辩护词

发布日期：2011-06-22 作者：110网律师

辩护词

审判长，各位审判员：
    根据刑事诉讼法、律师法的规定，我受上海伟创律师事务所指派，接受*****委托并经******确认，作为******的辩护人在二审阶段为他辩护。现根据庭审查明的事实和法律规定，发表辩护词，希望合议庭采纳。
    本辩护人认为：本案一审宣判被告人情节特别严重、不构成自首、认定与******、海行旅行社的事实在证据上均未达到确实、充分的程度，以上几节事实在法律上均不应认定，并且本案一审量刑明显过重。

一、******构成自首
1、自首的法律依据：一审判决书认定公安机关掌握被告人有重大嫌疑后将其抓获，首先在自首认定中，仅在盘问的情况下区分形迹可疑与重大嫌疑有意义，而本案并非属于这种情况，因此公安机关是否掌握重大嫌疑与本案的自首认定无关联性。余下来只需考察两点，主动到案与如实供述，如实供述一审法院均认可，有分歧的就是本案******是否属于自动到案。
2、传唤的性质：公安人员系使用传唤手段至******住所处，传唤并非属属于强制措施，上诉人******可以拒绝，也可以配合，上诉人当时积极配合公安机关，并未有任何抗拒，应该说还是愿意将自己置于司法机关的控制之下的，符合自首中关于主动到案的特征。假设******当时拒绝接电话或者谎称自己不在家里，则公安机关不得强行撬门进入，也不得直接对其刑事拘留，因为刑诉法第六十四条规定：公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这也从侧面印证******自己是愿意接受司法机关进一步处理的。值得注意的是，本次侦查人员并非去抓获******，而是去传唤******，这两者之间是有本质的区别的。
3、到案详细经过：据公安机关承办人员称，当时承办人员至******门外时外打电话，起初是*******接的电话，对方表明自己的身份后，******仍主动承认自己在家中，并自己主动开门让公安人员进入，其当时有条件谎称自己不在家中。我们认为只要公安人员未抓获******，他主动将自己置于司法机关控制之下，愿意接受司法机关处理就应该属于自首，这也符合自首适当从宽的原则。其次没有出示任何法律文书，侦查人员并没有出示传唤证，传唤证是到了警局才签署的，也就是说当时并未直接采取强制措施，也不属于刑法意义上的抓获。并且公安机关在侦查中也一直称******这种行为属于自首，而公诉机关、一审法院却未认定为自首，导致上诉人心理落差极大，无法接受这种结局。
4、公安机关法律文书：《抓获经过》、《起诉意见书》、《批准逮捕申请书》均认定了******系主动到案，如对到案详细经过（包括法律手续、到******家的详细经过、是否打电话、电话如何说的）有疑问，辩护人诚恳希望二审法院、公诉机关依法向公安机关调查核实。
5、类似案例自首的认定：辩护人在最高人民法院编辑的书中发现电话传唤后到案且如实交待案情的，均认定为自首。******与这些案例中的被告人都是被传唤到案，不同的前者是公安机关到******家中传唤，后者是通过电话传唤。辩护人认为不应该纠结于采取何种方式传唤，而应该看到传唤的本质是一样的。辩护人恳请二审法院本着自首从宽认定的精神，透过现象看本质，准确认定自首。
6、自首与否直接涉及到法定情节的有无，这对量刑有非常重要的作用。辩护人认为******主动开门接受公安机关传唤，这应该属于主动到案，并且到案后如实陈述，因此应该认定为自首。

二、认定情节特别严重无法律依据
1、认定的基本事实：公诉机关及一审法院认定的基本事实是上诉人******非法经营外汇3600余万元，非法获利25000元，首先是该事实无充分的证据证明，即使法院认定该事实，也不应该认定为情节特别严重。
2、情节特别严重的法律规定：我们查阅了最高法院的司法解释，立案标准为20万美元或者牟利50000元，法律、司法解释均未对非法交易外汇的“情节严重”、“情节特别严重”作出明显界定，其他关于非法经营的司法解释对“情节严重”、“情节特别严重”的数额标准的规定具有特定性，不适用本案非法买卖外汇的行为。也就是说，对于非法买卖外汇的行为，现行法律、司法解释并未规定“情节严重”与“情节特别严重”的数额标准。
3、最高人民法院对非法经营罪情节特别严重的态度：《最高人民法院司法观点集成刑事卷》491页对非法经营罪情节特别严重有明确规定：文中称首先要考虑非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，另外非法经营的专营、专卖物品的质量，也应该是人民法院认定有关行为情节是否严重的标准之一。在具体案件中以上两个方面来综合考虑。具体到本案中，一审法院称******非法经营数额达500万余美元，持续时间长、人数众多，并具有不特定性，达几十次。上述认定无事实和法律依据，公诉机关指控的五百余万美元中有众多证据不足，500余万美元也未必一定构成情节特别严重，法院应该严格按照最高法院的精神适用法律，不能“唯数字论”，不能盲目根据数额确定情节是否特别严重，而应具体情况具体对待；虽然涉案事实从2007年至2010年，但有五人的事实是发生在2010年，只有很少的涉案事实发生在2010年前，因此并非属于持续时间长，中间中断过很长时间（2008、2009年基本未经营）；一审认定上诉人******共与八人发生过交易，相对于外汇交易的特殊性，八人并非属于人数众多，一审认定上诉人******与*********发生交易几十次缺乏相关证据，况且有多次系他人主动联系******的。（后文将从证据角度阐述）我们查阅相关判例，经营外汇的案件达几百次的很多，基本上都未认定为情节特别严重。另外本案中涉案的外汇基本上全部是真钞，这也是认定情节是否特别严重很重要的一个方面，因为假钞的主观恶性、社会危害性会更大。
4、违法所得：从非法买卖外汇的目的看，是其盈利性。我们注意到：司法解释除规定“非法经营额”起刑点外，同时也规定了“违法所得额”的起刑点。既然“违法所得” 、非法经营额并重都是立案标准，则违法所得就应当作为量刑情节予以考虑。辩护人认为如果涉案数额、违法所得均非常大，则说明案件危害性较大，情节特别严重；而如果两者并不是均非常大，则认定情节是否特别严重需格外慎重。本案中涉案数额与违法所得非常不协调，公诉机关称涉案数额3600余万元，违法所得仅为25000元，如果单纯以违法所得立案，尚未达到立案标准，仅为立案标准的一半。分析情节是否特别严重要充分考虑违法所得的因素。经营几年共盈利25000元，平均每年牟利不过几千元，纯粹是为了养家糊口，赚点蝇头小利，抛弃法律的因素，本身是值得同情的。况且在法院一审阶段，******家属已代其退还全部违法所得，并且愿意按照法律标准全部缴纳罚金，遗憾的是一审法院未予同意，上诉人的意见是一贯的，在二审阶段仍然愿意交纳罚金。
5、其它情节：对方均为正当合法用途：*******是支付境外的费用；*****称用途是拍卖会上及购买房屋使用；*****称用途是境外正常的使用；******称是赴境外旅游使用。经营方式：上诉人******是通过点对点的方式进行外汇交易，并未形成一定的规模，也未与境内外勾结，也未注册公司经营、对外汇交易的影响较小；经营的地点：******经营的地点主要是在两家工商银行内，涉及范围小；经营的动机：主要是因为下岗后生活比较困难，想让自己老年生活稍微幸福一点。以上情节均说明本案社会危害性非常小，最多只能认定情节严重，而非情节特别严重。
6、非法经营的危害性：《最高人民法院关于严厉打击骗购外汇和非法买卖外汇犯罪活动的通知》实质是对司法解释的宗旨进行强调，该通知中指出，打击非法交易外汇的宗旨在于维持人民币汇率稳定、国家金融外汇管理秩序、国家税收和宏观经济运行。******在案件中对自己交易的汇率仅是在国家汇率的基础上进行微调，与国家汇率差距不大，不会影响上海部分区域的汇率稳定，更不会影响全国人民币汇率稳定；况且其仅在特定的范围内对少数人进行外汇交易，未直接严重影响国家外汇管理秩序；由于其涉案数额不大，影响较小，很难给国家税收和宏观经济运行带来较大危害。从通知中可以看出，司法解释打击重点是严重破坏金融管理秩序的犯罪分子，而非像******这样数额小、靠差价赚取蝇头小利贴补家用的人。
7、本案的实际危害性：非法经营犯罪，是给国家造成重大损失或者引起其他严重后果。从本案来看，行为人非法买卖外汇，一定程度上扰乱了正常的金融秩序，但是是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，至少从本案的证据来看，还无法证明。同时，目前我国非法买卖外汇这种公开、带有普遍性的社会现象，在现阶段其社会危害性的大小值得客观审视。我们注意到一审时检察官和主审法官均对媒体表示，非法经营外汇容易导致洗钱、贪污等犯罪，不管如何阐述，本案的危害性需要通过证据证明，况且本案中的社会危害性远未达到上述程度。同时非法经营外汇，其具体情节各有不同，我们认为应当尊重实际，客观地看待其社会危害性，并根据社会危害性的大小作为从轻处罚的量刑情节考虑。而非搞一刀切，认为所有非法经营外汇案件必然产生上述危害后果。。
8、主观恶性：我们知道，全国人大常委会的“决定”是在1998年12月29日公布施行的，现在时隔10多年，而这10多年我国的改革开放与经济形势发生了重大变化。当然，上述单行刑法仍然生效，目前仍然是处理这类案件的法律依据，对此，上诉人并没有异议。上认人要说的是：这类案件本身应当考虑其情节，作为上诉人******对非法买卖外汇是犯罪行为的认识是有限的，这虽然对定罪没有影响，但是可以反映其主观恶性的大小，因而应当作为量刑情节予以考虑。
9、我们查阅了法院系统的判决书，发现至少十来个案件犯罪数额、违法所得数额、交易对象、次数等均在******的十倍甚至百倍以上，但是法院均认定为情节严重，最高法院称量刑规范化改革就是要制定《人民法院量刑指导意见》和《人民法院量刑程序指导意见》，规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正和均衡，更好地满足人民群众对刑事审判工作的新要求、新期待，更好地维护社会公平正义。”因此最高法院的目标就是要求相似案例量刑公正和均衡，因为类似案例宣判结果大相径庭，势必会导致新的不公平。因此，辩护人特提供类似案件判例供贵院参考：
A、扬州非法外汇交易涉案金额3.1亿元，获利1100万元，交易对象4000多人，并且涉及到境内外交易，第一被告获刑五年半，并处罚金300万元，第二被告三年有期徒刑，缓刑四年，并处罚金100万元，第三被告有期徒刑一年半，缓刑两年，并处罚金10万元。特别值得注意的是后两被告仅认定为从犯，并无其他法定的从轻、减轻量刑情节。
B、深圳南山法院对一宗非法经营外汇业务案件作出一审判决，被告人非法兑换外汇活动涉案账户共计收到人民币15亿元，实际非法收入人民币约59万元。被告人陈二某、陈三某、郑某、李某、林某等五人分别以非法经营罪被判处2年6个月至1年不等的有期徒刑。法院经审理认为，被告人陈二某、陈三某、郑某、李某、林某违法国家规定，非法买卖外汇，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，遂依法作出上述判决。目前，该案已发生法律效力。值得注意的是该法院直接将该数额认定为情节严重，而非情节特别严重。
C、广东某非法经营涉案金额4亿多元，获利200多万元，并涉及境内外勾结，涉案人员处六个月至三年不等的有期徒刑。
D、浙江临安非法经营案涉案金额11.8亿元,第一被告宣判三年,缓刑五年,并处罚金;第二被告宣判三年,缓刑四年. 法院认为，闻氏姐妹行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。鉴于两被告人的认罪态度较好，酌情予以从轻处罚并适用缓刑。据此，法院作出以上判决。值得注意的是该案并无任何法定的法定情节，仅是认罪态度好，法院也认为是情节严重，而非情节特别严重，否则量刑幅度应该在五年以上。.
E、新疆乌鲁木齐非法经营案涉案金额6500万美元，被告人被宣判有期徒刑一年缓刑一年至有期徒刑一年零七个月，并处罚金。法院认为对本案众多被告人，对其不宜区分主、从犯，但对主管责任人和直接责任人可比照主、从犯量刑。最重的仅宣判一年零七个月，法院也未认定为情节特别严重。
F、江苏仪征非法经营涉案金额美元22059851元，违法所得4714900元，各被告人被宣判一年六个月缓刑两年至二年六个月有期徒刑。值得注意的是法院也未认定为情节特别严重。
G、广州非法经营案美元18410853.04元，还涉及到其它外币,两被告人分别被宣判三年有期徒刑、一年六个月有期徒刑，并处罚金。法院认为，被告人邱美荣、邱运平在国家规定的交易场所以外的交易场所非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。法院对该数额也仅认定为情节严重，而非情节特别严重。
H、从以上案例可以看出，这些案件数额、非法所得均达到******的几十倍，但是法院均认为是情节严重，而非情节特别严重，并且在无法定情节的情况下对大多数的被告人宣判缓刑。应该说，这样的结果还是和一审法院对******的宣判结果大相径庭的，这也不符合最高法院量刑公正、均衡的要求。
10、综上所述，本案不宜定为情节特别严重，而应该定为情节严重，恳请二审法院在此问题上慎之又慎，因为这直接涉及到量刑幅度的问题，也直接影响被告人的刑期。

三、本案证据严重不足
1、尽管******从侦查至一审阶段都认可所有的犯罪事实，但是辩护人认为，******是否认可犯罪事实还不是最重要的，能否认定犯罪事实关键要综合分析证据的证明力，不轻信被告人供述，这也是和《刑事诉讼法》第四十六的规定相一致的。辩护人认为本案中有几节犯罪事实尽管******自己高度认可，但是根据证据规则来研究，尚未达到事实清楚、证据充分的程度，依法请求二审法院不予认可。
2、与******的“交易”行为证据不足
A、一审判决认定上诉人******与*****交易的证据如下：******供述、*****、******招行银行卡交易明细、******陈述、境外汇款申请书、******帐户美元交易明细，下面对上述证据的证明力一一分析，******供述只有三次证明自己与***发生过交易，并且对于交易的次数，每次的时间、金额都非常模糊；******、******招行银行卡交易明细仅能证明人民币汇入到这两张卡的情况，不能证明这些钱的性质是什么，也不能证明这些钱与交易外汇的关联性；******的陈述自始自终均称未与******发生过交易的行为；境外汇款申请书、******帐户美元交易明细仅能证明其及家人帐户美元的变动情况，不能证明这些美元就是******交给******的，也不能排除******的这些美元通过其它渠道获取，这两份证据与本案无关联性。根据以上的分析，证明******与****交易的证据只有******供述，其它证据均与本案无直接的关联性，而******涉及到与******交易的三次供述非常模糊，不能准确记忆交易的次数、金额、汇率，并且其供述与******陈述有很大的矛盾，因此交易行为事实不清证据不足,不能认定。
B、******供述的法律效力：《刑事诉讼法》第四十六条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，一审判决认定的最关键的证据就是******的供述，显然与该规定相悖。事实上，如果过于迷信被告人供述的证明力，往往会导致不当的结果发生，往往会诱发刑讯逼供等情形发生，赵作海等案即是如此，正是鉴于这种情况下，相关部门才制定两个证据规则。
C、非法经营罪需要证明的内容：非法经营需证明买方给卖方钱、卖方给买方美元，更重要的是需要证明后者—即******将美元直接交付给******，从目前的证据来看，汇款从形式上来看是******和******的帐户汇款，从目前的证据来看，更不能证明是***汇给***的。至于卖方给买方美元，唯一的证据就是******的供述，鉴于其记忆非常模糊及刑诉法四十六条规定，我们认为这一点尚无充分的证据证明，这也将直接导致本案证据链缺失。
D、本案是否达到相关的证据标准：《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（办理其它案件，需参照该规定执行）第二条强调：认定案件事实，必须以证据为根据。第五条办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。具体来看，本案卖方向买方交易外汇、买方向卖方交钱的事实均无充分的证据证明、被告人供述与被害人陈述有本质的矛盾、由这些证据不能得出******与******必须有外汇交易的唯一结论。本案一审判决的逻辑实质是将进入的人民币钱款直接倒推计算所谓的“外汇交易金额”，这显然是严重违反证据裁判规则的。即使根据间接证据定案，本案也未达到法定的证明标准，未形成完整的证据链，根据现有的证据，也不能得出唯一的结论。
E、最高法院在下发通知时，一再强调证据规则的意义及严格执行两个《规定》，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。是严格适用法律规定，还是根据推理、猜测来勉强认定，我们希望二审法院严格适用证据规则，公正定案。
3、******的220万余元证据不足：证明******通过现金交易的220余万元证据严重不足，公诉机关指控这节证据的是朱忠娣的证人证言、该单位自行记录的现金帐、******的供述，该单位自行记录的现金帐无******的签字，不能证明其真实性，也不能证明与本案的关联性。况且也不能排除该单位通过其他“黄牛”兑换外汇的情况。鉴于该证据证明力不强，余下只有被告人供述，一名证人证言能证明该节事实，这样的证据显然是证明力不足的。如果这样定案，等同于任何犯罪只要被告人承认，再有一个证人证明就可以定案了。
4、*********的金额不构成犯罪：单纯地购买外汇是不构成犯罪的，如果为卖而买，则有可能涉嫌非法经营罪。因此，必须要有证据证明******买这两笔外汇是为了再次贩卖，同时这样的证据不能仅是******的供述（理由同上），更不能靠推理——即******以前非法买卖过外汇，这次也应该是为卖而买的。必须要有充分的证据，这笔外汇后来是否出售，出售给谁了，价格是多少，交易记录在哪里。如果无证据证明，则这两节事实不构成犯罪。
5、关于牟利：辩护人注意到公诉机关无法直接靠证据证明******的牟利数额，最终无奈只能靠其自己的供述认定违法所得25000元，如果严格从法律规定来讲，无法证明******牟利，则是否能定罪都成很大问题。这也是证据非常缺失的一个方面。
6、《上海沪港金茂会计师事务所有限公司司法鉴定意见书》存在一定的问题：选取的基础素材有误，侦查机关直接将有关银行卡明细交某单位现金帐交司法鉴定机关鉴定，但是银行卡内的交易记录是否都是非法经营的数额、单位现金帐有无关联性，这些尚没有充分的证据支持，即依据这些素材鉴定，结果可能有误。鉴定印章不妥，根据相关规定，鉴定机关要加鉴定专用章，而本鉴定意见书上加的是某单位公章，非专用章。缺乏关联性，将第三人的美元存入直接鉴定为是被告人出售的，缺乏证据的关联性。可能有重复评价的因素在内，鉴定报告对收取和支付均统一加起来算总额，但是有的收取和支付可能属于一个犯罪行为，根据刑法的相关规定，就不能算两次了，否则属于重复评价。
7、再谈证据规则：我们知道，客观事实与案件事实并非都是统一的，定案是依据案件事实，案件事实其实就是证据事实。我们并不否认上诉人******有非法买卖外汇的行为，但是定案靠的是证据，而且证据的采用是有规则和要求的。换言之，不管******在庭审中如何承认，还是要适用证据规则的，因为一个案件是否成立，应该以客观的证据为准，而不依被告人的供述或者在庭审中的态度为准。否则，就是严重违反证据规则。
8、总体上讲，本案的证据有很大的漏洞，公诉机关、一审法院根据相互矛盾、关键证据缺少、无关联性的证据匆匆定案，不得不说这是一审错判的一个重要原因。证据是基础中的基础，证据如果认定错误，则事实会随之错误，并且将导致法律适用错误，这会导致一审法院在错误的道路上越走越远。

四、关于本案的宣传报道
辩护人注意到，本案的开庭、宣判，一审法院均邀请媒体宣传报道，应该说这是件好事，可以起到教育群众、宣传法院形象的作用。但是辩护人认为不能因为宣传报道而“拔高”案件抓典型，抓典型是和法治精神背道而弛的。不管什么原因，一审法院唯一要做的就是根据证据正确认定事实，公正司法，使被告人获得公正的处罚。

就本案的情节和相关法律规定，辩护人认为，证据尚显不足、自首应该认定、情节不属于特别严重、并且******有多种从轻情节，应当予以从轻处罚。对被告人的量刑，不仅要彰显出国家法律的正义，同时体现出国家法律宽严相济，教育、感化等原则。使本案的判决结果符合当前司法理念的进程、符合量刑规范化的要求，使本案的判决经得起历史的检验。
我们依然希望能交纳罚金，希望法庭排除干扰，严肃执法。以“事实为根据，以法律为准绳”，对本案作出公正的判决。
以上辩护意见恳请采纳。

                                                  辩护人：
                                               2011-6-5

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