来表现为以下不协调：首先作为基本法定刑档次的数额标准，盗窃罪低于贪污罪．依有关司法解释，盗窃罪数额较大为1 千元到3 千元以上，不够此数额，但属于多次盗窃的也构成这一档次的犯罪；而贪污罪基本法定刑档次的数额标准是5 千元以上，虽然5 千元以下也可构成贪污罪，但必须附加“情节较重”这一条件。又由于刑法规定“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分少这就使得犯罪数额在1 千元到3 千元以上1 万元以下的前提下，盗窃罪一般都要给予刑罚处罚，而贪污罪则可能只给予行政处分。其次，虽然这两个罪的法定刑档次都分四个等级，但贪污罪的各个法定刑档次跨越的幅度广得多，这就为实践当中处罚偏轻提供了灵活机动的余地。相反盗窃罪的法定刑幅度集中得多。与此相关的还有，盗窃罪的最高档次的法定刑为无期徒刑或死刑，而贪污罪则是十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。前者最低档次法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而后者是两年以下有期徒刑或者拘役，并且还可能是非法定刑的行政处分。再次，贪污罪各个档次的法定刑中的重刑都是在犯罪数额的基础上附加情节条件，如与该罪最高法定刑档次中的死刑对应的是贪污数额在十万元以上，且情节特别严重的行为，这表明其中的重刑的配置有更严格的要求。盗窃罪不是这样。与该罪中间两个法定刑档次所对应的犯罪行为是一定的犯罪数额或者一定的情节条件，二者择一即可。也就是说即使犯罪数额不够，若是符合情节条件，也应配置相关法定刑。可见，我国刑法配置盗窃罪的法定刑严于贪污罪．再比如，在侵犯财产罪一章中，对抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、侵占等罪都规定有财产刑，但对挪用资金、挪用特定款物、敲诈勒索等罪却没有配置财产刑，这不仅不符合财产刑的配置规则，也与本章其他犯罪的法定刑不协调，从而影响整个法定刑体系的均衡与协调。
 
第五，稳定原则
 
法定刑的稳定原则与法制的稳定性是一致的。法制是社会存在的客观反映和要求，一定时期的社会发展状况总是相对稳定的，这决定着国家的法律和制度也具有相对稳定性。从以前的刑事法律来看，受整个国家法制不健全的影响，我国刑法稳定性较差。即使是在1979 刑法颁布之后，不断更新的单行刑事法律变动性大，特别是不少犯罪的法定刑有偏重的倾向。直到1997 年刑法的修订和实施，法定刑的稳定原则才真正得以实现。法定刑的稳定原则也是公正、协调等原则的逻辑结论。只要一定时期的报应思想和功利观念不发生改变，民众对于刑罚的心理感受力就较为稳定，这从根本上决定着法定刑的稳定性。如果几年前对于抢劫几元钱物品的抢劫犯规定最高可以判处死刑的法定刑，几年之后，对这种抢劫犯却只规定出最高刑度为短期自由刑的法定刑，这样不稳定的刑罚显然也是不公正的。有的学者曾经指出，以前的组织、利用封建迷信、反动会道门进行反革命活动罪，在1979 刑法中规定的法定刑是合理适当的。而1983 年全国人大常委会通过的《 关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》 中将其列为六类严重危害社会治安的犯罪之一，使其法定刑的最高刑度升格到死刑，这样作虽然适应了社会治安的功利要求，但破坏了原有法定刑之间的协调关系。[⑩]这种评价是合适的。如果某种犯罪的法定刑经常变动，就会使它与先前社会危害性近似的犯罪的法定刑拉开距离，与先前刑罚差距较大的犯罪的法定刑拉开更大的档次，这必然影响整个刑法分则法定刑体系的协调。因此，笔者认为，在设置法定刑时，过于考虑社会治安形势的功利得失，势必偏离正常的报应观念，阻碍刑罚公正和法定刑的协调一致。对于这样一些犯罪，只有由于社会治安等功利因素的作用，社会普遍的报应思想和功利观念己经发生了较大变化，才能考虑变动它们原来的法定刑，以满足新的公平与正义的需要。当然，对以前本就配置得不合理适当的法定刑予以修正，自然不属于违背法定刑的稳定原则．
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[①]参见《 马克思恩格斯全集》 第一卷，第71 页．

[②]参见丘兴隆著：《 刑罚理性导论》的前言部分，中国政法大学出版社1998 年6 月第一版。

[③] 陈兴良：《 刑法公正论》 ，载于《 法学研究》 总第110 期。

[④]参见陈兴良著：《 刑法哲学》 ，中国政法大学出版社1992 年版，第349 页。

[⑤]参见甘雨沛、何鹏：《 外国刑法学》 （上册），北京大学出版社1984 年版，第175 页。

[⑥]陈兴良著：《 刑法哲学》 ，中国政法大学出版社1992 年版，第6 页、第7 页。

[⑦]参见贝卡利亚著：《 论犯罪与刑罚》 ，中国政法大学研究生院翻印，第60 页。

[⑧]参见刘家探主编：《 新罪通论》 ，人民法院出版社1995 年版，第556 页．

[⑨]出于反腐败的刑事政策需要，1997 刑法将贪污贿赂犯罪单独规定为一章．

[⑩]参见段立文：《 刑法修改补充实践的回顾与思考》 ，载《 法律科学》 l 994 年第1 期。
 
（金泽刚 上海交通大学法学院教授、法学博士）