宽严相济视野下的犯罪化与非犯罪化——从最高人民检察院《不起诉标准》谈起

【摘要】犯罪化与非犯罪化是社会发展过程中的必然现象。我国的犯罪化与非犯罪化都主要出于现实主义的考虑。为适应宽严相济政策与构建和谐社会的要求，合理划定犯罪圈，应当树立犯罪化与非犯罪化并轨运行的理念，一方面要严密法网，另一方面，对微罪行为予以宽容。转型期社会现实决定了我国的犯罪化进程仍将继续。司法上的非犯罪化将是我国目前及今后非犯罪化的主要途径，《不起诉标准》就属于这方面的实践。
【关键词】宽严相济；犯罪化；非犯罪化；实践；不起诉

2007年8月，最高人民检察院对《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》、《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《起诉标准》和《不起诉标准》）进行了修改并予下发。修改后的两个文件体现了以贯彻宽严相济刑事司法政策为主线的指导思想，对于检察机关办理起诉案件和不起诉案件的质量标准，以及起诉、不起诉错误和起诉、不起诉质量不高等具体情形做了详细明确的规定。其中，关于不起诉的几种情形的规定尤其引起了关注。原《不起诉案件标准》规定，根据刑事诉讼法第142条第2款决定不起诉的案件，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。修改后的《不起诉案件标准》规定，符合上述相对不起诉的质量标准部分，同时具有下列五种情形之一的，依法决定不起诉：未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。
　 该规定一发布，即出现了不少质疑的声音[1]。对该规定应当如何认识和评价？在贯彻宽严相济政策、构建和谐社会的背景下，我国的定罪政策应作如何选择和调整？犯罪化与非犯罪化应当通过何种途径来实现？通过司法解释进行的犯罪化与非犯罪化是否与罪刑法定、刑法面前人人平等原则相矛盾？有无越权之嫌？这是本文将要着重探讨的问题。
　 一、犯罪化与非犯罪化——定罪政策的双向思路
　 刑法如何设置定罪规范，最终取决于刑事政策。所谓定罪政策，就是刑法设制定罪规范的政策。定罪政策要解决的问题是如何编织刑事法网：刑事法网伸展到何处，即犯罪圈（打击面）划到多大，以及刑事法网的严密程度如何，即从不轨行为中筛选出何等行为进入犯罪圈。在任何一个社会里，犯罪圈都不是一成不变的，而是会随着社会的发展、形势的变化出现扩张或者收缩。无论犯罪化还是非犯罪化，都是社会发展过程中的必然现象。由于社会不断发展，环境在发生变化，伦理道德观念变迁，人的价值观念包括法律观念处于不断的变革之中，这一切都必将影响刑事立法的发展变化。在现代国家的刑事政策实践中往往表现为犯罪化和非犯罪化并存{1}。一方面，一些过去被认为是犯罪的行为，随着客观形势的变化、观念的变化会被除罪化。如，自20世纪50年代开始，很多西方国家将刑事法律中所规定的道德犯罪、行政犯罪以及其他一些轻微犯罪行为予以非犯罪化。如，德国1975年刑法典中取消了决斗堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名；北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围；荷兰不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等行为的非犯罪化甚至合法化，而且率先正式通过立法将安乐死予以非犯罪化；英、美等国也通过颁布成文的法规取消了醉酒、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名。另一方面，一些过去没有出现或者不被认为是犯罪的行为，因新情况的出现而形成新的行为类型，因其具有严重的危害性和当罚性而被犯罪化。如，我国1997年修订刑法新增的关于期货领域的犯罪；20世纪80年代以后，随着计算机、网络的普及应用，各国刑法中增加了关于网络犯罪的规定；全球化和犯罪国际化的发展趋势使得对跨国犯罪、国际犯罪的惩治成为各国刑法中的新内容。
　 犯罪化与非犯罪化代表了定罪政策的两个方向。社会存在和发展的需求使得适度的犯罪化成为必需；同时，犯罪的相对性又使得适时的非犯罪化成为必然。我国当前转型期社会的复杂形势和变化以及社会进步带来的利益诉求和价值观的多元化，要求刑法在对社会生活的调整方面“有所为”又“有所不为”。适应宽严相济政策与构建和谐社会“以人为本”的要求，合理划定犯罪圈，应当树立犯罪化与非犯罪化并轨运行的理念。
　 二、严密法网——犯罪化及其在我国的实践
　 宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃{2}。严厉是就刑罚轻重程度而言的；严肃强调司法活动的态度和效果；严格则是对定罪政策的要求，法网恢恢，疏而不漏。换言之，宽严相济的“严”，体现在定罪政策上，意味着法网的严密。从世界各国的犯罪化实践来看，虽然不同国家在不同阶段犯罪化的内容互有差异，但总体而言，犯罪化的原因和动力均源自社会发展的现实需要。
　 （一）犯罪化与谦抑原则
　 犯罪化是一种积极扩张的政策，为了防止过度的犯罪化对公民自由权利的侵害，谦抑原则就特别地被强调。所谓谦抑原则，是指对于具有危害属性的行为，在决定是否运用刑法予以干预时，从刑法作为最后手段法、补充法、保障法的属性出发而进行的考量。谦抑原则是理性主义刑法观念的产物。德国刑法学家耶林曾指出：“刑罚犹如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对刑罚功能二重性的科学认识，谦抑成为现代刑事立法所强调和遵循的一项原则。
　 根据谦抑原则，犯罪化应当遵循如下两方面的要求：首先是刑事干预的必要性，即犯罪化必须为维持社会最低秩序所必须。严密法网并不意味着刑事法网要覆盖社会生活的所有角落，实际上，现实生活中大量的行为只需要民事法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有的甚至只需要道德规范进行调整，即可实现秩序且更易于和谐。因此，在犯罪化的范围上，要考虑的核心问题是道德与刑法、犯罪与民事不法、行政不法之间界限的区分和把握，以及将特定不法行为犯罪化是否符合刑事法理，即梁根林教授所谓“道德一第一次法一第二次法”的犯罪化作业过滤机制{3}。在这个过程中，刑法的最后手段性以及必要性的要求应当被恪守，即能够被道德规范、民事法律或者行政立法有效调整、规制和制裁的民事不法行为或者行政不法行为，不得予以犯罪化，只有在民事制裁、行政处罚手段都不能充分对法益予以保护时，才需要刑法的干预。其次是刑事干预的可行性。在必要性的前提下，刑法干预还应当以刑法具有的主观能力为基础，在现实条件所许可的范围内进行{4}。刑法干预的可行性受到内外两方面因素的制约，内在因素是刑罚本身所具有的利害两面性以及刑罚功能的有限性；外在因素则是刑罚成本的有限性。无视刑法干预的可行性的犯罪化将导致刑法陷入尴尬甚至是荒唐的境地。如，针对现实生活中频发的“看客”事件，不少人主张设立见危不救罪，试图通过刑事干预来强化社会公众的道德意识，这无疑是对刑法的不当期待，不仅有违谦抑原则，而且是缺乏可行性的。试想，要在茫茫人海中找出当时在场的看客，侦查的难度何等之大？就算能够搜捕归案，一人跳水自杀，与其无怨无仇偶然路过的数人、十数人甚至数十人却要为此受到刑事制裁，岂不荒唐？
　 由于刑法规范属于禁止性规范，无论在犯罪化的过程中如何努力保持克制和谦抑，犯罪化终究意味着公民自由空间的相应缩减，因此，犯罪化应当是一个审慎的举措，只能够通过立法途径进行，换言之，犯罪化的主体具有唯一性，仅限于国家的立法机关，除此以外的任何机关和个人都无权进行犯罪化操作。这也是现代刑法罪刑法定原则的基本要求。
　 （二）我国的犯罪化实践
　 我国近几十年，特别是改革开放以来，随着社会经济、政治、文化等的发展变革，刑事立法中犯罪化的趋势表现得较为突出。1979年刑法分则共103条，规定有122个罪名；而1997年刑法分则增加到了350条，规定了大约410个罪名，自1999年底至今又出台了1个单行刑法、6个修正案，共新增了14个条文、20多个罪名。从我国的犯罪化实践来看，主要包括以下几种方式：一是增设新的罪名。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇罪；《刑法修正案》增设了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（四）》、《刑法修正案（五）》、《刑法修正案（六）》都增设了若干新罪名。二是改变已有犯罪的构成要件。具体又包括以下类型：（1）扩大行为对象或者犯罪对象的范围。如《刑法修正案（二）》将非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪；《刑法修正案（三）》将投毒罪修改为投放危险物质罪；《刑法修正案（四）》将走私固体废物罪修改为走私废物罪。（2）增加犯罪行为方式。如《刑法修正案（三）》将非法买卖、运输核材料罪修改为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；《刑法修正案（四）》将非法收购盗伐、滥伐的林木罪修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。（3）降低犯罪的起刑标准。如《刑法修正案（四）》将刑法第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的起刑标准“对人体健康造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康的”。（4）扩大犯罪主体的范围。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将逃汇罪的犯罪主体由“国有公司、企业或者其他国有单位”修改扩充为“公司、企业或者其他单位”{5}。
　 我国刑法一贯采取的是“立法定性+定量”的犯罪化模式，1979年刑法分则各条文中，除了某些不法行为本身的性质已足以使其应受刑罚惩罚以外，对大多数不法行为构成犯罪，都以“数额较大”或“情节严重”等形式进行了定量限制，换言之，如果该不法行为没有达到“数额较大”或“情节严重”的程度，根据刑法总则“但书”的规定，就不能构成犯罪。应当说，这种立法模式是符合谦抑原则要求的，1997年修订刑法及其后出台的单行刑法和修正案也都肯定并沿用了这一模式。
　 与社会变革、犯罪浪潮相伴而生的犯罪化趋势和要求，可以说是转型期社会的一个显著特点，这一社会背景决定了我国的犯罪化进程仍将继续。从目前已出台的6个刑法修正案的内容来看，涉及分则条文45个，其中，26个条文分布于破坏社会主义市场经济秩序罪，8个条文分布于危害公共安全罪，6个条文分布于妨害社会管理秩序罪。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》在内容上也属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。就我国今后犯罪化的范围而言，传统犯罪（包括侵犯人身权、财产权的犯罪）基本上已无空间，随着经济活动和社会生活进一步多样化、复杂化，经济领域的犯罪、危害公共秩序和妨害社会管理的犯罪仍将是犯罪化的主要领域。
　 值得注意的是，在我国目前存在着通过司法途径进行犯罪化的做法。如，1997年11月4日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（一）项规定：“盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：1．以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2．盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；3．造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。”刑法第264条规定，盗窃公私财物“数额较大或者多次盗窃的”，成立盗窃罪。而根据上述司法解释的规定，盗窃财物未达数额较大但情节严重的，亦可成立盗窃罪。这无疑是另设了“情节严重”作为与“数额较大”并列的选择条件，相当于将盗窃罪的成立条件修改为“数额较大或者情节严重”，显然属于越权解释。这种司法上的犯罪化违背了罪刑法定原则，应予否定。
　 三、宽容微罪——非犯罪化及其在我国的实践
　 宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容{2}，体现在定罪政策上，就表现为对微罪行为的宽容。正如有学者所指出的，非犯罪化总是基于两种不同的战略。如果非犯罪化是社会真正企盼的，就是容忍的政策；如果非犯罪化是一种需要加以承受的失败，表明干预的无能为力，那么就是放弃的政策{6}。容忍的政策并不总是某种道德选择的表现，而且常常是出于实用主义的考虑，以使刑事政策符合社会实际的需要{6}。在所有的司法活动中，刑事司法活动无疑是最耗费社会资源的，侦查、起诉、审判、刑罚执行等，每一个环节都需要大量人力、物力的投入。在很多时候，这种资源的投入甚至延伸到了刑罚执行完毕以后的阶段，如罪犯出狱后的救助、安置等。然而，国家能够对司法活动投入的资源毕竟是有限的，因此，同社会其他领域一样，在刑事司法活动中同样存在着资源合理优化配置的问题。犯罪学、刑法学的研究已经表明，对于微罪行为来说，定罪处罚所导致的负面效果（如，刑事司法所产生的“标签”效应、短期自由刑的弊端等）反而更为突出，因而是不经济的。与其如此，不如“抓大放小”，将有限的刑事司法资源集中用于追究、惩治较为严重的犯罪。因此，从刑法效益和社会效益的角度出发，对于微罪行为的非犯罪化，应当说，是一种理性的、现实主义的策略。
　 （一）非犯罪化的途径
　 关于非犯罪化的界定，理论界的观点不一，大体可分为三类：第一类是狭义说的观点。如，我国有学者认为，非犯罪化是与犯罪化相对应的概念。无论是犯罪化还是非犯罪化，其主体都只能是刑事立法机关，非犯罪化应仅指立法上的非犯罪化。主张司法机关对法律已经规定为犯罪的行为也可通过“不予认定为犯罪”之手段进行非犯罪化的观点，实际上是将司法机关也纳入刑事立法主体，而刑事立法主体的多元化将使罪刑无法明确化，最终导致罪刑法定原则的沦丧{7}。第二类是广义说的观点。如，日本学者森下忠认为，非犯罪化大体上包括三种类型：一是立法上的非犯罪化，即在刑事立法中将一些原来规定为犯罪的行为如通奸罪予以删除，不再认为是犯罪；二是司法上的非犯罪化，即由审判机关或者法官基于对某法律的理解、解释而不将某行为作为犯罪处罚；三是事实上的非犯罪化，即虽然在立法上将某行为（如堕胎）规定为犯罪并规定了一定的处罚，但司法机关在大多情况下都不予追诉{8}[2]。法国学者米海依尔·戴尔玛斯一马蒂则认为，非犯罪化的概念应从最广泛的意义上来理解，它不仅包含了刑法制度的消失，而且意味着所有替代性反应的不复存在。换言之，是从任何一种刑事政策模式过渡到零点。非犯罪化既可能源于某种官方的选择即法律上的非犯罪化，也可能源于某种一般的实践即事实上的非犯罪化，事实上的非犯罪化也在酝酿者法律上的非犯罪化{6}。戴氏所讲的法律上的非犯罪化其实相当于森下忠所说的立法上的非犯罪化，而森下忠所言的司法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化则属于戴氏所说的事实上的非犯罪化，可见，二者对非犯罪化的界定大致相同。第三类则是最广义说的观点。如，我国台湾学者林山田总结了非犯罪化（其称“去犯罪化”）的五种方法：一是除罪化，即通过刑事立法手段，对于刑事实体法明定的犯罪行为，自刑法规范中加以删除；二是除刑化，即通过刑事立法手段，对于刑事实体法明定的犯罪行为若具法定要件者，则规定得舍弃刑罚，使违犯该犯罪的行为人虽仍成立犯罪，并宣示其罪责，但却免受刑罚的制裁；三是缓刑，包括暂缓刑罚的宣告与暂缓宣告刑的执行；四是增设追诉要件，即在刑事立法上针对本属非告诉乃论的特定犯罪，因其行为的轻微情状而明定必须告诉乃论；五是不予追诉，包括舍弃追诉或停止程序与暂时舍弃追诉与暂停程序{9}。林山田教授对非犯罪化的界定十分广泛，但是，其中有的内容实际上已经超出了非犯罪化的应有之义。非犯罪化应是指将原本规定为犯罪的行为从刑法干预范围中排除出去，而上述所谓的除刑化、暂缓刑罚宣告与暂缓刑罚执行，都是以认定行为成立犯罪为前提的，特别是暂缓刑罚宣告与暂缓刑罚执行，是以行为成立犯罪、被追诉为前提的，并且在一定时期内仍时刻存在着宣告、执行刑罚的可能，这与非犯罪化的涵义无疑是相矛盾的。
　 狭义非犯罪化与广义非犯罪化的争议焦点在于对非犯罪化途径的理解和认识，或者说是非犯罪化的主体问题，即非犯罪化的主体是否包括司法机关。对于通过立法途径实现的非犯罪化，在理论上没有异议；而对于通过司法途径实现的非犯罪化，其正当性、合法性受到狭义说者的质疑。对此，笔者认为，司法上的非犯罪化是非犯罪化的重要内容和途径，其合法性与正当性应当予以肯定。首先，司法上的非犯罪化与罪刑法定原则并不矛盾。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”——罪刑法定原则的这一经典表述用否定性的、排除性的方式表达出了该原则的本意，即罪刑法定原则的初衷是为了限制人罪，防止统治者滥用刑罚权对公民进行刑事追究、侵害公民的权利。这也是该原则的价值和魅力所在。罪刑法定并不等于有罪必究，实际上．在限制国家刑罚权的动用这方面，非犯罪化与罪刑法定原则具有一定的相通之处。非犯罪化在本质上是压缩犯罪圈，通过建立出罪机制，将一些轻微的危害行为从刑法干预范围中排除出去，从而也排除了刑罚的适用。出罪机制的建立涉及立法和司法两个层面，我国刑法第13条的“但书”规定只是构筑了一个大的框架，具体地何种情形属于“情节显著轻微危害不大”，则需要司法人员在办理案件过程中具体审度。如，前述《不起诉标准》中规定的不起诉情形都有一定的限制，包括“社会危害不大”，“主观恶性较小”，“人身危险性不大”等。此外，刑法总则的有关条款还规定了“免除处罚”的一些情形，如，又聋又哑的人、盲人犯罪，防卫过当，避险过当，预备犯，中止犯，从犯，胁从犯等。这些总则性规定就是司法上非犯罪化的实体法律依据。如，前述《不起诉标准》中，群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的，属于从犯，对其免除处罚，也是符合刑法第27条第2款规定的。当然，除实体法律依据外，《不起诉标准》还具备程序法律依据，即刑事诉讼法第142第2款。换言之，《不起诉标准》实际上是对刑法、刑事诉讼法的有关规定进行了进一步具体明确的说明，并非对立法有所修改。其次，法律面前人人平等原则要求对一切公民的违法行为都要依法追究，给予适当的惩罚，防止任何人凌驾于法律之上，但该原则并不否定对不同犯罪和犯罪人的区别对待。作为反对封建特权制度下司法不公的产物，法律面前人人平等原则的核心是反对因行为人身份、地位的不同而导致法律适用上的不平等。因罪行轻重不同而受到不同的惩罚，与法律面前人人平等原则并不冲突。就前述最高人民检察院《不起诉标准》所规定的五种情形而言，均为罪行轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，通过司法解释对这些行为进行非犯罪化处理，是在遵循刑事法律规定的前提下对微罪行为的区别对待，并非如有论者所言是对特殊群体的“法外开恩”{10}。
　 （二）我国的非犯罪化实践
　 在我国，非犯罪化问题在1997年以前就引起了学界的关注，围绕着如何看待非犯罪化、我国刑法中的非犯罪化问题展开了热烈的争论和探讨，一些具有共识性的研究成果被立法者所采纳，从而在立法上得以体现。与1979年刑法对比而言，我国1997年修订刑法进行了小范围的非犯罪化，主要包括两种情况：一是对某些罪名完全实行了非犯罪化，如，组织、领导反革命集团罪，聚众打砸抢罪、非法管制罪，伪造、倒卖计划供应票证罪；二是对某些罪名实行了部分非犯罪化，即某一罪名的部分行为不再作为犯罪处理，另有部分行为仍然作为犯罪处理，但作为犯罪处理的这部分行为罪名也发生了变化。如，反革命破坏罪、拐卖人口罪、投机倒把罪、流氓罪。这几个罪名只是其中的部分行为非犯罪化了，其他行为则被分解了{11}。如，流氓罪被分解为寻衅滋事罪，聚众淫乱罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪等，而以前被认定为流氓罪的非聚众性的鸡奸、兽奸以及同性恋行为不再被视为犯罪。
　 1997年刑法修订以后，关于非犯罪化的论争暂时告一段落。近几年，受西方国家非犯罪化、轻刑化思潮及其实践的影响，非犯罪化重又成为一个热点话题。就非犯罪化的背景和实际情况来看，我国与西方国家显然不同。西方国家的非犯罪化的前提一是19世纪末20世纪初传统文化道德观念和现代物质文明的激烈冲突所导致的道德刑法化、刑法道德化现象的存在，二是其传统上对犯罪的界定范围较广。从西方国家非犯罪化的实践来看，其对象主要是道德犯罪、无被害人的犯罪，还有一些违警罪。而我国在立法上已经明确区分了犯罪与一般违法行为，且各自由不同的法律进行规制，同时，我国刑法中极少涉及道德犯罪，对无直接被害人的犯罪，刑法也只规定了赌博罪、重婚罪等少数几种。从1997年修订刑法的非犯罪化实践来看，其压力或者动力并非来自于所谓谦抑理论或者自由主义、人权意识等方面的要求，而主要是由于经济、社会形势的客观变化要求立法必须进行相应的调整。如，市场经济的建立和发展使得计划供应票证退出社会经济生活，伪造、倒卖计划供应票证罪自然也就丧失了存在的必要。由反革命罪到危害国家安全罪的更名，对“投机倒把”行为的重新认识和评价，无不是立法适应社会发展的客观要求的结果，在价值取向上体现了一种实用主义的思想。
　 我国刑法对犯罪的界定包括性质和程度两个方面，社会危害性是对其“质”的规定，而严重到应受刑罚处罚的程度则是对其“量”的限定。同样，非犯罪化也要从这两方面着手。立法上的非罪化主要是从行为性质方面人手，否定某种行为类型的犯罪性，其“量”的方面自然不必再考虑。司法上的非犯罪化则主要是从行为程度方面进行的，在立法定性前提下，从“量”的方面进行排除处理。从我国现行刑法的规定来看，在立法上进行非犯罪化的空间确实已很有限，因此，司法上的非犯罪化是我国目前及今后非犯罪化实践的主要途径。事实上，早在10年前就已经有了这方面的举措，如，1997年11月4日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（二）项规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1．已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2．全部退赃、退赔的；3．主动投案的；4．被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5．其他情节轻微、危害不大的。”近几年，一些省市的检察机关实行的对未成年人犯罪暂缓起诉，也是司法上非犯罪化的探索和尝试（此举尚无法律依据，应尽早在立法上予以确认）。
　 司法上非犯罪化虽有其存在的正当性及合理性，但也不是无限度、无边界的。“宽”不是无原则、无限度地宽，要严格把握“微罪”的界限（如前述最高人民检察院的规定中“社会危害不大”，“主观恶性较小”，“人身危险性不大”等），防止片面追求宽缓而偏离严格执法的轨道。如，有个别地方对重伤害案件做出不起诉处理，对数额极大的盗窃案件做出不起诉处理，这显然违背了立法规定和严格执法的原则。有一些案件虽然已经取得了被害人谅解，但是由于犯罪数额、情节等方面都属于严重犯罪的范畴，对此应当严格依法进行追诉{12}。在司法非犯罪化的实践中，还特别应当加强对司法机关的有效监督，防止发生“大案化小，小案化‘微”’的腐败、渎职现象。

【注释】
[1]如，2007年8月20日的《深圳晚报》用了完整版面（A02—03）就此进行了全面讨论。李龙：《“生活无着”怎么可以成为犯罪的理由？》，载《广州日报》2007年8月16日；刘金平：《单方决定轻微刑事案件不起诉不可取》，http：//news qq．com/a/2007082I/000014．htm，200721；叶鹏飞：《人情、道理、法律》．http：//www．zaobao．com/special/china/zaodian/pages/zaodian—ji070820．html，2007—08—20；许海建：《对轻微犯罪不起诉的两点质疑》，http：//www．gmw cn/content/2007—08/19/content—657153．htm，2007—08—19。
[2]日本学者大谷实将非犯罪化分为取缔上的非犯罪化、审判上的非犯罪化和立法上的非犯罪化三种类型（参见（日本）大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第93页）。所谓取缔上的非犯罪化与森下忠所言的事实上的非犯罪化、审判上的非犯罪化与森下忠所说的司法上的非犯罪化含义相同，只是表述有异，因此，二者的观点没有本质区别。
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作者简介：郭理蓉（1977一），女，山西蒲县人，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，法学博士，研究方向：刑法学、刑事政策学。
文章来源：《河北法学》2008年第4期。