阮齐林：与初学者谈谈学习刑法学的方法（制度篇）----1

　　导语：阮齐林：与初学者谈谈学习刑法学的方法（制度篇），阮老师是司法考试刑法界的名师，从事司法考试辅导多年，他以自己的多年经验为基础，给广大初学者一些备考建议，请大家认真研读阮齐林：与初学者谈谈学习刑法学的方法（制度篇）。

　　（一）基本与修正

　　基本的犯罪构成是由分则各“罪·刑”条款确立的。

　　首先，分则各“罪·刑”条款确立了“犯罪行为”的种类（行为类型）。比如，刑法第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”据此，“盗窃、侮辱尸体”是刑法禁止的犯罪行为，其法律效果是“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”遇到“盗窃、侮辱尸体”的事情（案件），此条是对该行为定罪处罚的基本法律依据。没有此条，不能认为该行为是犯罪；有此条，就可认为该行为是犯罪。处罚也受此条约束，最重不能超过3年有期徒刑。总则许多规定，如罪刑法定原则、罪刑相适应原则、犯罪预备、未遂、中止、共同犯罪、犯罪故意、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚等，在处理“盗窃、侮辱尸体”事情（案件）时，均需依附、围绕此条适用。比如，甲唆使乙盗窃他人尸体，乙实施盗窃他人尸体行为，对乙依此条定罪自无疑问，对于甲能否依此条定罪呢？就存在疑问，因为甲动口不动手，第302条禁止并惩罚“盗窃、侮辱尸体”，但不能当然推导禁止并惩罚其“教唆”行为。刑法“总则”第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。……如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”有此规定，对“教唆”他人盗窃尸体的行为才获得处罚的根据。刑法分则开列出“罪·刑”清单，只有当分则开列出“盗窃、侮辱尸体”是一种“犯罪”，该“犯罪”的“教唆”行为才具有犯罪性。对该教唆行为处罚也必须以第302条为依据。在对甲定罪判刑时，首先需引用第302条，其次引用第29条。由此可见，适用刑法条款处理具体案件时，分则各“罪·刑”条款是基本依据。于是学者就解说：分则各本条“罪·刑条款”确立的犯罪构成是“基本的犯罪构成”，总则有关确认犯罪行为的条款是“修正的犯罪构成”，比如总则第29条“教唆他人犯罪”的行为，就是对分则各条“罪·刑条款”的修正。第302条经此修正，由惩罚“盗窃、侮辱尸体”自身扩及到惩罚该行为之教唆行为。同理总则中关于“帮助犯”、“预备犯”的规定也把第302条由惩罚“盗窃、侮辱尸体”自身扩及到惩罚该罪之帮助、预备行为。

　　其次，分则各“罪·刑”条款确立了对“犯罪程度”处罚的基准。比如，刑法第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外，刑法总则第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”根据此条规定对“未遂犯”比照“既遂犯”处罚，显然“既遂犯”是“未遂犯”的处罚基准。那么“既遂犯”在那里？在分则各罪·刑条款！第302条就是其中之一。这意味着，第302条确立的就是一种（盗窃、侮辱尸体罪的）既遂犯，构成该条之既遂犯直接适用该条之法定刑处罚。同理，总则关于预备犯、中止犯的规定，也是以分则各本条既遂犯为基准处罚的。

　　再次，犯罪的个数也是分则各本罪·刑条款确立的。比如，刑法第302条“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”有此规定“盗窃、侮辱尸体”被认为是“一个”罪，无论是实施盗窃尸体行为还是侮辱尸体行为还是同时对一具尸体兼施了盗窃和侮辱行为，只接受第302条一次评价，被按照“一罪”定罪处罚。