配刑原则统一论（下）

三

上述评析表明,按罪配刑论得之公正而失之功利,按需配刑论求之功利而失之公正,它们都既有合理成分又有失片面。因此,致力于融二者为一体的折衷配刑论应运而生。

可以认为,折衷配刑论产生于近代,德国刑法学家费尔巴哈便是当时的代表人物。费尔巴哈在刑罚目的论上是一般预防论者。他认为,在立法上,刑罚的轻重应与阻止一般人犯罪的需要相适应。在司法上,刑罚应按犯罪的轻重严格依法裁量,而不能超出犯罪的轻重或法律的规定量刑[1]。当代美国学者哈格也认为,立法上刑罚的轻重应取决于一般预防的需要,而司法上刑罚的裁量应以犯罪的轻重为根据。“社会的威吓必须抵消以非法手段满足个人愿望的诱惑。”因此,“在制订法律与规定刑罚时,秩序的要求(功利)必须优先。”刑罚一旦被法律所确定,立法者便对社会做出了犯罪应受惩罚的承诺。相应地,一旦犯罪发生,司法者便有义务将法律所明示的刑罚根据犯罪的轻重予以兑现。因此,“在适用法律时……正义必须优先”。

费尔巴哈与哈格所主张的立法上按一般需要与司法上按犯罪轻重配刑结合论,从表面上看,既克服了按罪配刑失之功利之短,又避免了按需配刑失之公正之弊,因而相对于二者均有其合理性。然而,这种折衷论实际上只是按一般需要配刑论的变种,因而具有后者所具有的所有不合理性。首先,立法上刑罚之分配以一般预防的需要为根据而不以犯罪的轻重为根据,所分配的刑罚可能因与犯罪的轻重不相应而失之公正。其次,一般预防的需要难以测定,据其配刑,难免盲目而随意。尤其应该指出的是,这种折衷配刑论要求司法上严格依法按犯罪的轻重配刑所体现的公正可能只是形式意义上的公正,而不是实质意义上的公正。因为如前所述,立法上按一般预防的需要分配的刑罚难免不公正,而严格依法量刑的结果便可能是将不公正的法定刑变为不公正的判定刑,最终使犯罪人遭到“合法的”不公正的惩罚。

在我国法学界,折衷配刑论现在似乎成为配刑论之主流。但不同学者在按罪配刑与按需配刑究竟应该如何结合上立论不尽相同。大致可分为如下几种主张:其一,分段主次论。认为无论是立法上法定刑的分配还是司法上判定刑的裁量,都应既考虑犯罪的轻重又考虑预防犯罪的需要。在立法上,法定刑以一般预防的需要为主要根据,并应兼顾犯罪的轻重与个别预防的需要;在司法上,判定刑的裁量应以犯罪的轻重为主要根据,同时兼顾个别预防与一般预防的需要[2]。其二,罪刑相适应与刑罚个别化并行论。认为罪刑适应与刑罚个别化并行不悖,二者应该共同作为配刑的原则[3]。其三,罪刑相应包容刑需相应论。认为罪刑相适应与刑罚个别化并不矛盾,前者包容了后者,后者须以前者为指导。实现了刑罚的个别化,也就实现了罪刑相适应[4]。其四,刑事责任兼容论。认为刑事责任的轻重不但取决于犯罪的轻重,而且取决于人身危险性的大小。而刑罚应该与刑事责任的轻重相适应。因此,以刑事责任的轻重决定刑罚的轻重,既体现了刑罚的轻重与犯罪的轻重的对应性,又体现了刑罚的轻重与人身危险性的大小的对应性[5]。

以上四种折衷配刑论均意识到单纯的按罪配刑与单纯的按需配刑的不合理性,试图从两者的结合中探求一种合理的配刑原则。遗憾的是,它们均未能从根本上解决按罪配刑与按需配刑的矛盾。

首先,以上四种主张都无法克服配刑的不公正性。分段主次论认为立法上刑罚的分配应以一般预防的需要为主要根据,实际上是将按一般需要配刑凌驾于按罪配刑之上,从而与费尔巴哈等的立法威吓论一样,可能导致法定刑的分配超出犯罪的轻重而失之公正。在司法上,此论主张刑罚的裁量应该兼顾一般预防与个别预防的需要,这意味着量刑可以在犯罪的轻重之外以预防需要为根据,从而不可避免地导致以形势需要等为由加重对犯罪人的处刑,造成刑重于犯罪而失之公正。罪刑相适应与罪刑个别化并行论主张量刑既应与犯罪的轻重相适应,又应与犯罪人的人身危险性相适应,同样意味着量刑可在犯罪的轻重之外以人身危险性为根据,因而同样可能导致刑重于犯罪而失之公正。罪刑相应包容刑需相应论把刑罚与预防犯罪的需要解释成罪刑相应的内容,可能导致在按罪配刑的公正性的幌子下不公正地按需配刑。至于刑事责任兼容论,将人身危险性解释为决定刑事责任的因素之一,可能导致在按刑事责任的轻重配刑的同时,在犯罪的轻重之外以人身危险性大为由加重犯罪人的刑事责任,并以刑事责任重为由加重刑罚,从而导致对犯罪人的惩罚失之公正。

其次,罪刑相应与刑罚个别化并行论未能揭示两者之间的矛盾。罪刑相适应要求的是刑罚与已然的犯罪的轻重相适应,刑罚个别化要求的是刑罚与未然的犯罪的可能性相适应。而已然的犯罪重未必意味着再犯可能性大,已然的犯罪轻也未必意味着再犯可能性小。既然如此,在已然的犯罪需配重刑但预防再犯只需配轻刑或已然之罪只需配轻刑但预防再犯需配重刑的情况下,如何既坚持罪刑相适应又坚持刑罚个别化?换言之,二者如何并行?这是并行论所不应回避却又避而未谈的问题。既然并行论未能正视按罪配刑与按需配刑的矛盾,当然不可能解决这一矛盾。

再次,罪刑相应与刑罚个别化并行论以及罪刑相适应包容刑罚个别化论未考虑一般预防需要对配刑的影响。并行论与包容论均只是针对罪刑相应与刑罚个别化的关系而言的,未对刑罚与一般预防的需要相适应予以考虑。因此,因将一般预防的需要排除在配刑根据之外而失之片面。

最后,刑事责任兼容论不合逻辑。承担刑事责任的前提是实施了犯罪,自然而然地,决定刑事责任轻重的只能是所实施的犯罪的轻重。责任的轻重与犯罪的轻重的对应性这一量的联结,是由责任之有无与罪之有无这一质的联结所派生的结论。在犯罪的轻重之外另立人身危险性作为决定刑事责任的轻重的根据,意味着犯罪人不只是因所实施的犯罪而承担责任,而且还应因可能实施的犯罪而承担责任,以致刑事责任部分地成为没有前提的结论。这与人虽未犯罪但因可能犯罪而承担刑事责任并无二致,两者没有本质的区别。因此,正如对无罪者归责因不合罪与责的质的逻辑联结而不合理一样,对犯罪人在犯罪的轻重之外以人身危险性为根据决定刑事责任的轻重,也因不合罪与刑的量的逻辑联结而不合理。

四

对古今中外的配刑理论的反思引出了如下问题:配刑究竟应该遵循按罪即罪刑相应原则,还是应该遵循按需即刑需相应原则,抑或是二者兼顾?如果只应遵循二者之一,那么排斥另一原则的根据何在?如果应兼顾二者,应如何兼顾?在两者无法兼顾的情况下,解决冲突的规则何在?

如前所述,按罪配刑是基于刑罚的报应根据而生的配刑原则,体现的是刑罚的公正性;按需配刑是基于刑罚的功利根据而生的配刑原则,体现的是刑罚的效益性。公正与效益是刑罚不可或缺的两大价值。不求公正只求效益的刑罚,必然陷入“只要目的正当可以不择手段”的纯功利主义泥淖,而只求公正不求效益的刑罚又必然是一种不受目的制约的手段,二者均不具有正当性。因此,为求公正而舍弃效益或为求效益而舍弃公正,所运用的刑罚都不是完全正当的刑罚;完全正当的刑罚应该是公正与效益兼具的刑罚。既然如此,配刑原则的合理选择不在于舍弃哪一方而保全哪一方,而在于如何将两者予以有机的统一,而统一的关键在于如何确定统一的基点。

公正是不依赖效益而存在的一种独立的刑罚价值。仅就对刑罚的分配而言,它立足于社会,赋予国家以重刑惩罚重罪的权力与不以重刑惩罚轻罪的义务;立足于个人,又赋予犯罪人因重罪而受重刑的义务与不因轻罪而受重刑的权利。因此,按罪配刑构成社会和个人都可接受的一种选择。与此不同,效益作为独立于公正而存在的一种刑罚价值,仅就对刑罚的分配而言,要求国家为保护社会生存而以遏制犯罪的需要作为配刑的基准,遏制犯罪需要重刑便分配重刑,只需轻刑便分配轻刑。因此,按需配刑只赋予国家按保护社会的需要决定刑之轻重的权力,而未赋予国家保障犯罪人不受过分惩罚的义务,只赋予犯罪人接受按社会需要决定的惩罚的义务,而未赋予犯罪人不受过分惩罚的权利。相应地,按需配刑只是社会单方面可接受的选择,而不是社会与个人都可接受的选择。因而,在单纯的按罪配刑中,潜伏着为求对个人的公正而无视防卫社会的需要的可能,而在单纯的按需配刑中,又暗藏着为求防卫社会的效益而牺牲对个人的公正的危险。既然如此,既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益,构成按罪配刑与按需配刑相统一的基点。

明确以上基点,便具备了使按罪配刑与按需配刑相统一的前提。由此基点出发,我们可以从二者的冲突中找到使之相统一的两条规则,这便是按罪制约配刑之上限与按需缓和配刑之下限。

所谓按罪制约配刑的上限,是指当按预防犯罪的需要所要求分配的刑罚重于犯罪的轻重所要求分配的刑罚时,所分配的刑罚最重不得超过按犯罪的轻重所要求分配的刑罚。换言之,便是不得将预防需要凌驾于犯罪的轻重之上分配重刑。之所以应以按罪制约配刑的上限,是因为按罪配刑构成配刑的公正性的保障,超出犯罪的轻重所允许的限度分配的重刑,无论其根据何在,都构成一种对犯罪人不公正的结果,从而背离不得“失之对个人的公正”的准则。

按罪制约配刑的上限,作为配刑的一道理性命令,具有绝对性,即在任何情况下都必须遵循。因为如前所述,不对轻罪配之以重刑,是国家的义务,不因轻罪而受重刑,是犯罪者的权利,而义务具有不可放弃性,权利具有不可侵犯性。对犯轻罪者配之以重刑,意味着国家违背义务、侵犯个人权利。由此派生出两项具体规则:其一,不得以预防需要作为决定重刑的惟一根据。即是说,所分配的重刑必须是犯罪的轻重所允许的,不得仅仅根据预防犯罪需要重刑便不问犯罪的轻重配之以重刑。其二,不得以预防需要作为折衷配重刑的根据。换言之,在按犯罪的轻重所应分配的刑罚轻,而按预防需要所应分配的刑罚重的情况下,不得将两者予以折衷而配之以重于犯罪的轻重所允许、轻于预防需要所要求的所谓“不轻不重”之刑。原因在于,这样的折衷选择虽然在一定程度上兼顾了犯罪的轻重对配刑所应有的影响,较之以预防的需要作为分配重刑的惟一根据而较少损害配刑的公正性,但它毕竟构成对配刑公正性的偏离。换言之,这样折衷所配的重刑与以预防需要作为惟一根据所配的重刑,在对配刑的公正性的偏离上,只有量的差异而无质的不同。

那么,按罪制约配刑的上限,又是否背离“不失之对社会的效益”这一准则呢?从绝对意义上说,回答似乎是肯定的。因为在犯罪需要重刑遏制的情况下,不配之以重刑,势必使预防犯罪的效果受到影响,因而构成对刑罚效益的一种抑制与牺牲。然而,这种抑制与牺牲既是必要的,又是不得已的,非如此,便会牺牲配刑的公正性。另一方面,禁止超出犯罪的轻重分配重刑同时意味着可以在犯罪的轻重允许的范围内分配重刑,而如此分配的相对较轻之刑完全可以作为预防犯罪的手段,从而相对满足预防犯罪的需要。因此,禁止超出犯罪的轻重分配重刑对刑罚的效益的抑制与牺牲只是相对而有限的,而不是绝对而无限的。相应地,正如婚姻在排斥婚外性行为的同时又构成性满足的手段,从而赋予婚内性行为以正当性一样,在犯罪的轻重所允许的范围内,所分配的刑罚在排斥对个人不公正的惩罚的同时又构成满足预防需要的手段,从而赋予按犯罪的轻重所允许分配的刑罚以预防犯罪的正当性。因此,我们不能因禁止超出犯罪的轻重分配重刑抑制或牺牲了对刑罚效益的追求而将其归为一条不正当的规则。相反,将对刑罚效益的追求限制在犯罪的轻重所允许的量刑范围内,有如将性的满足限制在婚内,构成使手段与目的完全正当的一种必然而合理的选择。

所谓按需缓和配刑的下限,指的是当按预防的需要所应分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时,可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。换言之,便是可以不因犯罪重而配之以对应的重刑,而可以预防需要为由配之以相对较轻之刑。之所以应允许以按需缓和配刑的下限,是因为刑罚的效益性的核心命题是以最轻的刑罚收最大的预防犯罪之效。当预防犯罪只需轻刑时不分配轻刑而以犯罪重为由配之以重刑,使刑罚超出预防犯罪的必要限度,势必违背以最轻的刑罚收最大的预防之效的效益法则,从而背离“不失之对社会的效益”的准则。

按需缓和配刑的下限,作为配刑的又一道理性命令,具有可择性,即给配刑者在按罪与按需之间配刑留有斟酌的自由,而不要求其绝对按需配刑,亦即并不要求所分配的刑罚绝对不超过按需所应配的轻刑。原因在于,如前所述,既然犯罪人犯的是重罪,他便赋予国家以重刑对其惩罚的权力,同时也就有受重刑的义务。而权力既可放弃也可不放弃,义务可以由其相对的权力方豁免,相应地,是放弃还是行使抑或部分放弃、部分行使以重刑惩罚的权力,是豁免还是不豁免重罪者之受重刑的义务,可以取决于配刑者的意志。据此,从按需缓和配刑的下限也可以派生出两条具体规则。其一是可不以犯罪的轻重作为配重刑的惟一根据。具体地说,便是可不仅仅根据犯罪重便配之以重刑,而可根据预防需要配之以较轻之刑。其二是可以犯罪的轻重作为折衷配轻刑的根据。详言之,在按犯罪的轻重所应配之刑重,而按预防需要所应配之刑轻的情况下,可以将二者予以折衷而分配轻于犯罪的轻重所要求的“不重不轻”之刑。这是因为,如此折衷选择,一方面使所分配的刑罚轻于犯罪的轻重所决定的刑罚,对犯罪人是一种有利选择,不发生对个人不公正的问题;另一方面,又兼顾了预防的要求,较之单纯以犯罪为根据所分配的重刑,是一种节俭用刑的选择,因而符合以最轻的刑罚收最大的预防之效的刑罚效益法则。因此,允许以犯罪的轻重作为折衷配轻刑的根据,因符合“既不失之对个人的公正又不失之对社会的效益”的按罪配刑与按需配刑相统一的准则而是一种必然而合理的选择。

然而,按需缓和配刑的下限是否因使犯罪人未受到罪有应得的惩罚而失去对社会的公正性?在绝对意义上说,回答似乎应是肯定的。因为在这种情况下,刑罚的缓和意味着犯罪人所实际受到的惩罚轻于其犯罪的轻重所应受的惩罚,因刑轻于罪而是一种与“罪重刑重”的报应正义相背离的选择。但重要的是,这种背离是有利于社会而不是有害于社会的选择,且是一种并不违背按罪配刑与按需配刑相统一的准则的选择。

说其有利于社会,是因为对社会之公正的牺牲奠基于刑罚的社会效益的需要亦即对避免刑罚浪费的追求之上,换言之,对社会之公正的牺牲因可带来更大的社会效益而可以证明是正当的。说其不违背按罪配刑与按需配刑相统一的准则,是因为如前所述,该准则所要求的只是不得为了社会效益而牺牲对个人的公正,而未要求不得为了社会效益而牺牲对社会的公正。更为重要的是,社会公正观念并非孤立地存在,而是与宽容观念并存,因而必然受后者的影响。相应地,按公正观念对犯罪的评价,可能因受宽容观念的影响而缓和。因此,按公正观念所应处的重刑如在宽容观念所允许的范围内轻化,纵然有失严格意义上的对社会的公正,也仍然是能为人所接受的。

按罪制约配刑的上限,使所分配的刑罚不致失之对个人的公正,从而避免了单纯的按需配刑论与诸种折衷配刑论失之公正之通弊;按需缓和配刑的下限,使所分配的刑罚可免刑罚的浪费而不致失之对社会的效益,从而又克服了单纯的按罪配刑论失之效益之不足,因此,以按罪制约配刑的上限与按需缓和配刑的下限相结合的按罪配刑与按需配刑统一论,构成配刑原则的惟一合理而现实的选择。全面而具体论述该配刑原则在实践中的贯彻,远非本文所能及。在此,我们只能在有限的篇幅内扼要地阐明它对配刑实践的基本要求。

统一配刑论对配刑的基本要求之一,在于立法上可以根据一般预防的需要加重配刑,但所加重的分量不得超出犯罪的轻重所允许的限度。一般预防的需要虽然难以准确确定,但治安形势的好坏与重罪发案率的高低可以作为测量这一需要的重要根据。根据按需配刑的要求,在治安形势不好的情况下,普遍加重犯罪的法定刑;在特定重罪发案上升的情况下,加重特定犯罪的法定刑,便合理而必然。然而,这并不意味着法定刑的加重可以任意进行。因为按罪制约配刑的上限要求根据预防需要所配之刑不得重于根据犯罪的主观恶性与客观危害所配之刑。既然如此,根据治安形势不好与重罪发案率上升而加重法定刑,必须受犯罪的严重性的制约,而不得超出后者所允许的限度。具体地说,便是根据治安形势不好与重罪发案率上升加重某种犯罪的法定刑时,不能导致由不同犯罪的主观恶性与客观危害所决定的配刑所应有的轻重次序,以致主观恶性与客观危害小的犯罪被以一般预防需要为由加重配以与主观恶性和客观危害大的犯罪相同之刑甚至更重之刑。

统一配刑论对配刑的基本要求之二,在于司法上绝对不能将预防需要作为加重配刑的根据。根据司法与立法的同一性,判定刑只不过是法定刑的具体化与现实化。相应地,根据法定刑来确定判定刑,既是立法所认可的按罪配刑的体现,也是立法所认可的按需配刑的体现。因此,在立法上遵循了统一配刑原则的前提下,司法上只需严格依法量刑,便必然同时遵循统一配刑原则。相反,在法定的配刑根据之外,另立根据加重量刑,便必然违背立法上所遵循的统一配刑原则。与此相适应,在犯罪具有非法定从重情节的加重预防需要的因素时,不得据其从重量刑。具体地说,在治安形势不好与重罪发案率上升的情况下,不得以一般预防需要增大为由从重量刑,而在犯罪人具有犯罪前一贯表现不良、犯罪后表现不好等虽加重个别预防的需要但并非法定从重情节的因素的情况下,也不得以个别预防的需要增大为由加重量刑。诸如此类因素,虽然要么加大一般预防的需要,要么加重个别预防的需要,因而不同程度地加重预防需要,但其并非法定从重情节,据其加重量刑,必然违背立法上所体现的统一配刑原则而在法律规定之外按需配刑,从而实际上将按需配刑作为决定量刑之上限的根据,以致立法上所确认的轻罪被在司法上以预防需要为由处以重罪之刑,最终背离按罪制约配刑之上限的原则。

统一配刑论的基本要求之三,在于立法与司法均可以根据一般预防需要从轻配刑,但司法上的从轻配刑应注意衡平性。与治安形势不好、重罪发案率上升表明一般预防需要加大相对应,治安形势好、重罪发案率下降,表明一般预防需要减小。相应地,无论是立法还是司法,根据治安形势好与重罪发案率下降而从轻配刑,均因符合按需缓和配刑的下限的要求而具有合理性。然而在司法上,如此从轻配刑,必须注意从轻的衡平性。即是说,治安形势好是适用于所有犯罪而不是只适用于某种或某些犯罪而不适用于其他犯罪的从轻配刑因素,应该据此轻化判定刑的不是某种或某些犯罪,而是所有犯罪。而重罪发案率下降是适用于同一种罪中不同罪案而不是只适用于其中某种或某些罪案的减轻因素,应该据此轻化判定刑的不是某种或某些罪案,而是同一种罪中的所有不同罪案。

统一配刑论的基本要求之四,在于立法与司法均可以根据个别预防需要从轻配刑,但应严格控制从轻的分量。犯罪后表现好,具有坦白、自首、立功等情节,均是人身危险性亦即个别预防需要小的标志。相应地,在立法上,将诸如此类因素作为从宽配刑情节予以确认,在司法上,据其轻化判定刑,也是按需缓和配刑下限的必然要求。但是,在据此类因素轻化判定刑时,应严格控制从宽的分量。因为此类情节减轻的只是犯罪人的人身危险性,而不是犯罪的主观恶性与客观危害,据其无限制地轻化判定刑,势必使配刑与犯罪的轻重过分不相适应而偏离按罪配刑的要求过远。
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[1] 参见张卫平、邱兴隆《费尔巴哈早期刑法思想剖析》,载《外国法学研究》1986年第1期。

[2] 参见陈兴良、邱兴隆《罪刑关系论》,载《中国社会科学》1987年第4期;邱兴隆、许章润《刑罚学》第十四章,群众出版社1988年版。笔者现已放弃这一主张,参见邱兴隆《刑罚理性导论》第五章、第九——十一章,中国政法大学出版社1998年版。

[3] 参见周振想《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第159—199页;樊风林主编《刑罚通论》第五章,中国政法大学出版社1994年版。

[4] 参见陈正云《也谈罪刑相适应与中国刑法观念更新》,载《法学》1991年第8期;陈兴良《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第530页。

[5] 参见陈兴良《刑罚的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第628—629页。

邱兴隆

文章来源：《中国社会科学》1999年第6期。