刑法解释方法的位阶与运用

【摘要】刑法解释方法之间存在一定的位阶关系。刑法解释方法的位阶应当在三个层面展开：刑法解释应以维护刑法安定性优先，兼顾促进刑法正义性为价值目标，这是刑法解释方法位阶的价值维度；刑法解释应遵循文义解释一体系解释一历史解释—，目的解释一合宪性解释的运用顺序，这是刑法解释方法位阶的序列维度；在可能文义之界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释居解释之冠，合宪性解释是对其他解释方法结论的最后检验，这是刑法解释方法位阶的效力维度。解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系。
【关键词】文义解释 目的解释 解释位阶 安定性 正义性

一、刑法解释方法位阶的有无之争

　 传统刑法解释学认为，刑法解释的方法包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释。这些刑法解释方法之间关系如何？人们在解释刑法时可以随意选择解释方法吗？运用刑法解释方法是否需要遵循一定的先后顺序？当不同解释方法得出的解释结论不同甚至相互冲突时如何解决？这就是刑法解释方法的位阶问题，即刑法各种解释方法之间的关系与次序。

　 对于刑法解释方法之间是否存在一定的位阶，刑法解释理论上存在争议。否定说认为，刑法解释的各种方法之间不存在位阶关系。德国著名历史法学家萨维尼（Saviny）就否认了四种解释方法之间存在位阶次序的可能性，他认为：“语法解释、历史解释、体系解释、逻辑解释不是人们可以根据喜好和口味可以任意选择的四种解释方式，而是要使解释成功必须协调发挥作用的不同活动。时而这种解释方式重要，时而那种解释方式更重要。”埃塞尔（J．Esser）也认为，“指望人们能够在‘解释步骤的先后顺序中’编出一个分层目录（Stufenkatalog）注定是要失败的。”此外，德国其他学者克里勒（Kriele）、朔伊尔勒（Scheuerle）也持否定观点。[1]肯定说虽然在解释方法的具体位阶上观点各异，但大都承认解释方法存在比较稳定的关系，有大致的次序或分层目录。如拉伦茨（Larenz）、耶赛克（Yescheck）、鲍曼（Baumann）、齐迈尔曼（Zimmermann）都持肯定说。[2]

　 笔者认为，刑法解释方法之间的位阶关系具有重要的意义，而且是与我们思维过程的客观规律相一致的，应当承认刑法解释方法位阶的存在。

　 首先，刑法解释方法的位阶关系对于解决刑法解释的争端，保证刑法解释的客观性具有重要的意义。解释是主体对客体的理解，解释总是不可避免地带有主观性，要使刑法解释不破坏刑法的保障功能，就必须通过适用得到承认的解释规则予以实现，“因为这样的解释规则在一定程度上对法官产生客观的约束。”[3]这种解释规则就是解释方法的位阶！解释方法的运用并非随意，而是关系解释结论的妥当性，甚至关系到法的安定性与正义性。如果强调文义解释在运用上的第一序位性，必然有利于法的安定性的实现；反之，如果一进行刑法解释就首先运用目的解释，则反映出对法的正义性的过分重视。可见，解释方法的位阶应该与国家的法治取向、价值目标相一致。解释方法的位阶还可以解决解释学上的难题，即出现多种解释结论或解释结论相互矛盾时，解释方法的位阶能为之提供选择标准。正因如此，德国著名比较法学者茨威格特（Zweigert）曾指出：“法律解释学说的缺陷具体在于，在各种解释标准中并未找到一个‘确定的次序’（gesicherte Rangordnung）。”[4]恩吉施（Engisch）在批评萨维尼的观点时，指出萨维尼“使用了一个机智的表述遮盖了这一问题。我们必须估计到不同的方法导致矛盾的结果这种可能性。”（[5]不承认解释方法的位阶性，认为时而此方法重要时而彼方法重要，无法在多种解释结论中给我们提供一个令人信服的选择标准，其结果往往可能导致根据解释者的口味和爱好来选择解释结论，进而影响刑法的安定性。

　 其次，承认解释方法的位阶关系，是与我们的思维特点相吻合的。不同的解释方法，犹如解决问题的不同途径，更如通向某一城市的不同道路，人们在选择何种途径解决问题、哪条道路通向城市时，不可能杂乱无章，而总是依照一定的顺序来选择途径。思维过程的条理性特点决定了我们在选择解释方法时总有一定的条理性、次序性，而不是胡子眉毛一把抓。

　 实际上，在法解释学上，从不缺乏在不同解释方法之间确立次序关系的努力。“一方面，存在着努力追求解释方法关系的确定规定，另一方面，只要没有为整个解释学说建立坚实的基石，所有有关的看法都不着边际。需要各种有待深化的见解去为每一个解释方法分派一个相对的权限和特别的逻辑位置。”[6]据此，在肯定了各种解释方法之间存在某种位阶关系之后，我们的努力不应停顿，我们还需要在下文进一步探讨为不同解释方法分派权限和位置的见解。

　 二、刑法解释方法位阶的确定之争

　 刑法解释方法之间应当存在一定的位阶，该如何确定不同解释方法之间的关系呢？对此，肯定论者的观点也各有差异。在德国，对刑法解释方法位阶的研究比较深入。耶赛克认为，刑法解释方法的次序应该是以文义解释为出发点，经由体系解释、历史解释，最后到达目的解释，目的解释是所有解释方法的核心，这一次序是有充分理由的，因为采用这种分层能够解决可能的争议。毛拉赫（Maurach）认为，历史解释是位于最后位阶的辅助因素（Hilfsmittel），系统解释的意义比历史解释重要，文义解释是所有解释的基础与开始，起决定性作用的是目的解释，即以刑法适用时的目的所作的解释。[7]

　 我国刑法学界对刑法解释方法位阶的研究刚刚起步，相关著述甚少。如有学者认为，各种具体刑法解释方法之间的关系并非都是并列关系，而具有层次上的高低，刑法解释方法的运用大体应遵循以下原则：（1）文理解释运用为先；（2）单一规则，即如果通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就毋须运用论理解释之方法；（3）综合规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释；（4）论理解释优势规则。即对刑法规定的同一用语进行解释时，如文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论。[8]晚近有著述进行了相对详细的研究，认为刑法解释方法总的位阶关系是文义解释—逻辑解释—体系解释—历史解释—比较解释—目的论解释，并对这些解释方法得出的结论相互矛盾时如何取舍进行了仔细分析。[9]

　 笔者认为，确定刑法解释方法的位阶，必须注意以下两个问题：第一，刑法解释方法的位阶如何，应当受制于刑法的价值目标。法的安定性与法的正义性是刑法的价值目标，如何实现安定性与正义性是刑法适用的目标。法的安定性关涉刑法的形式理性与形式的人权保障，法的正义性关涉刑法的实质理性、实质的人权保障以及刑法保护法益的目的。各种解释方法都有其价值基础，各有其功能与局限。如，文义解释强调通过字面含义拘束法官，着眼于刑法的安定性；历史解释强调立法者当时的立法动机与立法意图，着眼于立法权对司法权的约束；而目的解释强调法律适用当下的规范目的，重在刑法的灵活性与合目的性。可见，当刑法的价值目标侧重点不同，必然影响到各种解释方法的地位与顺序。学者们关于刑法解释方法位阶的具体争议，在根基上是基于对法的价值目标的不同理解。欲确定刑法解释方法的位阶，必先就刑法的价值目标达成共识。第二，刑法解释方法的位阶，不仅指运用上的先后顺序，而且包括结论冲突时的地位等级问题。刑法解释方法的运用顺序，是指解释刑法用语时何种解释方法先用、何种解释方法后用的问题；刑法解释结论的地位等级，是指当不同解释方法得出的结论不同乃至冲突时，何种解释方法得出的结论在效力上具有优先性，以排除其他解释方法的结论。前者解决的是运用解释方法时间上的先后顺序，后者解决的是不同解释方法的效力等级。二者属于两个层面，相互联系又有所区别，共同说明刑法解释方法的位阶。既不能把二者混淆，也不能把刑法解释方法的位阶简单等同于运用上的先后顺序或结论的效力等级。一方面，先使用的某种解释方法，其结论并不必然具有优先效力；另一方面，仅仅研究解释结论的效力等级，也不能反映解释刑法这一思维过程的逻辑特点与先后顺序。

　 所以，确定刑法解释方法的位阶，首先必须考察刑法的价值目标，其次应区分解释方法的运用顺序与解释结论的效力等级。前者构成刑法解释方法位阶的价值维度，后两者构成刑法解释方法的序列维度与效力维度。

　 三、刑法解释方法位阶之“三维论”

　 （一）价值之维：安定性优先。兼顾妥当性的刑法解释价值目标

　 刑法解释方法各有其价值基础，刑法解释方法的位阶不是简单的先后顺序、排列组合问题，它取决于刑法的价值目标。刑法解释可使刑法具体化、明确化及体系化，以维护刑法的安定性；同时，刑法又是公正、合乎目的的规范，刑法解释当促进刑法正义。对刑法价值目标安定性与妥当性的侧重不同，将会影响刑法解释方法的位次。强调刑法的安定性，必然赋予诸如文义解释、体系解释等以安定性为取向的解释方法优势地位；重视刑法的正义性，则会凸显目的解释的作用，甚至认为目的解释的结论可以“逸出”用语文义。

　 法的安定性与妥当性对法律解释方法的影响，集中见于法学方法史上概念法学与利益法学、自由法学的争论。19世纪盛行一时的概念法学对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量与目的考量，旨在彻底保证法的安定性。与此相对，利益法学、自由法运动更强调运用目的来解释法律。利益法学的先驱人物耶林由早期的概念法学支持者转而成为概念法学的批判者，在其名著《法的目的》中提出“全部法的缔造者是目的”，坚决反对逻辑崇拜和从概念到概念的形式解释，“因为法学不是数学，目的思考是决定性的。”[10]随着利益法学对概念法学的取代，法的解释与适用脱离了概念法学的形式逻辑与形式解释，“不是逻辑优先，而是生活的价值居首。”[11]现实的利益评价越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法。自由法运动则走得更远，认为法官在法律不明显或法律有漏洞时有自由的法律创造权力，法官在解释法律时可以进行漏洞补充甚至造法。可见，利益法学、自由法学更注重通过法律解释与适用来实现法的正义性、妥当性，法的妥当性目标甚至优于安定性目标，相应地，法律解释方法也不再拘泥于语法——逻辑的解释，目的解释作为一种更灵活的解释方法居于优先地位，目的解释的结论甚至逸脱法条的字面含义。

　 确定刑法解释方法的位阶，不应流于就事论事式的表象探讨，而应从刑法的价值目标——安定性与妥当性这一更高层面来考察。法的安定性与妥当性都应是刑法的价值目标。单纯追求安定性的刑法既不能实质地保障人权，也不能实现法益保护的目的。这一点已为历史所证明。同理，忽视安定性而过于追求妥当性，同样会导致刑法走向反面，没有安定性保障的实质正义隐藏着司法恣意、自由被践踏的巨大危险，最终走向实质的非正义。传统中国过分注重实质理性、实质正义、妥当性的法律实践不证明了这一点。

　 笔者认为，我国当前刑法的价值目标应当是刑法的安定性优先、兼顾刑法的妥当性，这是与我国当前的法治国建设目标、罪刑法定原则的现代内涵相适应的。[12]刑法本身的安定性是指“认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性”，[13]刑法解释不能损害刑法的“认知可能性、操作可能性与实践可能性”，即解释刑法首先应维护刑法的安定性，安定性是法治的首要要求。同时，“解释犹如法律本身一样，也服务于正义。”[14]如仅为维护刑法的安定性，“将法律的理想加以牺牲，必然使法律的解释沦为形式的逻辑化，难以促成正义的实现。”[15]因此，由刑法的价值目标决定，刑法解释的价值目标也应是以实现刑法的安定性优先，兼顾促进刑法的妥当性。

　 刑法解释价值目标的安定性优先，兼顾妥当性是指：（1）维护并实现刑法的安定性，是刑法解释的第一目标。解释者不得为追求结论的妥当性而超出国民预测可能性，从而损害刑法的安定性，即刑法解释不得为过分追求妥当性而损害刑法的安定性；（2）在不损害刑法安定性的范围内，解释者应尽量克服刑法因形式理性、安定性而造成的僵化、呆板甚至个案的非正义，解释者应尽量使刑法面向生活事实开放。

　 安定性优先，兼顾妥当性，这就是确定刑法解释方法位阶的价值维度。安定性优先决定了刑法解释方法的运用顺序，即那些倾向安定性的解释方法在运用上应先于倾向妥当性的解释方法；兼顾妥当性，决定了不同解释方法结论的效力等级，即在未损害安定性的前提下，倾向妥当性的解释方法的结论在效力上优先于倾向安定性的解释方法的结论。

　 （二）序列之维：刑法解释方法的运用顺序

　 笔者认为，解释刑法时应遵循文义解释—体系解释—历史解释—目的解释—合宪性解释的先后顺序，[16]依次运用这五种解释方法。这一运用顺序具有以下合理性：

　 1．体现了刑法解释价值目标中安定性优先的要求

　 第一，刑法文本是刑法的载体，理解刑法必然先从阅读文本开始。离开了对刑法文本语言的理解，刑法的含义将无从得知。“所有的解释都以语法解释为出发点”[17]文义解释作为解释的开始，一方面是由成文法都通过语言来记载的特点所决定的，另一方面也是法的安定性要求。立法者通过语言将刑法规范固定下来，语言传达了规范的含义，同时语言保障了国民预测可能性。文义解释正是强调通过对刑法用语的词义、语法与结构来解释刑法，可见文义解释能保证解释的客观性与预测可能性，脱离刑法文本的解释必然损害刑法的安定性。所以，解释刑法首先应从文义解释开始。

　 第二，刑法应该是一个体系和谐、逻辑协调的统一体，这是安定性对刑法外在形式的要求，体系冲突、逻辑混乱必然会损害法的安定性。文义解释对用语含义的理解往往借助于词典，这种“词典式解释”固然体现了法的安定性，但有时“词典主义”会损害刑法体系的协调性。如依据“暴力”在词典中的含义来解释妨害公务罪中的“暴力”与抢劫罪中的“暴力”，就损害了安定性对刑法体系和谐、逻辑协调的要求。“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。”[18]体系解释就是基于安定性对刑法外在形式的要求，通过把待解释用语所处的上下文及其他相关条文协调起来来确定用语的真实含义。或者说，体系解释的目标就是通过解释使刑法体系协调，逻辑一致，从而满足安定性对刑法外在形式的要求，造成体系冲突的解释结论不应该采纳。文义解释是通过字面含义来拘束解释者，体系解释是通过刑法体系的协调性、形式性来拘束解释者，二者都重在通过解释的客观性、形式性来实现刑法的安定性。体系解释应该是紧随文义解释之后运用的解释方法。

　 第三，历史解释是通过考察会议记录、立法资料、立法的发展演变来揭示立法者制定某刑法条文的立法动机与立法意图，从而阐明刑法用语真实含义的方法。“只有弄清楚了对规范颁布具有决定性意义并且决定着最初具有约束力的要求内容的动机、价值标准和规范目的，才能在有疑问的情况下确保达到安定性。”[19]相对于文义解释、体系解释的客观性与形式性，历史解释虽然更具有主观性、实质性，但历史解释是通过揭示立法动机与立法意图来限制法官的刑法解释与适用，“使法官受制约于历史上的立法者所作的法律政策上的价值决定，”[20]与文义解释、体系解释一样，旨在保障刑法的安定性。因而，历史解释应是第三顺序加以运用的解释方法。

　 第四，与历史解释注重立法者意志不同，目的解释指适用刑法时以刑法的客观目的、意旨及法益的概念为指导，阐明刑法用语的真实含义。历史解释旨在通过以立法者意志限制法官的刑法解释权，目的解释则强调法官通过发现刑法的现时目的来解释刑法。目的解释往往不受立法者当时意志的约束，主张结合社会现实的变化寻求适应于当下的客观刑法目的，“以具体的妥当性为主导，始合乎公平正义。”[21]可见，与文义解释、体系解释、历史解释侧重于安定性不同，目的解释的根基在于实现法的妥当性。因而，目的解释是在文义解释、体系解释、历史解释之后第四顺序运用的解释方法，这是安定性优先、兼顾妥当性的刑法解释价值目标的要求。

　 第五，运用合宪性解释对上述解释方法的结论加以选择与检验。刑法解释必须符合宪法，不符合宪法的解释结论应予排除，合宪性解释是法治国家的要求。合宪性解释虽也旨在保障刑法的安定性，与前四种解释方法主要着眼于刑法文本或刑法目的不同，合宪性解释站在宪法的高度，主要对前四种解释方法的结论根据宪法原则与精神检验其是否合宪。因而，合宪性解释应处于运用顺序上的最后。

　 2．该顺序符合人们的先客观后主观、先表象后实质、先局部后整体的思维规律特点

　 首先，该顺序符合人们认识事物由客观至主观、先表象后实质的规律要求。事物总是以一定的形状、颜色、载体存在于客观世界中，事物的外在形式具有直观性、易掌握性，因而，人们认识事物的思维特点总是从认识事物的外在形式开始至事物的精神实质。刑法作为成文法，它是由刑法条文组成的体系性的整体，我们理解刑法，总是首先理解刑法条文的文字含义与刑法的体系，这既符合人们认识的思维特点，也是形式主义的要求。然而，单纯认识了事物的表象与客观，还不能说对事物有充分的认识，人们还应关注事物的精神实质。文义解释以刑法用语的文字含义为依据，体系解释以刑法的外在体系为依据，二者都属于从客观上理解刑法，是对刑法表象的认识；注重立法意图的历史解释与探寻刑法当下目的的目的解释，关注的都是立法者当时或当下所作的刑事政策上的价值判断，属于对刑法精神实质的认识。文义解释、体系解释为先，历史解释、目的解释随后，符合了人类由客观至主观、由表象至实质的认识思维特点。其次，该顺序还符合人们认识事物由局部至整体的思维特点。局部只有在整体中才能被理解，整体需要通过局部来体现，人们认识事物总是从局部至整体。文义解释是理解待解释的某个刑法用语或条文的字面含义、语法规则或结构特点，而体系解释则是把该用语或条文放在刑法体系中，通过结合上下文或相关条文来理解。先文义解释后体系解释，是人们认识事物由局部至整体的思维规律要求。文义解释、体系解释、历史解释与目的解释都是以刑法为出发点，体系解释中的体系是指刑法的体系，目的解释的目的也只是某个刑法规范或刑法整体的目的，而合宪性解释不同，合宪性解释是把刑法放在以宪法为最高位阶的整个法律体系中来理解，以宪法来检验刑法解释。在这个意义上，文义解释、体系解释、历史解释与目的解释都属于对局部的认识与理解，而合宪性解释则属于对整体的把握，所以，这四种解释方法为先、合宪性解释在后的运用顺序，符合人们认识事物由局部至整体的思维特点。

　 （三）效力之维：刑法解释方法的效力等级

　 刑法解释方法的运用顺序只是在时间上表明，倾向于安定性的解释方法先于倾向于妥当性的解释方法运用，表达了刑法安定性的价值目标。但这并不等于顺序在先的解释方法所得出的结论在效力上必然高于后使用的解释方法。当不同解释方法得出不同结论，甚至相互冲突时，应当如何选择？哪一种解释方法的结论在效力上优先，可以排除、否定其他解释方法的结论？这就是刑法解释方法位阶的效力之维所要解决的问题，即刑法解释方法的效力等级。

　 1．在“可能的文义”之界限“点”上，文义要素具有绝对优先性

　 文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求。不仅如此，要实现安定性优先，还要求文义具有界限功能。即文义不仅是一切解释的出发点，更应是一切解释的终点。任何解释，不管其出于体系上的考虑或者刑事政策上的目的考量，都不能超过刑法用语的“可能文义”范围。可能的文义，在解释刑法时显示出其范围功能，“它划出法律解释活动的最大回旋余地”。[22]

　 可能的文义是刑法解释的界限，超出可能文义范围的解释是不允许的。因而，在“可能的文义”之界限点，文义要素具有绝对的优先性：当目的解释、历史解释与体系解释超出可能的文义时，文义因素具有绝对的排除功能。“可能的文义标志着刑法解释的界限，这是刑法方法论上的铁则（eisern Bestand），是法治国原则（die Rechtsstattlichkeit）与三权分立（die Gewaltenteilung）的要求。”[23]安定性与妥当性、形式正义与实质正义、形式理性与实质理性之间总存在紧张关系，目的解释、历史解释、体系解释的结论或许更能促进刑法的妥当性，但若因此允许解释可以“逸出”条文的可能文义，那么，刑法在运用时却可能极端地不安定，且带来最大的不法。一方面，立法者通过语言记载的刑法规范调整人们的行为，语言为人们提供了预测可能性的保障，“逸出”可能文义的解释损害了国民预测可能性，从而侵犯了公民的自由。另一方面，立法者通过语言记载的法律文本，为法官提供了具体填充的规则性框架。这个框架是由可能的文义标定的，在这个框架内，法官可以考虑最近的文义、历史解释、体系解释与目的解释，但超出可能文义的解释就是不被允许的类推，是司法权对立法权的僭越。[24]

　 值得注意的是，文义要素的“绝对优先性”又是“相对的”，即在可能文义的“界限点”上，文义要素才具有优先性。换言之，文义要素的绝对优先性，是从否定的层面讲的，即当其他解释方法的结论超出可能的文义时，文义要素否定、排除其他解释方法的结论。这并不意味着在可能文义的界限内，文义解释的结论必然优先于其他解释方法的结论。实际上，正如德国学者鲍曼所言，文义解释的作用最为有限，必须与其他解释方法配套使用。

　 2．在“可能的文义”界限内，目的解释是“解释方法之冠”，体系解释与历史解释起一定作用

　 在可能文义的界限内，文义解释并不当然具有优先效力，实际上文义解释的作用相当有限。这表现在：（1）当刑法用语的含义明确、单一时，需要其他解释方法来检验文义解释的结论正确与否；（2）当刑法用语含义模糊、多义、变迁或致不合理性时，文义解释具有多种结论或与其他解释方法结论不一致，在可能文义的界限内应采纳其他解释方法的结论。[25]文义解释的局限性，是由文义解释本身的特点决定的。文义解释视词典为“堡垒”，固然有助于刑法的安定性，但过分拘泥于字面含义易造成法律的僵化呆板，无法适应社会现实的发展变化，难以实现刑法的妥当性。所以，文义解释必须与其他解释方法配套使用，当文义解释的结论与其他解释方法结论不同时，在不超出可能文义的范围内，其他解释方法的结论优先。

　 在可能文义的界限内，目的解释应是解释方法的灵魂，是所有解释方法之冠。因为，“只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思；而从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”[26]日本学者町野朔也认为，“与上述所有的法解释一样，在进行刑法解释时，结局是必须考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系解释或者主观的解释，不能给予一义的解释时，或者即使暗示了某种解释时，必须由上述‘目的论解释’来最终决定。刑法解释方法与其他解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。”[27]

　 在可能文义的界限内，目的解释处于优先地位。这表现在：其一，当文义解释、体系解释与历史解释的结论存在多种可能性或相互冲突时，目的解释起最终决定作用；其二，当目的解释的结论与文义解释、体系解释、历史解释相冲突时，目的解释的结论优先于其他解释方法结论。目的解释的这种优先地位，是由刑法妥当性的价值目标与目的解释自身的特点决定的。

　 首先，我国的刑事法治目标不仅要实现“法治”，而且要实现“良法之治”。即安定性是第一位的目标，不得因为追求妥当性而损害安定性；而在不损害安定性的前提下，妥当性就是刑法解释与刑法适用追求的重点。前者要求，在可能文义的界限点上，文义要素具有绝对优先性；后者要求，在可能文义的界限内，刑法的解释与适用应尽可能促进刑法的正义。文义解释、体系解释与历史解释皆旨在保障安定性，唯有目的解释是解释者通过目的考量、价值判断与社会现实的衡平而力图实现刑法妥当性的解释方法。“灾难性的错误判决，特别是在刑法的领域，是以完全正确且细致操作高度细分之概念工具的方式作出的；完美而反常之实证主义的大师之作正是：以法学的优雅来合法化那种不法，而当所谓无关好坏的技艺导致不道德之际，就应该开始思考法之实践伦理的问题。”[28]这种对法定实践伦理的思考，正是目的解释的特长。文义解释、体系解释与历史解释有致法律僵化、呆板、非正义之虞，而目的解释则以其对实践伦理的关怀、对刑事政策的考量、对利益的目的权衡，促进了刑法的正义，实现了刑法的终极目的。因而，在可能文义界限内，在满足了安定性的前提下，追求妥当性的目的解释当然具有优先地位。

　 其次，文义解释拘泥于字面含义，易造成僵化呆板。体系解释以刑法外在体系的协调性、逻辑的一致性为基础来解释刑法用语的含义，或者说体系解释旨在通过解释来实现刑法外在体系的协调。然而，“惟法律体系仅属法律之外在形式而已，利用体系解释如过于机械，拘泥于此项形式，忽视法的实质目的或法意，亦非妥适。”[29]历史解释强调通过立法意图拘束法官，重在法的安定性。然而，立法意图或者难以探寻，或者面对无限丰富、变动不居的社会现实往往过时。可见，体系解释与历史解释只能起一定作用，这表现在：当目的解释中对刑法规范目的存在不同意见时，能实现刑法体系协调性要求的主张更为可取；对立法文献资料、立法发展轨迹的考察，也有助于目的解释之目的确定。目的解释强调通过刑事政策上的目的考量，结合社会现实的变化，对刑法做出“同时代的解释”。一方面，目的解释使刑法面对生活事实开放，通过解释的灵活性弥补因成文法的稳定性而带来的滞后性；另一方面，它发挥解释主体的主观能动性，使解释者能够通过目的考量、价值判断与社会现实进行“衡平”，以避免因强调刑法的安定性而损害刑法的妥当性。

　 目的解释是解释者根据刑事政策上的目的考量、价值判断与利益权衡，使刑法面向生活事实开放的一种解释，其优点在于灵活性、妥当性、开放性与实质性，但这也正是目的解释的隐患：目的解释可能因追求妥当性、开放性而有损刑法的安定性，价值判断、目的考量有可能成为解释者恣意的借口。因而，为了避免损害刑法的安定性与法官解释的恣意，应当赋予目的解释一定的论证负担，即目的解释的结论虽然效力优先，但必须承担证明义务。比其他解释方法承担更多的论证义务：（1）证明自己的结论更能促进刑法的妥当性、正义性；（2）证明自己的结论没有超出可能的文义，不违背国民预测可能性；（3）证明文义解释、历史解释、体系解释的结论不合理，或者可能导致某种实质的不公平。如此，通过上述论证负担的限制，就能避免目的解释因妥当性而损害安定性，因灵活性而成为恣意。

　 此外，能根据目的解释作出不利于被告人的解释结论吗？对此，学者们争议颇大。正如町野朔所言，刑法解释方法与其他解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。刑法的目的是保护法益，既保护公民的合法权益不受犯罪的侵害，也保护公民的自由权免受国家刑罚权的侵害。[30]基于妥当性的目的解释可能出现两种情况：（1）当刑法字面规定包含了某种不当罚的行为时，目的解释基于妥当性考虑，从处罚的必要性出发限缩解释犯罪构成要件，从而保障了公民自由；（2）当刑法用语通常含义未能包括某种当罚的行为时，目的解释基于妥当性考虑，在不超出可能文义的范围内，将该种行为实质地扩张解释进来，从而保护合法权益。[31]

　 第一种情况学者往往没有争议，争议激烈的是第二种情况，即当对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择之时，是否必须作出对被告人有利的解释。有学者认为，“在司法活动中，存疑有利时应当作出有利于被告人的处理。这就是有利于被告人原则。这里的有利于被告人，具体是指对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时，应该做出对被告人有利的决定。该原则是与刑事诉讼法中‘无罪推定’相匹配的‘实体法上的法保留’。”[32]另有学者持相反观点，“当不同解释方法得出不同的解释结论时，最终起决定作用的是目的论解释，而不是有利于被告”，“如果这一解释合理，即使是对被告人不利的，在实践中也应当适用这一解释。”[33]

　 笔者认为，“存疑时有利于被告”原则仅指在案件事实难以查明、存在难以排除的疑问时，应当从有利于被告出发而实行疑罪从轻、从无，但不适用于刑法解释存在疑问或争议的情况：

　 其一，存疑时有利于被告之所以只适用于在案件事实难以查明而又有疑问时，这是由刑事诉讼的特点决定的。刑事诉讼永远是后于案件事实而发动，刑事诉讼的这种滞后性说明刑事诉讼的任务只能是回溯性地查明案件事实，但这种查明只能是法律真实，而难以达到本来案件事实的程度。因而，即使当案件真实情况是行为人有罪，但缺乏关键证据加以证明或现有证据相互冲突不能形成指向一致的证据链时，只能从有利于被告人出发，疑罪从轻、从无。“有证据表明，在一刑事案件中有多种事实上的可能性时，它们相互之间存在一种或多或少的层次关系（Stufenverhaetnis），如果有利于被告人的事实的可能性得到证实，而其他事实上的可能性没有得到证实，则应适用‘疑问时有利于被告人’原则。”[34]而刑法解释不同，刑法解释上的疑问不同于案件事实的疑问，在案件事实已经查明的情况下，仅仅因为在对某一刑法条文理解上的疑惑与争议就一律有利于被告，就会使法官与刑法学者成为“懒惰人的职业”。实际上，刑法条文的普遍性、抽象性，用语含义的模糊性、多义性与易变性，生活事实的无限丰富性，这些都决定了刑法解释与适用的困惑与争议时时、处处存在，而解决这些疑问与争端正是成熟、精致的刑法解释学的任务！

　 其二，刑法解释有争议或疑问时就应作出有利于被告人的决定，将会导致许多法条成为空文，刑法保护法益的目的无法实现。如《刑法》第17条第12款的年满14周岁不满16周岁的人应否对《刑法》第239条“绑架并杀害被绑架人”的行为负刑事责任，组织男性向男性多次提供性服务以获取报酬是否构成组织卖淫罪，这些问题在刑法理论与实践中争议都很大，如果一出现争议就有利于被告人，刑法保护法益的目的显然无法实现。刑法目的是保护法益和保障人权，刑法的难题也在于如何更好地协调保护法益和保障人权。刑法解释存在疑问时，关键不在于哪种解释结论有利于被告人就予以采纳，而在于何种解释结论在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义。实际上，可能文义界限内的促进刑法正义性的解释结论并不必然意味着在处理上就对被告人不利，有利于被告人的情况也会存在。

　 其三，前述学者在论证自己观点时，引用了德国著名刑法学家耶赛克观点作为佐证，实际上是对耶赛克观点的误解。恰恰相反，耶赛克教授认为当法律有疑问时，法官适用刑法时没有义务必须有利于被告。“不能对被告人的罪责具有重要意义的事实加以证明，则适用‘无罪推定原则’。相反，对法律问题则没有解释规则：它使得法官有义务从诸多解释法律的可能性中选择一个有利于被告人的可能性（即在疑罪情况下作对被告人有利的法律解释）。在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。”[35]

　 3．合宪性解释是对其他解释方法结论的最后检验，违反宪法的解释结论不应采用

　 合宪性解释在解释方法的运用顺序上居于最后，这并不意味着合宪性解释最不重要。当其他解释方法得出结论时，合宪性解释起筛选和检验作用：（1）一切解释结论不得超出刑法用语可能文义的范围，超出可能文义范围的解释违反了法治国原则，因而是不合宪的；（2）某种解释结论虽然在刑法用语可能文义之内，如若与宪法基本精神相冲突，也是不合宪的。不合宪的解释结论不应采用，这是法治国宪法至上的要求。特别是在对涉及宪法中所保障的言论、集会、结社等公民基本权利的刑罚法规进行解释时，必须慎重地考虑，防止为某一低层次的规范目的而不当限制公民的宪法权利。如在日本司法实践中，被告因散发“主张实施内乱罪的正当性和必要性的文书”违反《破坏活动防止法》第38条第2款第2项而被提起犯罪诉讼，法院认为，被告人尽管实施散布上述文书的行为，但该行为客观上不可能引起内乱，因此认为被告人的行为不成立本罪；另外，在鼓动他人实施罢工的挑唆行为是否构成《地方公务员法》第61条第4款中规定的“煽动行为”的理解上，最高法院也做了限制解释，认为该种行为“属于实施罢工行为时所通常伴随的行为的时候，不应该成为处罚的对象。”[36]这里，被告散发支持内乱文书的行为在第38条含义范围内，《破坏活动防止法》的目的在于维护社会秩序；鼓动他人罢工的挑唆行为相应也在第61条的含义范围内，《地方公务员》第61条的目的在于维护社会稳定秩序，但如果根据可能文义范围内的目的解释就此认定为两被告行为构成犯罪，在日本最高法院看来是不合宪的解释。因为，言论、游行、示威的权利属于宪法权利，而《破坏活动防止法》、《地方公务员法》维护社会稳定目的属于低层次目的，不得因此不当限制宪法权利，所以日本最高法院作出了符合宪法的限制解释。

　 可见，合宪性解释是刑法解释的“最后关口”，主要起把关作用，以防止那些在可能文义的范围内且符合具体规范目的的解释结论违反宪法。合宪性解释在检验其他解释方法结论的层面具有绝对优先性，不合宪的解释结论应予摒弃；当存在多种解释结论时，应优先选择合宪的解释结论。

　 （四）结论

　 综上所述，笔者认为，刑法解释方法位阶的确定应遵循价值之维（刑法解释的价值目标）、序列之维（刑法解释方法的运用顺序）与效力之维（刑法解释方法的效力等级），价值之维是更高层面的精神实质与价值目标，序列之维与效力之维分别体现价值之维。具体言之，刑法解释方法的价值目标是安定性优先、兼顾妥当性；刑法解释方法的运用顺序是文义解释一体系解释一历史解释一目的解释一合宪性解释的先后顺序，重在体现安定性优先；刑法解释方法的效力等级是：（1）在可能文义的界限点上，文义因素绝对优先；（2）在可能文义的界限之内，目的解释是解释方法之冠；（3）合宪性解释是最后的检验，任何解释结论不得违宪。

　 四、刑法解释方法位阶的具体运用

　 在确定了刑法解释方法的位阶之后，下文将通过对组织他人偷越国边境罪的具体解释来体现这一位阶的运用。

　 《刑法》第318条规定组织他人偷越国边境的，构成组织他人偷越国边境罪。如何理解这里的偷越成为定罪的关键。按照一般理解，偷越的典型形式表现为：一是没有出入境证件而出入境，二是使用伪造、变造的出入境证件而出入境。实践中发生了这样的实际案例：被告人何某、刘某2005年3月到2006年9月期间，在北京租房作为窝点，以石家庄某旅行社驻京办的名义，与全国多个地区的犯罪团伙相勾结。他们以湖北及外省农民工为偷渡对象，每人收取数万元费用，为这些人伪造企业高管、人事经理等身份，私刻假印章，以组团出国旅游的名义向外国驻中国大使馆骗取签证，使这些农民工出行到荷兰、罗马尼亚等欧洲国家后，集体失踪，从事非法劳务活动。二被告被武汉市江汉区人民法院一审判决为组织他人偷越国境罪。[37]

　 该案向刑法理论提出了新问题：组织他人使用通过伪造身份、假借旅游等名义骗取来的出境证件顺利出境，一旦出境就失踪或滞留不归，或从事非法劳务的，是否属于组织他人偷越国境？有学者认为，“骗取的出境证件，无论是护照还是签证形式上都是合法的，将这种持有形式上合法的出境证件的行为规定为偷越国边境，显然不符合偷越的意思。”[38]

　 笔者不赞同这种观点。笔者认为，没有出入境证件，使用伪造、变造的出入境证件而出入境，固然是偷越的典型形式，但以滞留不归、在外国从事非法劳工为目的使用伪造身份证、假借旅游等骗取来的出入境证件出入境的，同样属于偷越国边境。组织他人使用骗取来的出入境证件出入境的，构成组织他人偷越国边境罪。下面运用刑法解释方法的位阶来论证笔者的观点。

　 首先，按照刑法解释方法的运用顺序来考察这一问题。《辞海》没有对偷越作出专门解释，但在“偷”字典解释中指出：“偷”可理解为背着人做事，如偷渡。[39]据此，偷越国边境，可理解为背着人出入境。刑法理论对偷越的一般解释为没有出入境证件、使用伪造、变造的出入境证件出入境。至于使用骗取的出入境证件出入境是否属于偷越，文义解释一时难以得出结论。刑法分则在第六章第三节专门规定了妨害国边境管理的组织他人偷越国边境罪、骗取出境证件罪、运送他人偷越国边境罪、偷越国边境罪，这几个罪名的罪状表述中都使用了“偷越国边境”，根据这几个罪名的紧密关联性和刑法用语统一性规则，可以判定这几个罪名是在同一含义上使用“偷越国边境”。《刑法》第319条规定，以劳务输出、经贸往来或其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国边境使用的，构成骗取出境证件罪。如果仅因为出境证件在形式上是合法的，就认为使用骗取的出境证件出境的不属于偷越国境，那么，组织他人使用骗取的出境证件出境的，自然也就不属于组织他人偷越国境，进而为他人出境而用劳务输出、经贸往来名义弄虚作假骗取出境证件的行为，自然也不应构成犯罪。恰恰相反，《刑法》第319条为组织他人偷越国边境而骗取出境证件的行为规定了骗取出境证件罪，由此可见，偷越国边境包括使用骗取的出境证件出入境的行为。

　 另外，《刑法》第415条规定，负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国边境的人员，予以办理出入境证件的，构成办理偷越国边境人员出入境证件罪。如果认为使用骗取的证件出入境不属于偷越国边境，偷越国边境只限于没有证件或使用伪造、变造证件出入境，那么，《刑法》第415条规定的办理偷越国边境人员出入境证件罪何所依存？因为既然只是没有证件或使用伪造、变造证件的出入境才算是偷越国边境，又如何存在负责办理出入境证件的国家机关工作人员为明知是企图偷越国边境人员办理出入境证件的情况？可见，如果将偷越国边境仅仅理解为无证件或使用伪造、变造的证件出入境，将会使《刑法》第415条形同具文。因而，组织他人偷越国边境罪也应包括组织他人使用骗取的出境证件出入境，这是体系解释的结论。

　 我国1979年刑法只规定了偷越国边境罪与组织他人偷越国边境罪，没有单独规定骗取出境证件罪。为组织他人偷越国边境而骗取出境证件的行为，按照刑法理论本可构成组织他人偷越国边境罪的预备犯（当组织者本人为组织他人偷越国边境骗取出境证件时）或共犯（为组织者骗取时）处理，但鉴于为组织他人偷越国边境而骗取出境证件的行为在实践中的多发性与严重性，作为组织他人偷越国边境罪的共犯或预备犯处理不足以处罚该行为，1994年全国人大常委会《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》专门将此类行为单独规定为骗取出境证件罪。1997年刑法沿袭了这一规定。通过对骗取出境证件罪与组织他人偷越国边境罪的历史解释，也可得出结论：使用骗取的出境证件出境的，属于偷越国边境。从目的解释来看，刑法分则第六章第四节规定了妨害国边境管理罪，组织他人偷越国边境罪、偷越国边境罪与骗取出境证件罪侵害的法益都是国边境管理秩序，而我国的国边境管理法规规定，公民在申请出入境证件时，申请理由必须真实、合法。组织他人使用以旅游、经贸往来等虚假理由骗取的出入境证件进出国边境的，侵犯了国边境管理秩序，符合本罪的目的。随着打击偷越国边境行为力度的加大，不经过专门口岸或使用伪造、变造的出入境证件的组织偷越国边境行为往往难以成功，近年来，越来越多的组织者、企图偷越者采用更隐蔽的方式，即假借旅游、经贸往来等名义骗取出境证件，进而达到偷越目的，如果认为使用骗取的出入境证件出入境的不属于偷越国边境，则对实践中大量发生的骗取出境证件行为、使用骗取的出入境证件出入境的行为、组织他人使用骗取出入境证件出入境的行为则无法进行刑法规制，一方面造成刑法保护我国出入境管理秩序的目的难以实现，另一方面对实践中屡屡发生的中国公民利用旅游、留学、出国探亲而集体失踪的恶劣行为难以遏制。近年来频频发生组织者利用骗取的出境证件组织他人偷越国边境的案件，就笔者在百度网、谷歌网等著名搜索网站的搜索结果看，组织他人使用骗取的出入境证件偷越国边境的案件占了相当的比例。所以，目的解释也要求把使用骗取出境证件出境的行为理解为偷越国边境。

　 其次，对上述不同的解释结论如何运用解释方法的位阶加以取舍？前述刑法解释方法的位阶指出，在可能文义的界限点上，文义要素绝对优先，但在可能文义的界限内，目的解释是解释之冠，但目的解释需要承担论证负担。根据目的解释，使用骗取的出境证件出境的行为也属于偷越国边境，组织他人使用骗取的出入境证件出入境的构成组织他人偷越国边境罪。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常含义的距离成反比。”[40]为此，目的解释应承担以下证明义务：（1）将使用骗取的出境证件出境的理解为偷越国边境具有实体上的正当性，即处罚的必要性。行为的处罚必要性通过以下两个方面衡量：一是行为的社会危害程度，二是该类行为的常发性。[41]组织他人使用骗取的出境证件出境的危害程度前述已经提到，刑法之所以单独规定骗取出境证件罪就是考虑到这种行为危害非常严重，作为组织他人偷越国边境罪的共犯或预备犯已不足以处罚该种行为。（2）上述理解没有超出可能的文义。虽然没有出入境证件而出入境、使用伪造的出入境证件出入境是人们所熟知的偷越国边境的典型情况，但“所知并非所限”，这两种情况只是“偷越国边境”的“概念核”，社会现实的变化可使语词的含义由“概念核”扩展至“概念晕”。一方面，近年来频频发生的此类案件及其危害性已经使人们认识到偷越行为的手段、形式的变化与危害，处罚此类行为没有超出国民预测可能性；另一方面，“偷”字在现代汉语的含义是背着人干事，为非法出境劳务等目的而使用假借旅游、经贸往来、出国探亲等名义骗取来的出境证件出境的，在口语含义上就是“背着人”的进出国边境，没有超出可能的文义范围。

　 再次，作为最后关口的合宪性解释要求，某种解释结论虽然在刑法用语可能文义之内，如若与宪法基本精神相冲突，因为不合宪也不足取之，特别是防止为某一低层次的规范目的而不当限制公民的宪法权利。将组织他人使用骗取的出入境证件出入境的理解为组织他人偷越国边境，没有违背宪法的基本精神。

　 综上所述，根据刑法解释方法的位阶原理，上述目的解释方法得出的结论没有超出可能的文义，合乎宪法，理应优于文义解释的结论。所以，应采取对偷越国边境进行目的解释得出的结论，即偷越国边境既包括没有出入境证件的出入境行为和使用伪造、变造的出入境证件的出入境行为，还包括使用骗取的出入境证件的出入境行为。

【注释】
本文受中南财经政法大学法学院“南湖杰出青年法学者项目”资助。本文的初稿直至修改定稿，都得到北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授的鼎力指点并亲自修改，在此深表谢意。
[1]Joachim Rahlf，Die Rangfolge der klass．juristische Interpretationsmittel in der strafrechtswissenschaftlicher Auslegungslehre，in：Eike Von Savigny u．a．，Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie，Verlag C．H．Beck，Muechen，1976，S．22—23．
[2]参见前引[1]，s．17—21．
[3]（德）耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。
[4]转引自（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第95页。
[5]前引[4]，第95页。
[6]前引[4]，第99—100页。
[7]参见前引[1]，S．17—21．
[8]参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第132—133页。
[9]参见陈兴良主编：《刑法方法论》，清华大学出版社2006年版，第187—205页。
[10]转引自（德）阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第166页。
[11]前引[10]，第167页。
[12]参见苏彩霞：《实质的刑法解释立场之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
[13]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第274页。
[14]前引[13]，第186页。
[15]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第97页。
[16]参见梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。
[17]Karl Engisch，Methoden der Strafrechtswissenschaft，in Josef Esser（Hrg．），Methoden der rechtswissenschaft Teil I，R．Oldernbourg verlag，Muechen，1972，s54．
[18]（法）亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第70页。
[19]（德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第334页。
[20]Claus Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil I，C．H．Beck’s che Verlagsbuchhandlung，Muechen，1997，Auf．3，S．107
[21]前引[15]，第128页。
[22]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第340页。
[23]Ulfrid Neumann，Der“moegliche Wortsinn”als Auslegungsgrenze in der：Rechtsprechung der Strafsenate des BGH．in Eike V0n Savigny u．a．，Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheofie，Verlag C．H．Beck，Muechen，1976，S．41．
[24]参见前引[20]，S．105—106．
[25]参见前引[9]，第192—193页。
[26]前引[3]，第193页。
[27]转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第129页。
[28]（德）弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第534页。
[29]前引[15]，第128页。
[30]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第34—35页。
[31]前引[12]。
[32]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第69页。
[33]前引[32]，第37页。
[34]前引[3]，第180页。
[35]前引[3]，第190页。
[36]转引自黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第51—52页。
[37]参见《省内最大偷渡案二审开庭》，载《楚天都市报》2008年4月4日A06版。
[38]陈兴良：《刑法教义方法论》，载《法学研究》2005年第2期。
[39]参见《辞海》1999年版缩印本，上海辞书出版社2000版，第309页。
[40]前引[32]，第18页。
[41]参见苏彩霞：《刑法价值判断的实体性论证规则》，载《华东政法大学学报》2008年第1期。

作者简介：中南财经政法大学法学院教授、法学博士。
文章来源：《中国法学》2008年第5期。
苏彩霞