如何保护广告新闻中的肖像权

我国《广告法》第13条规定：大众传播媒介不得以新闻报道的形式发布广告。第25条规定：广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。第47条规定：广告中未经同意使用他人名义、形象的，应依法承担相应的民事责任。国家工商行政管理局1997年2月发布的《关于制止以调查采访的形式发布广告的通知》也规定以调查采访的形式发布广告的行为属于违法行为。由此我们不难看出，我国法律对广告新闻是持否定态度的。

但广告新闻在现实生活中却大量存在着，尤其是不少文化娱乐类的报刊杂志，打着新闻报道的幌子，无视公民肖像权，将图文报道和间接的广告信息予以混和编排，没有按照国家的有关规定将新闻信息和广告信息明确区分开来，浑水摸鱼，混淆视听。广告新闻是大众传媒经营部门与新闻部门长期混和生长的产物，当今，大量的传媒从业者都在扮演一个颇为尴尬的角色：一方面，要做好自己的本职工作；一方面又要迫于市场的压力去拉广告，拉赞助。这样就为广告新闻的泛滥埋下了伏笔。所以要杜绝广告新闻，必须从大众传媒的运作经营模式着手，逐步实现传媒经营部门和新闻部门的分而治之，这样才能从根本上消除广告新闻滋生的土壤。

另外，我国《民法通则》第一百条规定：“公民有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此我们不难看出，在我国，对侵犯肖像权行为的认定必须同时满足两个条件：一是未经肖像权人同意；二是以营利为目的，两者缺一不可。这样，为了规避法律，精明的媒体和唯利是图的商家开始在“是否具有营利性”这一点上大做文章。他们扛着新闻非营利性这面大旗，有恃无恐，招摇过市，并试图将“免费午餐”吃到底。从这个意义来说，《民法通则》第一百条的规定违背了立法者的本意，它不仅没有起到保护肖像权的作用，相反，还为一些不法者提供了“法律依据”。所以，我们认为，未经公民本人同意，以营利为目的使用他人肖像的，构成对他人肖像权的侵犯，这是毫无疑义的。而当行为人非以营利为目的，而是出于报复、陷害、恶作剧的心里，未经本人同意而使用他人肖像的，只要存在损害事实，就同样应当认定构成对他人肖像权的侵犯。这也是我们从源头上杜绝广告新闻所必须面对的一个难题。

广告新闻作为一种异化的新闻，徒有新闻之表，而无新闻之实，已背离了新闻的职业操守和职业规范。因此，行为人在未取得肖像权人的同意或授权的前提下，其对公民肖像权并不能主张合理使用的抗辩。我们应当看到广告新闻的广告本质，不要为其表象所迷惑，只有这样，作为公民人格权之一的肖像权才不会因为得不到充分的保护而陷入尴尬的境地。所以，广告新闻应当和“纯新闻”区分开来，并纳入广告的范畴，接受广告法及相关法律的调控。