刑罚目的的渎职罪展开(下)

二

渎职罪是国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的一类犯罪行为。在我国刑法中，渎职罪作为独立的一类犯罪，被规定在刑法典分则第九章。

以中国刑法对渎职罪的规定为依据，我们可以概括出渎职罪的几个特点[1]：

（1）主体特定。渎职罪的主体限于国家机关工作人员，即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关依法从事公务的人员以及中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中依法从事公务的人员。依法从事公务是国家机关工作人员的本质特征。必须说明的是，按照刑法的规定，渎职罪中的个别罪名，如故意泄漏国家秘密罪、过失泄漏国家秘密罪，也可以由非国家机关工作人员构成。但是，非国家机关工作人员只是渎职罪主体的例外，原则上，渎职罪是主体特定的犯罪。

（2）对职权的依附性。主体的特定可以合乎逻辑的得出这类犯罪对行为人职权的依附性的特点。尽管“行为人的渎职行为因其职责分工的不同而有不同的表现形式，但有一个共同的特点，都是违背了职责要求。如果行为人的行为与职务无关，则不能构成本罪。”[2]

（3）后果严重性。渎职罪在客观上除了利用职务便利、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守之外，按照刑法的规定，这类行为构成犯罪还必须致使“国家和人民利益遭受重大损失”。因此，后果的严重性是渎职罪的又一大特点。

（4）不能适用死刑。中国刑法中唯有渎职罪这一章没有配置死刑，因此，不能适用死刑也是渎职罪的一个特点。

本文下面将立足于一个国家刑法中的刑罚目的应当能够适用于该国刑法中的所有犯罪类型的假定，以渎职罪为叙事平台对上述各种刑罚目的理论进行检验，以检验这些理论是否具有理论上一以贯之的穿透力。本文的研究将表明，至少在渎职罪中，刑罚目的中的报应、一般预防以及特殊预防所占的分量是不同的，或者说对渎职罪适用刑罚所表现出来的刑罚目的在报应、一般预防与特殊预防之间有很明显的重点与非重点之区分。在渎职罪中，特殊预防的目的仿佛并不是很需要刑罚来实现，虽然难以彻底否认特殊预防的目的，但是特殊预防的韵味的确是淡得很。相比之下，渎职罪中报应的色彩非常浓重。同时，由于一般预防，无论积极的，还是消极的一般预防，都在理论上难以批驳，在渎职罪上，也同样难以否定一般预防的刑罚目的。

（一）渎职罪中的特殊预防目的[3]

一般认为，我国刑法中的特殊预防，是指通过对犯罪人适用、执行刑罚，预防其再次犯罪。我国刑法中特殊预防的刑罚目的，是通过三个途径实现的：其一为淘汰方式，即通过对极少数犯罪人适用死刑立即执行，将他们从社会中淘汰，使其不能再危害社会；其二为剥夺犯罪条件，即通过适用自由刑，将犯罪人隔离于社会之外，或者财产刑剥夺其再次犯罪的物质基础，或者资格刑（在我国刑法中即剥夺政治权利）剥夺其利用某种权利实施犯罪的条件；其三是对犯罪人进行改造，使其不再危害社会。[4]

首先，很明显，由于对渎职罪不能适用死刑，因而不存在以淘汰方式实现的特殊预防。

其次，预防渎职犯罪的行为人再次犯罪的目的，基本上无需通过判处和执行刑罚来实现。如前所述，渎职罪由于主体的特殊性、对职权的依附性，使得渎职罪的实施前提是“在其位”，就此而言，通过判处和执行刑罚当然可以实现预防其再次犯罪的目的，但是，这种刑罚实践太昂贵、不必要，因为，按照常识，只要剥夺其国家机关工作人员的身份，即可以有效防止其再次犯渎职罪。因此，尽管可以通过判处、执行刑罚来实现对渎职犯罪人再次犯罪的预防，但是，从刑罚的成本收益来看，这是一种不经济的再犯预防方略。以预防再犯为目的论证对渎职犯罪人判处、执行刑罚缺乏说服力。就此而言，对渎职罪的犯罪人判处、执行刑罚，难以从特殊预防觅得合法性基础。

当然，我们可能会遭到这样的诘问，即对渎职犯罪人判处与执行剥夺政治权利，可以有效实现特殊预防，并且也是必须的。对此，我们认为，首先，按照中国刑法第56条、第57条以及刑法分则对渎职罪法定刑的规定，对渎职罪适用剥夺政治权利带有很大的或然性，或者可以说相当数量的渎职罪可能并不会被判处剥夺政治权利。

其一，渎职罪不属于应当附加剥夺政治权利的范围。中国刑法中，应当附加剥夺政治权利的有两种，一是危害国家安全的犯罪分子，二是被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。但是，渎职罪首先就不属于危害国家安全的犯罪；其次，渎职罪不仅是刑法分则中唯一没有被配置死刑的一类犯罪，而且，渎职罪也没有被配置无期徒刑，因此，渎职罪不属于应当附加剥夺政治权利的犯罪。

其二，不能对渎职罪独立适用剥夺政治权利。按照刑法第56条第二款的规定：独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。而渎职罪中没有一个罪名被规定为可以独立适用剥夺政治权利，因此，在“刑罚法定”的中国刑法典中，不可能对渎职罪独立适用剥夺政治权利。

其三，渎职罪仅仅属于可以附加剥夺政治权利的犯罪。刑法56条第一款后段规定：对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。且不说将渎职罪的犯罪人解释进“等严重破坏社会秩序的犯罪分子”中是否有类推解释之嫌从而可能是违背罪刑法定原则的，即使渎职罪属于“等严重破坏社会秩序的犯罪”，那么对其适用附加剥夺政治权利也仅仅属于“可以附加适用”的情况。

由于对渎职罪适用剥夺政治权利仅仅属于“可以附加适用”的情形，那么，对渎职罪判处的刑罚所能体现出来的剥夺再犯能力以实现的特殊预防来说，如果必须肯定其存在的话，那也几乎只是一种理论上的存在！因此，尽管判处剥夺政治权利可以预防其再犯，但是由于剥夺政治权利的判决相对较少，这使得判处剥夺政治权利实现的特殊预防在渎职罪中只是非主流。

当然，在现在的法律制度框架内，为了预防行为人再次犯渎职罪，似乎有必要对行为人判处“一点点的刑罚”。按照2005年4月27日通过，并将于2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公务员法》第24条的规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得录用为公务员。尽管公务员不能等同于国家机关工作人员，但是，二者确实存在交集，就此而言，从预防再次犯罪的角度而言，仿佛有必要给予一点刑事处罚。但是，由于渎职罪不能单独适用剥夺政治权利，而只能附加适用，如此一来，纵使从防止其重入公务员队伍的角度而言也是没必要判处剥夺政治权利的刑罚了。

总之，从剥夺犯罪能力以预防再犯的角度来看对渎职罪犯罪人判处刑罚，尽管难以彻底否定其对实现特殊预防目的的意义，但是，这种意义确实是非常微弱的。

最后，关于对渎职犯罪人进行改造，使其不再危害社会，从而预防再犯。刑罚改造的功能，从理论上说，主要是有期徒刑、无期徒刑的功能[5]。世界范围内，人们对刑罚执行对犯罪人产生有效影响的可能性因重新犯罪率的居高不下而产生了严重怀疑，从而人们对刑罚改造功能的心理预期也早已降到不再危害社会这样最低的要求，中国刑法学界在此问题上也不再唱高调，而只是谨慎的表述为“不再犯罪”。如此低调的目的设定，诚如上文所言，只要剥夺了行为人的国家机关工作人员的身份以及其职权，即可以实现。那么，改造的必要性何在？改造的前提是有必要予以改造并且是可以改造，李斯特的名言——“矫正可以矫正者，不能矫正者使其不为害”——也从一个侧面肯认了这一点。如果按照使行为人不再犯罪这个要求来看的话，究竟有多少渎职的犯罪人有必要予以改造？对于这个问题，中国目前的刑罚目的理论都没有予以回答，而只是想当然的认为所有的犯罪人都有必要予以改造，并且都是可以通过改造而使其不再危害社会的。

总结。对渎职罪适用刑罚，虽然难以彻底否定其中可能具有的对特殊预防目的的追求，但是，在渎职罪中，特殊预防的表现始终是若隐若现，并不突出。

（二）渎职罪中的报应追求

与特殊预防的尴尬不同，渎职罪中刑罚的报应目的则很容易被认同。一方面，如前所述，刑法要求构成渎职罪必须造成严重的后果，如果我们考虑到渎职罪并非都是过失犯罪的话，那么，对犯罪后果的强调可以明显的表达出立法对渎职罪配置刑罚的事后惩罚色彩。鉴于报应的本意就是做了好事的人得到报答，干了坏事的人受到惩罚，因此，我们可以说，刑法在渎职罪中对危害后果的强调，反映出来的是浓重的对报应目的的追求。这一点，很难否定。

（三）渎职罪中的一般预防

在谈及渎职罪中的一般预防的时候，我们有必要先把一般预防的概念梳理一下。邱兴隆教授曾经将一般预防界分为原始形态的重刑威吓、以立法威吓为核心的古典功利论以及一般预防的当代形态——多元遏制论三种形态。[6]陈兴良教授将一般预防区分为消极的一般预防和积极的一般预防，前者包括以肉体威吓为特征的一般预防与以心理威吓为特征的一般预防。积极的一般预防是通过刑罚适用实现对刑法的忠诚。[7]我们倾向于同意陈兴良教授的观点，认为，将一般预防分为积极的一般预防与消极的一般预防是更为稳妥的选择。并且认为，中国刑法理论界的一些论著，将一般预防的对象仅仅局限于可能走上犯罪道路的人是不合适的，因为这很明显将一般预防人为的予以了限制，不利于准确的廓清一般预防的外延，并且，也无助于有意识的发挥一般预防的刑罚效果。

渎职罪刑罚的适用，无论从积极的一般预防，还是消极的一般预防，都可以在理论上自圆其说。并且，也难以从实践的立场对其予以否定。因为，“一般预防的理论······在实践中很少受到批驳。尽管反对的意见认为，各种犯罪行为的产生就证明了一般预防的无效，但是，人们认为，一般预防的有效性表现在，尽管有各种犯罪行为，人民中的大多数仍然保持了自己的法律忠诚感。虽然，应当在什么程度上把这种忠诚归因于一般预防的消极方面和积极方面，还难以从经验上说清楚的或者用证据确切地加以证明。但是，刑罚在其中所具有的重要意义，是社会都承认的。”[8]事实上，也正是因为这个原因，我们认为，在渎职罪中，较之于特殊预防，一般预防目的的存在是更容易被接受的。

尽管难以否定刑罚在渎职罪中的特殊预防的意义，但是，在渎职罪中，报应、一般预防以及特殊预防所占的权重是不同的：报应的刑罚目的仿佛构成了其最重要的刑罚目的，同时，一般预防的地位也很突出；特殊预防在渎职罪中仅具有微弱的表现。这样，我们可以试着得出这样的结论，即报应、一般预防以及特殊预防的刑罚目的在渎职罪中有轻重不同的安排。如果我们由此得出结论——报应、一般预防以及特殊预防，在不同的犯罪类型中的重要性是不同的——还略现草率的话，那么进行一下比较应该能够说明问题。按照刑法第264条的规定以及1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。对于多次盗窃构成的盗窃罪，刑法典以及最高院的司法解释都没有对盗窃的数额进行要求，这与渎职罪要求危害后果严重形成了鲜明的对比，虽然我们不能因此彻底否认对这种形式构成的盗窃罪予以处罚的报应意义，但是，这里对预防、尤其是特殊预防的目的追求是更加鲜明的。因此，至少在多次盗窃构成的盗窃罪中，特别追求特殊预防的刑罚目的是可以成立的。由上文，我们初步得出结论认为，在中国刑法中，刑罚目的实际上是因不同的犯罪而有不同的侧重的。

总结。与上文对中国刑法中刑罚目的理论的简单总结相呼应，我们可以将以渎职罪为例对我国刑罚目的理论的检验结果总结如下：

第一，报应作为刑罚的目的，在现在的中国刑法中，是难以否定的。

第二，尽管所有的观点均认可刑罚的特殊预防目的，但是，至少在渎职罪中，虽然不能彻底否定其中有特殊预防的目的追求，但是，肯定性的证明难度非常大。

第三，由于各种刑罚目的理论都没有与犯罪的种类以及犯罪人的类别相联系，使得难以有针对性的运用刑罚目的理论对不同的犯罪予以解释。因此，本文的假定，即我国刑法中的刑罚目的应当能够适用于我国刑法中的所有犯罪类型，虽然难以彻底的推翻，但是，这一假定的有效性大可质疑。这里反映出的问题恐怕是研究方法上的问题，即现有的研究将犯罪视为抽象的犯罪，在思考刑罚目的的时候，没有有意识的思考刑罚目的是不是统一的、能够对所有的犯罪类型都适用的问题。
 
三
 
（一）应然的刑罚目的与实然的刑罚目的[9]
上文以渎职罪为例对报应、一般预防以及特殊预防的分析，表明中国刑法对渎职罪实际上在刑罚目的的设定上是以报应、一般预防为主的，如果必须承认其间存在某种意义的特殊预防的话，那么，也只能说特殊预防是次要的目的追求。这一对渎职罪刑罚目的的总结，是以中国的刑事立法为依据得出的，因而，属于实然的刑罚目的。这一结论，与前述某些刑罚目的理论并不符合，如一般预防与特殊预防的学界通说、报应与特殊预防的刑罚目的观。我们认为，造成这种差异的原因，从方法论上讲，是没有区分应然的刑罚目的与实然的刑罚目的所至。事实上，本文前面所介绍的诸种刑罚目的理论，几乎都没有明确的表明自己是站在实然的立场对现行刑法实践的总结，还是站在应然的立场对应然刑罚目的的设计。虽然分刑种分阶段以预防为基础的刑罚目的理论、报应与特殊预防的刑罚目的理论都声明了自己的观点属于刑罚目的“应当”的选择，但是，其对自己主张的论证以及对既有理论的批判，均没有区分应然与实然。尽管某些刑罚目的理论与我们以渎职罪为例所总结的实然的刑罚目的相契合，但是，这也只是理论上的偶然，而非理论的自觉。中国刑法理论界在探讨刑罚目的问题时，总是穿行于应然与实然之间，这不仅使有关研究缺乏对话之基础，而且，也必然的造成了理论上的混乱。所以，本研究给我们进一步研究刑罚目的理论的可能贡献在于，应当区分应然的刑罚目的与实然的刑罚目的。

（二）刑罚目的因罪而异
上文我们简单的得出结论说，中国刑法中的刑罚目的可能是因罪而异的。但是何谓因罪而异？首先，刑罚目的因罪而异，不是说刑罚目的的构成要素，即报应、一般预防与特殊预防上的不同，因为我们很难否定中国刑法中的刑罚存在报应、一般预防以及特殊预防的目的追求，我们所说的因罪而异，主要是说这些不同的目的追求在不同犯罪中的不同侧重。

刑罚目的因罪而异，不仅在上文我们对渎职罪的分析以及渎职罪与多次盗窃构成的盗窃罪的比较中可以得到证明，中国刑法中的一些其他制度也可以对此予以支持。

首先的一个例子是缓刑制度。刑法典第72条规定，缓刑的适用条件是：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的。缓刑制度的缘起以及目标设定，主要是考虑到特殊预防之需，从重罪、轻罪的角度来看，我国刑法中的缓刑制度明显只能适用于轻罪。[10]这表明，在轻罪的领域，特殊预防的考虑压制了报应以及一般预防而成为刑罚目的的首选；仅限于轻罪的制度安排，又从反面说明，当行为人所犯之罪为重罪时，即使没有再犯可能性，仍然要对其予以处罚，这又体现了在重罪领域报应思想对特殊预防的压制。当然，在实现报应的同时，可能顺理成章的、附带的产生了一般预防的效果。无独有偶，德国刑法的有关规定也体现出了与中国刑法对缓刑的规定一样的旨趣。按照德国刑法典第60条的规定[11]，如果法院认为科处犯罪人刑罚不符合刑罚目的，可免除其刑罚，但犯罪人因其犯罪行为可能被判处一年以上自由刑的不适用该规定。[12]德国刑法典的这一规定说明，在德国，对刑罚目的的追求仍受罪责清偿原则的制约，报应可以放过轻罪，但是，在与特殊预防的较量中，报应仍坚守重罪阵地。这说明，在重罪与轻罪这样一个大致的犯罪分类中，报应、一般预防以及特殊预防的刑罚目的被予以了轻重不同的安排与重视。

与缓刑制度体现的精神相一致的还有自首制度。刑法第67条规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。很明显，轻罪的场合，特殊预防压制了报应。这实际上也说明了刑罚目的在轻罪与重罪上的不同侧重。

实际上，学界在研究刑罚目的理论的过程中，也曾经涉及了刑罚目的因罪而异的问题。如邱兴隆教授在评价一般预防时，指出并认同了一般预防因罪而异的问题[13]。而周光权教授在其文章中也写道：制定一部合理的刑法是确立忠诚的重要前提，而所谓合理的刑法应当是将重点放在自然犯罪的刑法典，理由在于自然犯罪与法定犯罪的不同使得惩罚自然犯罪更容易为刑法获得公众认同。[14]这里周光权也已经认识到了不同的犯罪类型之于刑罚的不同意义。惜乎论者并没有在此道路上进一步思考刑罚目的理论。

（三）刑罚目的因人而异
这方面的例子来自于对未成年犯罪人刑事责任的规定。中国刑事法中对未成年人犯罪长期以来实行与成年人犯罪不同的以挽救教育为主、处罚为辅的刑事政策原则。《中华人民共和国未成年人保护法》第38条规定：对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定：对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。为了配合国家对未成年人犯罪的刑事政策，最高人民法院1995年2月发布的《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（法发（1995）9号）第3条再次申明：对未成年罪犯适用刑罚应当坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，并对刑罚的裁量、适用等问题做了细致的解释。教育为主，实际上强调的是以教育的形式实现特殊预防，很明显，特殊预防被毋庸置疑的置于首要的目的；惩罚实际上就是报应，但是，报应是为辅的。在未成年人犯罪的案件中，特殊预防是首要的目的追求，报应仅仅是次要的目的追求，而一般预防，恐怕只能在报应这一次要目的的实现过程中才能附带实现了。这里我们看到的是刑罚目的在不同的犯罪人身上的不同侧重。

（四）再说刑罚目的因罪而异、因人而异：罪、人如何界定
本文提出刑罚目的因罪而异与因人而异的命题，那么，这里的罪、人内涵是什么？罪、人能细致到具体的犯罪、具体的犯罪人吗？这个问题确实也困扰着笔者！对此，笔者初步认为，这里的罪主要是类罪，即按照一定的标准区分的不同类的犯罪。就中国刑法的实然选择来看，重罪·轻罪是适例，从学理角度上看，加罗法洛所提出的自然犯·法定犯的分类可以作为适例。而人，也难以具体到每一个犯罪人，因而也主要是某一类型的犯罪人。就中国刑法的实然选择来看，成年犯罪人与未成年犯罪人是适例，从学理角度来看，实证学派提出的人类学意义上的犯罪人分类可以作为适例。
 
四
 
菲利曾经指出：“在确定刑罚的效果之前，必须首先区分不同类型的犯人。”[15]这里，菲利表达的是刑罚对不同人类学类型罪犯的作用不一样的命题[16]。如果这样，那么在将刑罚适用于不同的犯罪人身上的时候，在刑罚目的上有不同的期待也是合乎逻辑的。菲利在指出刑罚目的的设定要与犯罪人类型相契合的同时，也表达了刑罚目的的设定需要与犯罪类型相契合的思想，“人类学因素、自然因素和社会环境的相对作用随着每一种违法行为的心理学和社会学特征不同而不同。” [17] “各种社会自卫方式都是来自罪犯，而且一定要与犯罪的自然原因和主要类型相适应。”[18]

中国刑事法对未成年犯罪人的刑罚目的的设定以及缓刑、自首制度所反映出来的在重罪、轻罪上刑罚目的的不同侧重，说明，在中国刑法中，刑罚目的内部也不是铁板一块，针对犯罪人、犯罪的种类（现在应当能够取得共识的是重罪轻罪意义上的犯罪分类）而对刑罚目的有不同的安排已经是刑事立法的选择。只是我们现在的刑罚目的理论对此尚缺乏理论自觉。陈兴良教授曾经指出：“刑事古典学派以法律概念中的刑罚为研究对象的纸上谈兵极具经院哲学的色彩，失之空泛。”[19]在我们看来，这一针对刑事古典学派的批评对于当下中国刑法学界在刑罚目的理论上的研究同样能够适用。

现在的问题是，我们是沿着根据犯罪人的类别、犯罪的类型来安排不同的刑罚目的这个方向继续前进还是到此为止？我们认为，沿着这个方向继续前进可能是未来在刑罚目的理论上的思考方向。
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[1] 在刑法学上，对某一犯罪特点的概括往往就是该罪犯罪构成要件的说明。本文对渎职罪特点的概括虽然与犯罪构成的要件有重合，但是，并不限于构成要件，相反，我们总结的更多的是与刑罚目的有关联的渎职罪的若干特点。

[2] 何秉松：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年版，第543页。

[3] 鉴于诸种刑罚目的理论中特殊预防的含义基本一致，因此，以下本文对渎职罪的特殊预防目的的分析，对诸种包含特殊预防的刑罚目的理论是适用的。需要说明的是，理论上现在只是同意，所谓特殊预防，是指预防行为人再次犯罪。但是，理论上并没有指明再次犯罪是预防行为人再次犯同一种罪，还是也包括犯其他罪。我们认为，在现在的刑罚目的理论研究语境中，将特殊预防限定在同一种犯罪并不合适。只是，特殊预防主要是针对行为人的人身危险性的，而人身危险性，我们认为，还是有指向性的，一个惯窃很难说有犯强奸罪的人身危险性，同样，一个性变态的行为人的人身危险性恐怕还是主要体现在再犯性犯罪。因此，我们认为人身危险性还是有指向性的。所以，本文在一个狭窄的意义上理解再犯可能性，即仅仅是指再犯同一种罪。

[4] 高铭暄：《新编中国刑法学（上）》，中国人民大学出版社1998年版，第311页。必须指出的是，该教科书是教育部普通高等教育“九五”国家级重点教材，是国内相当权威的教科书之一。

[5] 刑法第46条规定：被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。监狱法第3条规定：监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。

[6] 邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第76页以下。

[7] 陈兴良：《一般预防的观念转换》，载《中国法学》2000年第5期。

[8] 王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载《法学研究》2003年第3期，第117页。

[9] 国内学者较早提出应然与实然的刑罚目的分析理路的是谢望原教授，本文受到了谢望原教授文章的启发。参见谢望原：《实然的刑罚目的与应然的选择》，载《浙江社会科学》2000年第5期。尽管我们不能同意谢望原教授在刑罚目的实体理论上的观点，但是，我们非常认同其提出的研究思路。并且本文的研究，又再一次验证了这种分析框架的真理性。

[10] 当然，重罪、轻罪目前还只是理论上的区分，而非法定分类。对于重罪与轻罪的界限，并没有法律依据可遵循，但是，从刑法的相关规定来看，将法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪称为轻罪应当是较为可取的。支持的观点，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第115页。

[11] 德国刑法典第60条规定：如行为人因犯罪行为造成其生活艰难，再对其判处刑罚显属不当的，法院可免除其刑罚。但行为人因其犯罪行为被判处1年以上自由刑的，不适用本规定。

[12] ［德］汉斯·海因里希·耶赛克：《为德国刑法典序》，载徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第9－10页。

[13] 邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第109页。

[14] 周光权：《公众认同、诱导观念与确立忠诚》，载《法学研究》1998年第3期，第47－48页。

[15] ［意］菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第180页。

[16] ［意］菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第190页。

[17] ［意］菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第147页。

[18] ［意］菲利著，郭建安译：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第141页。

[19] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第352页。
 
（张文系北京大学法学院教授、博士生导师，米传勇系司法部预防犯罪研究所助理研究员、法学博士）