“等暴力性犯罪”的辨析——对刑法第81条第2款的理解

摘 要：刑法第81 条第2 款中的“等暴力性犯罪”是指具体的罪名还是具体的犯罪行为；“等”作为助词，是表示列举未尽，还是列举后的煞尾，学界分歧很大。但通过对司法解释的解读，显然此处的“暴力性犯罪”为具体罪名，非具体犯罪行为；根据刑法其他条款中“等”的语义、罪刑法定原则和行刑谦抑原则的要求、现代刑罚的目的、刑法适用存疑时有利被告的原则，“等”应理解为列举后的煞尾。建议未来修改刑法时，尽量用语明确，消除歧义，或者是取消第81条第2 款中引起歧义的“等”，或者是在刑法总则第五章中以立法解释的形式用条文界定刑法典中“等”的涵义。
关键词：假释 罪名 犯罪行为 列举后的煞尾 列举未尽

一、“暴力性犯罪”——罪名亦或犯罪行为
刑法第81 条第2 款中的“暴力性犯罪”究竟是指具体的罪名亦或犯罪行为？笔者冥思苦想并寻求法理依据支持自己的主张“罪名说”时，适逢《法学论坛》2006 年第1 期出版，有幸拜读了人大法学院韩玉胜教授的大作《“罪名”与“犯罪行为”之辩——对‹刑法›第17 条第2 款的解读》。韩教授指出，第17 条第2 款关于未成年人相对负刑事责任的范围，立法原意是故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒八种具体犯罪(即罪名)，非犯罪行为，然而司法实践中出现的许多个案使“罪名说”面临尴尬，于是2002 年7月24 日全国人大常委会法工委对第17 条第2 款作出了解释：“刑法第17 条第2 款规定的八种犯罪，是具体犯罪行为而不是具体罪名，⋯⋯”该刑法解释性文件采取了“犯罪行为说”的观点。但韩教授认为“罪名说”应予坚持，并从以下几个方面进行了具体的论述和详尽的分析：(一)文义解释的观点；(二)《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的；(三)“犯罪行为说”的弊端；(四)“罪名说”能够满足实践需要。2笔者赞同其观点，深受启发，并以此认为第81 条第2 款“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪”指具体的罪名，非具体的犯罪行为。行为人实施了数种犯罪行为“拐卖”和“强奸”，且包含了暴力性的犯罪行为，但根据刑法第240 条规定并不数罪并罚，而是作为拐卖妇女、儿童罪的情节加重处理，以拐卖妇女、儿童罪一罪论处。那么，对于该罪犯，在行刑过程中，只要符合假释的实质要件，即认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，且被判处有期徒刑的，已执行了原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的，已执行了10 年以上，就可假释。而假若理解为具体的犯罪行为，该罪犯是不得假释的，因其中包含了暴力性犯罪行为。
此外，笔者认为根据1997 年10 月28 日最高人民法院审判委员会第940 次会议通过的法释 [1997]6 号《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，可以得出结论，我国刑事司法实践中也认为刑法第81 条第2 款中的“暴力性犯罪”是指具体的罪名而非犯罪行为。该司法解释第12 条规定：“根据《刑法》第81 条第2 款的规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”此条中的“一罪”，是指前面所列举的数罪名中的一个，是指一个具体的罪名。我们可以将其放置在罪数形态的背景下来考察它的含义。在《中华实用法学大辞典》中对“一罪”作了这样的解释：“一罪，又称‘单一罪’，‘数罪’的对称。行为人具有一个犯意，实施一个犯罪行为或几个具有内在联系的犯罪行为而具备一个独立犯罪构成的犯罪。”3 陈兴良教授在《刑法适用总论》中论及罪数分类时谈到，罪数的分类主要是不典型的一罪的分类，不典型的一罪以行为为特征分为以下三种情形：(1)一行为形似数罪而在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况。⋯⋯(即实质的一罪，笔者注)；(2)数行为在刑法上规定为一罪的情况。这类情况的特点是实施了数个行为，把这些行为分开来看，可能构成数罪，但因为这种犯罪总是经常地重复发生(惯犯)或是两个犯罪往往同时发生(结合犯)，而在法律上把它们规定为一罪。(即法定的一罪)；(3)数行为在处理时作为一罪的情况。这类情况的特点是存在数个犯罪行为，但由于出于同一的或者概括的犯罪故意(连续犯)，或者由于数个行为之间存在牵连关系(牵连犯)，或者由于数个行为之间存在吸收关系(吸收犯)。(即处断的一罪)。4显然在罪数形态中一犯罪行为为一罪，数行为也可成立为一罪。那么，“一罪”是指具体的罪名而非具体的犯罪行为。
综上，韩教授已就刑法第17 条第2 款规定的犯罪是指具体的罪名非具体的犯罪行为进行了深入的探讨，虽然本文讨论的是刑法第81 条第2 款“暴力性犯罪”的理解问题，但通过以上的分析研究，可以支持本文的观点即“暴力性犯罪”是指具体的罪名而非犯罪行为，但接下来另一个问题，我们不得不思考，在确定了“等暴力性犯罪”是指具体的罪名后，“等”又作何理解，可否概括拐卖妇女、儿童罪、非法拘禁罪等暴力性犯罪在内呢？


二、“等”——列举未尽亦或列举后的煞尾
刑法第81 条第2 款中的“等”从语法词性上看是个助词，在《汉语大字典》中作了如下解释：“助词。1、用在人称代词或指人的名词后面，表示复数。2、表示列举未尽。《墨子•公输》：‘然臣之弟子禽滑嫠等三百人，已持臣守圉之器，在宋城上，而待楚寇矣。’3、列举后的煞尾。后面往往有前列各项的总计数，如‘长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流’。5”“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。” 6刑法的表达方式是语言，具有多义性，此处“等”的理解，学界的认识并不统一。有学者认为，就本条而言，根据刑法总则规定的罪刑法定原则，不适用假释的犯罪分子就是本条规定的几种暴力性犯罪，否则就会把法定刑10 年以上的伤害、拐卖妇女、非法拘禁等犯罪中使用暴力的犯罪分子也等入其内了；7还有学者认为，所谓暴力性犯罪，是指与所列举的前述5 种犯罪相类似的、其他对人或者对物行使有形物理力的犯罪，如性质严重的故意伤害、武装暴乱、武装叛乱、劫持航空器等犯罪。8这正是学界对“等”的不同理解所致，“等”是表示列举未尽还是列举后的煞尾？笔者认为此处的“等暴力性犯罪”应理解为列举后的煞尾，即不适用假释的犯罪分子就是本条规定的几种暴力性犯罪，根据如下：
(一)刑法其他条款中“等”的语义的根据
刑法总则条文两处使用了“等”，除第81 条第2 款外，第56 条第1 款关于剥夺政治权利附加刑的适用使用了“等”；刑法分则条文共5 次使用“等”，分别是第120 条的恐怖组织犯罪、第318 条的组织他人偷越国(边)境罪、第321 条的运送他人偷越国(边)境罪、第405 条第2 款的违法提供出口退税凭证罪和第415 条的办理偷越国(边)境人员出入境证件罪。除第405 条和第415 条外，“等”均使用在罪名或犯罪行为之后，可以作相同意思理解，因此举一斑可窥全豹。
首先，我们用第56 条对“等”的理解来说明在刑法中应把“等”的涵义理解为列举后的煞尾。《刑法》第56 条第1 款后半段规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”该条修订于1979 年《刑法》第52 条规定：“对于反革命分子应当附加剥夺政治权利，对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，在必要的时候，也可以附加剥夺政治权利。”考虑到79 年刑法这一规定过于笼统，在司法实践中不易掌握，为了便于操作，配合罪刑法定原则的确定，新刑法对附加剥夺政治权利的适用对象明确化，摒弃了“严重破坏社会秩序的犯罪分子”、“在必要的时候”之类弹性极大的内容，代之于列举式的规定。9鉴于此款生成的上述原因以及新刑法中罪刑法定原则的确立，自然此款应理解为明确地列举了可以附加剥夺政治权利的犯罪，“等”为列举后的煞尾，刑法第81 条第2 款为新刑法新增加的内容，但我们还是可以从“等”在第56 条这样相同语境的使用中的语义廓清此处“等”的含义。
其次，我们可以从一个反证的角度来说明刑法第81 条第2 款的“等”应理解为列举后的煞尾。根据最高人民法院1998 年发布的《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》：“对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深，犯罪情节恶劣，罪行严重的，也可以依法剥夺政治权利。”这一司法解释说明第56 条的“等”为列举后的煞尾，仅为列举的几类犯罪可以附加剥夺政治权利。否则，如把第56 条的“等”理解为列举未尽，那么故意伤害、盗窃即为严重破坏社会秩序的犯罪，应等入其内，而无需单独作出司法解释。
最后，我们还可以用刑法第20 条第3 款关于“特殊防卫权”的规定来说明刑法第81 条第2 款中的“等”为列举后的煞尾。刑法第20 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此处“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架之外的严重危及人身安全的暴力犯罪，既包括独立的暴力犯罪罪名，如武装叛乱、暴乱罪、暴乱危及飞行安全罪、暴力取证罪、暴力越狱罪等；也包括在某些犯罪中使用暴力的情况，如劫持航空器罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、强制猥亵、污辱妇女罪等。10若第81 条第2 款的立法原意为列举未尽，还有其他的暴力性犯罪要等入其内，那么同一个立法起草部门和组织，语言使用习惯相同，更重要的是为了保持语义的前后一致，完全可能会表述为“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力性犯罪被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”所以，刑法第81 条第2 款中的“等”为列举后的煞尾。
(二)罪刑法定原则和行刑谦抑原则的根据
97 年刑法第3 条明确规定罪刑法定原则，它的内容或者派生原则，学者认为主要包括：(1)排斥习惯法，(2)禁止类推，(3)刑法无溯及力，(4)禁止绝对的不确定刑，(5)明确性原则。11所谓类推，按照79 年刑法第79 条的规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”笔者以为，把第81 条第2款的“等暴力性犯罪”理解为列举未尽，就是类推解释在刑法中的运用，因为刑法并未明文规定，而是比照类似于暴力性犯罪，因此拐卖妇女、故意伤害、非法拘禁这样的暴力性犯罪也不得假释，这是罪刑法定原则所不允许和禁止的。刑法不只是狭义地保护法益，同时也要保障行为人的自由，前者意味着通过适用刑法从而保护法益的机能，后者意味着通过限制国家的刑罚权从而保障行为人自由的机能。正如贝卡利亚所说，“刑法是罪犯的宪法”，是通过用刑法来限制国家公共权力来实现的。法官适用法律的过程就是解释法律的过程，允许类推解释，国家权力无限扩大，刑法的人权保障机能无法实现。所以，罪刑法定原则排斥把第81 条第2 款的“等”理解为列举未尽。
刑法的谦抑性，平野龙一认为其具有以下三个含义：第一是刑法的补充性，第二是刑法的不完整性，第三是刑法的宽容性，或者可以是自由的尊重性。12按照陈兴良教授的说法，是指立法者应力求以最少的支出—少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。13刑法谦抑性是贯穿全部刑事法领域的基本理念，在刑事立法、刑法解释及量刑、行刑阶段都应持谦抑主义思想。刑法的谦抑性源于刑事制裁的最严厉性和不可补救性，而刑法除了实现法益的保护机能外，还要实现人权的保障机能，因此要特别注意限制刑事规制范围和刑事制裁程度，约束刑罚权的发动场合和方式，尽可能减少刑罚带来的危险，即侵害自由，德国学者耶林说过“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑法的适用只能谦抑，而对于行刑来说，刑法的谦抑要求行刑应人道、行刑应经济，对假释的消极条件即不得假释的对象限制条件无限放大，不加规制，有违刑法的谦抑性原则。因此对刑法第81 条第2 款在适用时应作限制解释，理解为就是其所列举的几种暴力性犯罪，不包括故意伤害、非法拘禁、拐卖妇女儿童等其他暴力性的犯罪，即“等”为列举后的煞尾。
(三)刑罚目的根据
刑罚目的是当代具有世界趋向性的问题，刑罚理论界进行了旷日持久的争论，产生了旧、新两大派，前者是报应刑论，后者是教育刑或目的刑论。旧派的代表人物如黑格尔，认为犯罪是一种恶害，理应以刑罚这种恶害进行报应；新派的代表人物如李斯特，认为刑罚有双层规制的机能，一是通过适用刑罚方法对罪犯进行教育改造，二是通过教育改造罪犯取得保卫社会的成果，14即特殊预防和一般预防。一般预防认为刑罚的目的在于预防社会上一般人犯罪的发生，因为犯罪大都因为贪欲所引起，国家制刑、量刑和行刑就是用于使人们知道受刑之苦大于犯罪所得，以致有所畏惧，不敢触犯刑律；特别预防比较重视犯罪人的内心性格的转化，希望通过刑罚的教育功能改善犯罪人的内心性格，使之最终回归社会，即再社会化，因此特别预防主义认为，只要犯罪人的内心性格已改恶从善，则刑罚目的已经达到，即可不必再执行刑罚。15目的刑论是假释制度诞生的理论基础，只要服刑人员已经改过迁善，消除了反社会的人格，即确有悔改，不致再危害社会，就可附条件提前释放出狱，有学者从此角度论述了我国刑法第81 条第2 款(规定假释的消极条件)设置的不合理，认为应放宽假释条件，赋予累犯、被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的暴力犯以假释权。16笔者赞同此观点，可目前刑法未修改之前，此种观点是不现实的，正如张明楷教授所言：“我国刑法规定的刑罚制度以及量刑原则，事实上肯定了预防报应刑论，关于缓刑、减刑、假释等制度的规定，本身就是目的刑论的体现，但刑法作了一些特别限制，如第81 条第2 款‘对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。’而不管他们在服刑期间是如何悔改立功的，这其中当然包含了报应的观念。” 17但毕竟目的刑论是顺应着世界潮流的，此处我们完全可以在刑法规范范围内把“等暴力性犯罪”理解为列举后的煞尾，从而适当地放宽假释的条件和范围。
(四)存疑时有利被告原则的根据
邱兴隆教授认为，实体意义上的“存疑时有利被告”的原则是指刑法适用上遇有难以解决的疑问，应该作出有利于被告的选择，而刑法适用上的难以解决的疑问，指的是刑法的规定与既已认定的事实之间不完全符合，以至司法者无所适从，究其原委，既可能导源于刑法上无恰当的明文规定可用，也可能是因为刑法的规定及其适用上彼此冲突，还可能是由于刑法的规定模棱两可。18
笔者认为刑法第81条第2款的规定正是现有立法技术下含义模棱两可的法条的一个具体体现，当然这也是成文法无法避免的一个缺漏，再睿智的法学家也不可能制定一部能够完完全全调整社会生活方方面面的法律，更何况法贵简明，“简”是指法条内容简洁，“明”是指法条的含义明确，而这两者却是对立统一的，与高度概括性相伴随的往往不是明确性而是模糊性，因此适用刑法时存疑不可避免，刑法第81 条第2 款的“等”是列举未尽，还是列举后的煞尾？对于假释的适用会产生完全不同的结果。邱教授进一步论述了刑法适用出现难以解决的疑问时，对刑法进行解释、对被告进行定罪、量刑时，应该作出有利于被告的选择，并分析了此种理论的根基，一是有利被告的国家责任根据，二是有利被告的人权保障根据，三是有利被告的立法精神根据，四是有利被告的刑罚目的根据，五是有利被告的刑事政策根据。19另外笔者认为，现代法治的理念“用权利制约权力”，“对于权力而言，法无授权不得行；对于权利而言，法无禁止便自由”，也要求我们刑法适用存疑时应作出有利于被告的选择；同时“存疑时有利被告”不仅适用于对被告进行定罪、量刑时，在行刑时也应作出有利于罪犯的选择，在对服刑犯人适用假释时把刑法第81 条第2 款的“暴力性犯罪”解释为罪名，把“等”理解为列举后的煞尾，只要没有被列举进第81 条第2 款的暴力性犯罪，即使判处了10 年以上有期徒刑或无期徒刑，符合假释的实质条件、执行刑期条件均可获取假释。


三、结论——假释制度之立法完善
任何刑法规定都具有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的。E•博登海默指出：“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。” 20因此刑法需要解释，解释能指导刑法司法适用，能促进刑法立法完善。本文是基于解释论得出以上观点和结论的，“暴力性犯罪”为具体的罪名，“等”为列举后的煞尾。
为了尽可能减少歧义，法条相对具有更多的明确性，条文用语更加严谨，在现有的立法技术下，笔者认为可以通过以下两个途径，得以使我国刑法中的假释制度立法更趋完善。
（1）在条文中取消引起歧义的“等”字，明确不得假释的限制对象。纵观各国的刑事立法，主要从以下几个方面规定假释的条件，第一，受刑者的刑种条件；第二，已经执行的刑种条件；第三，受刑者的悔改条件；第四，其他限制条件，其中第四个条件采用国家较少。即使采用，对其限制范围法条也予以明确的界定，如阿根廷刑法第14 条规定：“累犯不得适用假释。”第17 条规定：“被撤消假释的罪犯不得再假释。”意大利刑法第177 条也规定，被撤消假释的罪犯“不得再准许假释”。21《俄罗斯刑法典》第53 条详尽地规定了6 种情况不得适用假释，22未使用模棱两可的语言。因此建议把刑法第81 条第2 款修改为“对累犯以及因暴力实施杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架犯罪被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这样既界定了不得假释的对象是暴力实施杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架犯罪的犯罪分子，又仅限于所列举的几种对象。
（2）在刑法总则第五章中以立法解释的形式单独用条文界定刑法典中“等”的涵义。出于汉语语言使用习惯，在一些列举之后习惯使用“等”，否则感觉不朗朗上口，使用“等”似乎不可避免，为了不引起歧义，在刑法总则第五章中以立法解释的形式单独用条文界定刑法典中“等”的涵义不失为一种好办法。作为立法解释的一种形式，在刑法总则第五章“其他规定”里，分别对刑法中“国家工作人员”、“公共财产”、“公民私人所有的财产”、“司法工作人员”、“重伤”、“违反国家规定”、“首要分子”、“告诉才处理”、“以上、以下、以内”等刑法术语作了解释。据前文分析我国刑法典多处使用了“等”，鉴于“等”的多重含义，影响了刑法的正确适用，笔者建议采用该种立法解释的形式，在总则第五章“其他规定”第九十九条“本法所称以上、以下、以内，包括本数”后加设一条界定刑法典中“等”的涵义，即第一百条 本法所称“等”，是指列举后的煞尾。

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参考文献：
1《2004 年司法考试辅导用书配套测试题解：刑法》，法律出版社2004 年版，第29 页。
2韩玉胜，贾学胜：《“罪名”与“犯罪行为”之辩——对《刑法》第17 条第2 款的解读》，载《法学论坛》2006 年第1 期，第79-83页。
3栗劲，李放主编：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988 年版，第1 页。
4陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999 年版，第644-645 页。
5《汉语大字典》(第5 卷)，湖北辞书出版社，四川辞书出版社1998 年版，第2962 页。
6张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2004 年版，第6 页。
7陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999 年版，第664 页。
8马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003 年版，第308 页。
9、22陈兴良：《刑法适用总论》(下卷)，法律出版社1999 年版，第275 页、第662 页。
10、11马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003 年版，第130 页、第10-11 页。
12转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2004 年版，第99 页。
13陈兴良：《刑法哲学》，商务印书馆2001 年版，第55 页。
14甘雨沛：《比较刑法学大全》(下册)，北京大学出版社1997 年版，第953 页。
15王立君：《假释制度的理论基础及价值分析》，载《法学杂志》2006 年第2 期，第35-40 页。
16邱兴隆，杨凯主编：《刑法总论研究》，中国检察出版社2005 年版，第577 页。
17张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2004 年版，第276 页。
18、19邱兴隆：《有利被告探究》，载《中国法学》2004 年第6 期，第146-154 页、第146-154 页。
20[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987 年版，第464 页。
21张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999 年版，第434 页。
吴萍
作者单位：东华理工大学文法艺术学院法学系
文章来源：《政治与法律》2007年第3期