担保物权纠纷中的疑难问题（北京律协培训）

 
独立担保条款
1、法律规定
物权法第一百七十二条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
 
担保法第五条　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
 
抗辩权
担保法第二十条　一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
　　抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。
 
主合同变更
担保法第二十四条　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
 
担保法解释第三十条　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
 
判决立场
1998经终字184号，湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案：担保函中虽然有不因委托人的原因导致代理进口协议无效而失去担保责任的约定，但是，在国内民事担保活动中不应采取这种独立担保方式，因此该约定无效。
 
国际规则
国际商会《见索即付保函统一规则》、联合国《独立担保和备付信用证公约》，都承认见索即付保函
 
区别对待
1、首先区别效力性独立担保条款和其他内涵的独立担保条款
2、效力性独立担保条款需进一步区分独立保证条款和效力独立的物的担保条款
3、对效力独立的物的担保条款还要进一步区分债务人自己提供的物的担保还是第三人提供的物的担保
 
共同担保
 
1、共同保证中的意思联络
担保法第十二条　同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
司法解释第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
 
2、再担保
 
3、保证内部追偿
司法解释第二十条　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
4、人保和物保之间的相互追偿
司法解释第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
5、物保内部追偿
司法解释第七十五条　同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
　　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
 
物权法的内部追偿
第一百七十六条　 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
胡康生先生主编的《中华人民共和国物权法释义》P381－382：在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定个担保人之间相互追偿是不妥当的。
由此：在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,人物混合共同担保、共同物保均不能内部追偿。保证人履行保证责任之后，也不能取得债权人的抵押权上的代位权。
进一步引申：在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,是否就不构成连带担保责任呢？是否就颠覆了前述担保法12条及司法解释19条的规定？
 
 
6、放弃物的担保
 
担保法第二十八条　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
司法解释第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
　　同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。　　债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
（注：司法解释38.1似乎是对担保法28.2的限缩，但38.1和38.3本身有矛盾，即：如果选择执行人保，会不会视为对第三人物保的怠于行使权利？）


物权法第一百九十四条－2　债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。


7、追偿权中的难题
第一百七十三条　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
合同法第四百零七条　受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。
 
抵押权
1、抵押登记
　第一百八十七条 不动产抵押，抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 未经登记，不得对抗善意第三人。
 
公信力？担保法解释：第六十一条　抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。
分别抵押
担保法第三十六条　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
 
物权法第一百八十二条　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
 
主无和从物
第六十三条　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
 
2、抵押财产
第一百八十四条　下列财产不得抵押：
　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
　　（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
 
按份共有及共同共有
　第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
夫妻财产的问题：
其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，
 
3、抵押权的效力
3.1对承租人
物权法第一百九十条　订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
 
3.2对受让人
物权法第一百九十一条　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
 
担保法第四十九条　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
担保法解释第六十七条　抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；
 
对代位物
 
物权法第一百七十四条　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
 
　司法解释第八十条　在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
　　抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
质押
1、应收账款质押：
销售产生的债权：包括供应水电气
出资产生的债权
提供服务产生的债权
公路、桥梁、隧道等不动产收费权
提供贷款或其他信用产生的债权
 
2、账户质押
司法解释第八十五条　债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。
 
3、股权质押
第一百零三条　以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
 
公司法第一百四十二条　发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
 
 
最高额担保
物权法第二百零三条　债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
 
 
担保法14条：也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
 
 
第二百零六条　有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
　　（一）约定的债权确定期间届满；
　　（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
    （四）抵押财产被查封、扣押；
　　（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； 
担保法解释：第八十一条　最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
 
公司担保
最高法院民二庭负责人讲话：2010年9月1日 人民法院报 关于商事审判若干疑难问题的思考
我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。