试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为为视角

一、问题的产生
根据刑法典第336条第1款的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格人的人非法行医，情节严重的行为。该罪的主体必须是“未取得医生执业资格的人”，客观方面必须实施了非法行医的行为。对于何为“未取得医生执业资格”的人，非法行医行为的具体表现有哪些，刑法典未作规定，目前也缺乏有权解释。刑法理论界和司法实务中对这两个要件的理解意见分歧很大，已经在一定程度上影响了对这类案件的查处。例如，对于形式上取得了医生执业资格的人超越有关部门核准的执业地点、执业类别和执业范围开展非法行医活动，能否视为未取得医生执业资格的人，便存在肯定和否定两种对立观点， 对主体资格的争论不休势必影响对这类案件的查处工作。又如，对于非医学的鉴定胎儿性别行为是否属于非法行医行为，也存在不同看法。按照某些论者对行医行为的界定标准，非医学的鉴定胎儿性别行为不属于非法行医行为； 而按另一些人的观点，对这种行为则可以按非法行医罪论处。
近年来，非法行医罪立法方面存在的问题因新生儿性别比的失调而变得严重起来。受严格的计划生育政策、根深蒂固的重男轻女传统思想以及养儿防老的现实需要等诸方面因素的影响，当今中国的许多家庭仍然想要男孩。为了达此目的，一些家庭想方设法让孕妇作胎儿性别鉴定，鉴定发现不是男孩的则人工终止妊娠。一些医疗机构工作人员以及非法行医者受利益驱使或者碍于情面，违反国家规定，非法为孕妇进行非医学的胎儿性别鉴定，或者非法为孕妇进行人工流产。广泛存在的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为已经引发了严重的社会问题：
其一，直接危及孕妇的身体健康和生命安全。许多孕妇被鉴定出胎儿为女性后，都主动或者迫于压力选择人工终止妊娠。这就大大增加了因流产手术失败而致身体健康甚至生命安全受到损害的妇女的绝对数量。特别是一些经济困难家庭的孕妇，为了节省费用，选择去一些医疗卫生条件恶劣甚至是非法开设的诊所中流产，增加了手术失败的风险。事实上，因人工流产而严重危及孕妇身体健康和生命安全的事件已屡屡发生。
其二，为将来侵犯女性权利的违法犯罪活动大量发生留下了严重隐患。非法鉴定胎儿性别和随之而来的选择性别的人工终止妊娠，必然导致新生儿性别比例严重偏离正常值。国家计划生育行业的人士提供的统计资料显示，自上世纪90年代以来，我国人口出生性别比 持续上升，2000年已达到117（即每100个存活女婴出生，就有117个存活男婴出生），大大超出104—107的正常值；有些地方的情况更为严重，如2004年重庆全市人口资源环境工作座谈会给出的统计数据显示，2002年，重庆市新生儿性别比为100：137.1，而2003年11月，新生儿的性别比达到了100：139.61，特别是二胎生产，性别比高达100：177.9 。男婴大大多于女婴所导致的直接结果是，在若干年以后，大量已到适婚年龄的男性将因缺乏女性相配而不可能成婚。据估计，照目前男女性别失衡的发展趋势，到2020年全国将有3至4千万处于婚育年龄的男青年无女可娶。 这些找不到配偶的男性由于蒙受生理和心理的双重打击，心态容易失衡，心理容易变态，性格偏于暴戾，因而从事嫖娼、性侵害、暴力等违法犯罪活动的可能性会大大增加。同时，由于女性不足，在暴利的驱使下，拐卖妇女的犯罪活动也会上升。
其三，引发家庭内部矛盾和纠纷。在不少家庭，由于男方和女方在生男生女问题上意见不一致，在鉴定出胎儿是女性后，男方要求终止妊娠，女方不同意，双方争执不下，于是引发家庭矛盾甚至婚姻危机，影响社会稳定。
其四，助长买卖婚姻等传统陋习。男女比例失衡，可能导致部分女方家庭借婚姻索取财物，这就助长了买卖婚姻或者变相买卖婚姻等传统陋习。
个别外国学者还针对亚洲特别是中国男女性别比例失衡的问题，提出了“光棍威胁论”，认为男女性别比例失衡国家的政府为了提防“光棍乱国”，会考虑将这股“祸水”引向国外，或者通过鼓励年轻男子向外移民，或者利用他们为政府的海外军事冒险服务。
可以说，某些医疗机构和个人为孕妇实施的非法鉴定胎儿性别的行为，以及选择性别的人工终止妊娠行为，无疑具有社会危害性，其中有些已相当严重而达到犯罪程度，有必要通过刑法的手段加以打击和遏制。这方面的问题已经引起国家的关注。据媒体报道，国家计划生育委员会主任张维庆先生在介绍2005年我国人口工作重点时指出，政府有意通过修改刑法，增设相应条款，加大依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的力度，以遏制人为因素造成的我国新生儿性别比例持续失衡的现象 ；国家计划生育协会常务副会长杨魁孚先生则早在2003年就已经向第十届全国政协一次会议提交提案，建议全国人大在修改《刑法》时，增加打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠等违法行为的条款，以治理出生人口性别比例升高的问题。 就目前情况而言，刑法典关于非法行医罪的现有规定无法满足遏制非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为的需要，能否以及如何通过修改刑法关于此罪的规定以加大对上述行为的打击力度，遂成为社会广泛关注以及刑法学界不容回避的热门话题。

二、应当以犯罪论处的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为
从刑法立法的角度看，当某一行为的社会危害性达到十分严重的程度时，就有必要将其规定为犯罪，通过刑法手段加以打击和遏制。国家有关部门对非医学需要的胎儿性别鉴定的社会危害性早已有所警觉，1995年6月1日起施行的母婴保健法第32条就已经明确规定严禁采用技术手段对胎儿进行非医学需要的性别鉴定。2001年12月29日颁布、2002年9月1日起施行的人口与计划生育法第35条再次规定严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定，同时还规定了严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。在该法第36条还规定实施上述两种行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。从实际情况来看，危害严重，需要采用刑法手段予以打击和遏制的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为主要有四种：
其一，为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，引起孕妇人工终止妊娠，在终止妊娠过程中发生事故，严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡。从表面上看，孕妇及其家人自己决定人工终止妊娠，似乎与非法为孕妇进行胎儿性别鉴定者无关，其实不然。非法为孕妇进行非医学的胎儿性别鉴定者通常都知道孕妇进行胎儿性别鉴定的目的，也应当并且能够预见到进行胎儿性别鉴定后可能发生的事情和导致的危害后果，如果行为人不为孕妇进行胎儿性别鉴定，通常就不会出现人工终止妊娠进而发生危及孕妇身体健康和生命安全的危害结果。因此，完全有理由要求其对孕妇因接受人工终止妊娠手术致使身体健康或者生命安全受到损害的危害结果承担责任。例如，湖北省黄梅县独山镇卫生院临床专业执业助理女医师殷某，私自动用卫生院B超设备对朱某进行胎儿性别鉴定，发现朱某所怀为女胎。次日，朱某便在一个体医生处引产，其间因手术不当致大出血休克。 在本案中，殷某非法为朱某进行胎儿性别鉴定的行为显然与朱某引产进而大出血休克的结果之间存在内在联系，殷某应当对此结果的发生承担责任。
其二，多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，引起多人人工终止妊娠。当前非法进行非医学的胎儿性别鉴定行为的严重社会危害性在于，这种行为与怀孕妇女随后接受人工终止妊娠手术密不可分，是导致新生儿性别比失衡的元凶之一。有人认为，鉴于查处非法进行胎儿性别鉴定的案件取证难度大，而这种行为又仅仅是为随后是否终止妊娠提供根据，非法终止妊娠才是主要危害所在，而对后一种行为的查处相对容易得多，因此，在今后的立法中应当把主要精力放在打击非法堕胎行为上。 笔者认为这种观点虽然很有见地，但鉴于计划生育是一项长期国策，在较长时间内我国都不可能做到全面禁止堕胎，怀孕妇女随时可以以暂时不像要孩子为理由人工终止妊娠，因此，要想从重点打击非法堕胎行为着手解决新生儿男女比例失衡的问题，恐怕难以如愿。事实上，刑法典早已将未取得医生执业资格的人擅自为孕妇进行终止妊娠手术，情节严重的行为以非法进行节育手术罪论处，但并未取得理想的效果，所以我们才考虑可否将刑法打击的目标前移至非法鉴定胎儿性别的行为。而在很多情况下，又确实是有非法鉴定胎儿性别的行为在先，才有非法终止妊娠的行为在后，因此，笔者认为，目前将情节严重的非法鉴定胎儿性别的行为纳入刑法打击的范围是有必要的。
其三，非法为孕妇施行人工终止妊娠手术，严重损害孕妇身体健康或者造成孕妇死亡。这种行为的严重社会危害性十分明显。首先，这种行为破坏了国家医疗卫生管理秩序。为了保护母婴安全，母婴保护法第32条规定，医疗保健机构施行终止妊娠手术的，必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可。第33条规定，从事终止妊娠手术的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书。非法为孕妇施行终止妊娠手术，无疑违反了上述法律规定，破坏了国家医疗卫生管理秩序。其次，这种行为严重侵犯了怀孕妇女的人身权利。非法施行终止妊娠手术的行为人明知自己的行为是法律所禁止的，能够并且应当预见到自己的行为可能导致孕妇人身受到损害，仍然实施有关行为，理应对相应的危害结果承担责任。
其四，多次非法为孕妇施行选择性别的人工终止妊娠手术。这种行为的严重社会危害性也表现在两个方面：首先，这种行为破坏了国家医疗卫生管理秩序。这一点在本文上一段已经叙述，在此不赘述。其次，这种行为还严重破坏了国家计划生育政策。国家计划生育政策不仅要求少生，而且要求优生。多次非法为孕妇施行选择性别的终止妊娠手术，直接导致新生儿性别比失衡，严重破坏了国家的优生政策。对国家计划生育政策的破坏还会引发一系列严重的社会问题。
综上所述，笔者认为，上述非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别或者基于其他目的的非法人工终止妊娠行为之危害性已经达到犯罪程度，应当纳入刑法的打击范围。

三、现行刑法典关于非法行医罪规定的不足之处
刑法典中可以用来制裁非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为的规定，主要是第335条关于医疗事故罪的规定，第336条关于非法行医罪和非法进行节育手术罪的规定；此外，对施行了直接造成孕妇重伤或者死亡结果发生的人工终止妊娠手术的行为人，在无法以前述罪名论处的情况下，也可以考虑按过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚 。其中，医疗事故罪由于只能发生在合法正常的医疗活动中 ，而非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为都属于被法律明确禁止的非法活动，因此，对这两类行为显然不宜按医疗事故罪论处。刑法关于非法进行节育手术罪的规定只能适用于未取得医生执业资格者擅自为他人进行终止妊娠手术的情形；过失致人重伤罪和过失致人死亡罪只能适用于直接造成了孕妇伤亡的严重后果的情形，其他行为，即医务人员多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定、多次为孕妇施行选择性别的终止妊娠手术但未造成孕妇人身伤害的行为，以及未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为，必须依靠刑法关于非法行医罪的规定处理。但是，现行刑法典关于非法行医罪的规定并不能完成这一任务。
（一）对医务人员多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，以及多次为孕妇施行选择性别的终止妊娠手术但未造成孕妇人身伤害的行为，通常无法以犯罪论处。
医务人员通常都是已经取得医生执业资格的人，他们非法为孕妇鉴定胎儿性别，或者为孕妇施行选择性别的终止妊娠手术，由于不具备构成非法行医罪的主体要件，因而不能按该罪定罪处罚。造成这种局面的原因在于刑法典对非法行医罪主体的不恰当限制。
非法行医罪的主体依法只能是未取得医生执业资格的人，刑法典的这一规定产生了两方面的问题：其一，何谓“未取得医生执业资格的人”？由于刑法典未作规定，迄今也没有任何法律、有权部门或者权威机构对这一用语作出解释，理论界和司法实务部门对此形成了多种看法，莫衷一是。例如，有的学者认为，“医生执业资格”应当理解为“医师资格”和“执业资格”的统一，即行为人要取得医生执业资格，不但要取得执业医师资格，而且要取得医师执业证书，包括领取医疗机构执业许可证或者在取得了医疗机构执业许可证的医疗机构中行医。 有的学者则认为，所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定制发的从事医生职业的许可证件，是否取得医生执业资格与是否取得开业执照（或称医疗机构执业许可证）没有关系，有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医。 对非法行医罪主体要件的争论不休，已经影响到对这类案件的查处工作。其二，已经取得医生执业资格人非法行医如何处理？实践中，已经取得医生执业资格而非法行医者大有人在。例如，某县卫生学校附属医院医生颜某与该院院长田某，置医院“不准任何人擅自出诊”的规定于不顾，在上班时间到患者何某（9岁）家为何某做扁桃体手术，因在条件不具备的情况下违规操作，致使何某大出血堵塞气管窒息而死。 本案中，田某和颜某显然属于已经取得医生执业资格的人，他们擅自前往何某家为何某做手术，则属于非法行医。两人的行为既不具备医疗事故罪的全部构成要件（不是在合法的医疗活动过程中），也不具备非法行医罪的全部构成要件（不属于未取得医生执业资格的人），因而以这两个罪名追究其刑事责任都成问题。本案尚可以考虑以过失致人死亡罪追究田某和颜某的刑事责任，如果医务人员的非法行医行为没有给就诊人员造成严重的人身损害和死亡结果，则就无法追究其刑事责任。医务人员多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，以及多次为孕妇施行选择性别的终止妊娠手术，但未造成孕妇人身伤亡的行为，便属于这种情形。例如，福建省平潭县某医院的医生甲擅自在家中设置B超机1台，利用下班时间为上百人进行B超检查，其中包括为多名孕妇进行胎儿性别鉴定。 本案中，甲的行为即使造成多名孕妇人工终止妊娠或者更严重的后果，也无法追究其刑事责任。可见，将具有医生执业资格的医务人员一律排除在非法行医罪主体之外，已经不能适应惩治相关危害行为的实际需要。
（二）对未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为，难以按犯罪论处。
未取得医生执业资格的人由于不属于医务人员，他们非法为孕妇进行胎儿性别鉴定也不会直接造成孕妇死亡或者身体健康受损，因而不可能构成医疗事故罪、过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪；这类行为不符合非法进行节育手术罪的客观方面表现，也不可能构成非法进行节育手术罪。唯一能够考虑的，是可否将之归入非法行医罪之中。这就必须解决一个问题，即非法进行非医学需要的鉴定胎儿性别的行为是否属于非法行医罪中的非法行医行为。为此，必须先确定非法行医罪中“行医行为”的含义。
对于何谓行医行为，刑法典没有作出进一步规定，迄今也缺乏有权解释。有人认为，行医有两种含义，一是指为人看病的行为；二是指以为人治病为业，即开业行医。 目前刑法理论界对行医的含义通常作后一种理解。 至于行医行为的具体内容，又有广义和狭义之分；广义的行医行为是指出于医疗目的实施的一切行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的行医行为则是指广义的行医行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施、否则便会对人体产生危险的行为。 我国刑法学界目前多数人认为非法行医罪中的行医行为应当是指狭义的行医行为，理由是广义的医疗业务中包含了不会对人体产生危险的行为，这些行为并不会危害公共卫生，因而不应纳入非法行医罪的行医行为之列，因为非法行医罪所侵犯的客体之一是公共卫生。 如果这样理解非法行医罪的犯罪客体，将其中的行医行为限制为狭义的行医行为是合理的。根据对行医行为的这一理解，非法为孕妇进行非医学需要的鉴定胎儿性别行为就很难视为非法行医罪中的行医行为，因为这种行为通常不会直接对人体产生危险。相应地，对这种行为就因为不满足客体要件而不能以非法行医罪论处。不过，并非所有国家和地区的理论界和实务部门都是这样理解行医行为的。例如，我国台湾地区“行政院卫生署”就将医疗行为解释为“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称” 。其中的以保健为目的所为之诊察行为，就不一定会危及人身安全。我国司法实务部门对非法行医罪中行医行为的理解与上述学者的观点也不一致。他们简单地将以牟利为目的而实施的本应由医务人员实施的行为都视为非法行医罪中的行医行为。例如，2004年2月至4月19日间，被告人赵某在未取得医生执业资格的情况下，在福建省晋江市陈埭镇高某村开设诊所。其间，赵某利用其向他人购买的一台B超机先后为杨某、刘某、任某等三名孕妇进行胎儿性别鉴定。检察机关对赵某提起公诉。一审法院认为，被告人赵某在未取得医生执业资格的情况下，为三人进行胎儿性别鉴定，属非法行医情节严重，故以非法行医罪判处赵某有期徒刑1年3个月，并处罚金1000元。 早在2002年12月，福建省泉州市鲤城区人民法院就以非法行医罪对一起非法鉴定胎儿性别案的两名当事人作出了有罪判决。2004年6月11日，浙江省瑞安市人民检察院也批捕了一名做胎儿性别鉴定的无证游医。浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅还于2004年8月联合印发了《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》，明确规定：未取得医生执业资格的人从事非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的，以非法行医罪论处。
可见，由于刑法典对非法行医罪客观方面的规定过于简单，对某些非法实施的医疗行为是否属于该罪客观方面的表现，是否可以以该罪论处，理论界和实务部门已经产生了较大的分歧意见，需要刑法典做出明确规定或颁布有关法律解释以澄清疑问，消除歧见。
值得注意的是，在司法实务中，有的检察机关对已经取得医生执业资格的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为是以滥用职权罪进行追诉的。例如，2003年6月，湖北省某县一执业助理医师私自为孕妇鉴定胎儿性别，导致该孕妇在一个体医生处引产时出现生命危险，该县检察机关以涉嫌滥用职权罪将该执业助理医师刑事拘留。 这种认定是明显不妥的。医务人员不属于国家机关工作人员，其非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为也没有破坏国家机关的正常活动，因而不能以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究其行为的刑事责任。
综上所述，由于刑法典关于非法行医罪的规定存在不足，对于已经取得医生执业资格的医务人员为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为，以及为孕妇进行选择性别的人工终止妊娠手术，尚未造成严重后果的行为，都无法以犯罪论处；即便对于未取得医生执业资格的人为孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定的行为能否以非法行医罪论处，也存在很大的疑问。这在一定程度上影响了对这些非法行医行为的有效打击，而就社会危害性而言，部分这类行为已经完全达到了犯罪程度。

四、修改刑法典关于非法行医罪的规定的建议
鉴于刑法典关于非法行医罪的规定在打击非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为方面存在的漏洞，笔者建议从两个方面对该条文进行修改。
（一）删除刑法典第336条对非法行医罪主体的限制性规定，将该罪主体设置为一般主体。
一些学者已经意识刑法典第336条将非法行医罪主体限制为“未取得医生执业资格的人”给惩治非法行医行为带来的困难，因而提出了补救办法。例如，有人认为，应当对医生执业资格进行实质审查，即使行为人领取了医疗机构执业许可证，只要不符合法律规定的行医条件，就属于未取得医生执业资格 ；有人主张，应当将已经取得医生执业资格但超越执业类别和执业范围开展医疗活动的人也纳入非法行医罪的主体之内 。笔者认为，比较可行的办法是删除刑法典第336条对非法行医罪主体的限制性规定，改为任何人只要非法行医，情节严重，都可以按非法行医罪论处。这样做一方面可以彻底扭转目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为无法进行刑事追究的局面，另一方面也不会过分扩大刑法的打击面。这是因为，无论是否已经取得医生执业资格，只要行为人违反法律规定，非法从事医疗活动，严重破坏了国家的医疗卫生管理制度并危及到公共卫生，就没有理由不以非法行医罪追究其刑事责任。事实表明，已经取得医生执业资格的人非法行医，同样可能严重损害就诊人人身安全，破坏国家医疗卫生管理制度。以过失致人死亡罪和过失致人重伤罪追究这类人的刑事责任，既不能对其行为予以全面评价，也不能制裁所有已取得医生执业资格的人的非法行医行为，因而是不够的。
（二）将非法行医罪客观方面的表现明确化，并将非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为纳入其中。
由于非法行医罪属于法定犯，行医活动的专业性较强，一般人难以理解和把握，因此，对非法行医罪的客观方面不宜像故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯那样以简单罪状加以规定，而应当采用叙明罪状详细、明确地加以列举，这样才能避免在理解和适用上发生困难和产生分歧意见。
那么，应当如何界定非法行医罪中的行医行为呢？笔者认为，就内容而言，非法行医罪中的行医行为首先应当是按照法律规定只能由医疗机构中的医务人员根据医学知识和技能才能实施的行为；其次，鉴于非法行医罪被规定在危害公共卫生罪一节之下，作为非法行医罪中的行医行为，还应当是一种可能影响到就诊人人身安全的行为。但笔者不赞同将行医行为完全作狭义的理解，即不赞同将行医行为理解为只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。这是因为，危害公共卫生并非只能表现为直接对人体产生危害，还可以表现为间接威胁人体安全。例如，非法采集、供应血液、制作供应血液制品行为并不直接对危害人体健康，但不能否认这种行为间接严重危害到公共卫生。基于上述考虑，笔者认为，在我国推行严格的计划生育政策而许多人又想生男孩的背景下，非医学需要的鉴定胎儿性别的行为也应当归入非法行医罪中的行医行为之列，属于一种可能对人体产生危险的危害公共卫生行为。这是因为，非医学需要的鉴定胎儿性别行为并非孤立存在，而是与选择性别的人工终止妊娠行为联系在一起的。鉴定胎儿性别是选择胎儿性别的人工终止妊娠的必经程序，孕妇在鉴定出胎儿性别之前，不会去接受人工终止妊娠手术，也就不存在因人工终止妊娠手术失败而危及人身安全的问题。可见，在特殊的时代背景下，非医学需要的鉴定胎儿性别行为隐含着危及孕妇人身安全的因素，因而成为一种危害公共卫生的行为，可以归入非法行医罪的行医行为之列，对情节严重的这种行为可以以非法行医罪论处。
基于对非法行医罪中的行医行为的上述理解，笔者认为，刑法典可以将非法行医罪的客观方面规定为：非法从事下列按照法律规定只能由医疗机构中的医务人员根据医学知识和技能才能实施，否则便可能直接或者间接危及就诊人人体安全的行为之一，情节严重的：（1）为他人诊断和治疗疾病、伤害；（2）为他人诊断、治疗和矫正身体残缺或者畸形；（3）为他人实施帮助或者避免生育的行为；（4）为他人实施医疗美容行为；（5）为他人进行体检，体检结果导致就诊人接受可能危及人体安全的手术或者其他医疗行为；（6）其他医疗行为。
顺便指出，笔者主张取消非法进行节育手术罪这一罪名，将有关行为也按非法行医罪论处，主要理由有二，其一，以非法进行节育手术罪论处的行为均破坏了国家的医疗卫生管理制度和公共卫生，完全可以按非法行医罪论处。其二，非法进行节育手术罪这一罪名并不能准确概括刑法典第336条第2款规定的行为。刑法典第336条第2款所规定的行为大部分属于破坏节育的手术，其内容与非法进行节育手术罪这一罪名的本义正好相反，因此，以非法进行节育手术罪概括有关行为并不妥当，有学者将该款规定概括为破坏计划生育罪或者破坏节育手术罪，虽然相对而言更为准确，但也未能全面概括该款所有行为。 可见，将刑法典第336条第1款和第2款的内容进行整合，统一按非法行医罪论处，不失为较为妥当的处理办法。

五、余论
最后有必要强调指出，刑法只是惩治危害社会行为的最后手段，并非主要手段，更不是唯一手段。遏制非法鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为，也主要应当通过开展优生优育的宣传教育，加强相关行业管理，以及消除促使公民选择生男孩的社会原因来实现，而不能指望仅仅通过将这两类行为犯罪化来达到目的。从实际情况来看，大量非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为的社会危害性也还没有达到应当采用刑法手段加以遏制的程度，对这些行为不能以犯罪论处，而只能给予相应的行政处罚或者其他处分。如果不适当地将这两类行为犯罪化，不但会过分扩大刑法的打击面，而且可能导致刑法的有关规定在实践中难以施行，如此则不但不能有效遏制有关行为，反而会损害刑法的权威性。

赵秉志 左坚卫