犯罪所得之物之刑法解释与适用——以商业贿赂犯罪为视角

　　【内容提要】基于对犯罪所得之物的刑法解释，可以得出如下三个结论：一是商业贿赂犯罪中的赃款、赃物是犯罪所得之物，也可称为违法所得之物；是组成犯罪行为之物，而非犯罪行为所指向之物，质言，商业贿赂犯罪中的犯罪所得之物即赃款、赃物是行为人实施贿赂犯罪行为后所获得的物质性利益；二是商业贿赂犯罪所得数额的累加计算方法应是应当累加法+连续累加法；三是犯罪所得的赃款赃物的去向不能阻却刑事责任的承担，但在查证属实的情况下，可以影响刑事责任的程度，可以作为酌定量刑情节加以认定。
　　【关键词】犯罪所得 违法所得 商业贿赂犯罪 数额犯 犯罪所得之物去向

　　2006年6月29日十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》，明确规定了商业贿赂犯罪的内容，之后我国开展了打击商业贿赂犯罪专项斗争，成效显著，特别是对金融、证券、建筑、城镇建设、招投标、政府投资补贴等领域内商业贿赂犯罪的打击，既维护社会正常的经济往来秩序，又落实了公平正义原则。2008年11月25日最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），不仅明确了商业贿赂犯罪的具体八个罪名，而且细化了商业贿赂犯罪的主体范围、扩大了贿赂物的范围至财产性利益，表明了国家重拳出击、严惩商业贿赂犯罪的决心和力度。但因我国刑事立法关于商业贿赂犯罪的个罪规定大多体现为数额犯，如受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，等等，就使得犯罪所得数额及其去向在认定犯罪及其量刑方面起着举足轻重的作用。“犯罪人必须交出其非法所得利益和财物（或其代用品）的原则，是没有争议的”，⑴如何正确解释犯罪所得、犯罪所得与违法所得的关系、犯罪所得与犯罪对象的关系，及犯罪所得的数额及犯罪所得的去向如何影响商业贿赂犯罪的定性和量刑，等等，都是司法实践中迫切需要明确的问题。


一、犯罪所得之物的刑法解释

　　犯罪所得之物在刑法立法中有时表述为犯罪所得、违法所得、犯罪所得的财物、违法所得数额。1997年刑法典对犯罪所得之物的表述方式大体有两种，一是直接使用“犯罪所得”或“违法所得”用语，如第64条、第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪（违法所得数额），第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（犯罪所得的财物）、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。二是直接用实行行为标识出犯罪所得之物的性质，如第163条非国家工作人员受贿罪使用了“索取他人财物或者非法收受他人财物”、第201条偷税罪使用了“偷税数额”、第214条销售假冒注册商标罪使用了“销售金额”，等等，可以看到，犯罪所得与违法所得在法条表述形式中是混用的，但在法律用语的实质意义上犯罪所得与违法所得的关系如何，则应该通过刑法解释来厘清。
　　刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”。⑵因为法典不是万能的，刑事法典也不是万能的，刑事立法本身不是自动售款机，法官也不是售货员，不是把案件像投硬币一样而输出判决结果，也不是像大陆法系初建时期，人们对成文法的依赖和迷恋，认为“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”。⑶因为在一个现代的成文法社会，法典的概括性表明几乎没有一条法规是不需要解释的。成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有普遍的适用性，在于法律是一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内明示性稳定性，以保证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。而法典的概括性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和模糊和程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越大，也就越稳定”。⑷而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是需要解释”。⑸
　　何谓犯罪所得就是需要从刑法解释的角度加以阐述。从字面上理解，犯罪所得就是因实施犯罪行为所获得的利益，这种利益既可以是物质性利益，如常说的“赃物”、“赃款”，豪宅、高档轿车、珠宝，也可以是非物质性利益，如毁损他人名誉、损害他人的精神健康。从广义上说，无论是结果犯、行为犯、举动犯，还是危险犯，只要实施相关的犯罪行为，都会产生犯罪所得，这里的犯罪所得是指因实施犯罪所造成的侵害，给行为人带来的相对利益的减损或灭失，从狭义上说，犯罪所得，或称为犯罪行为所得之物，是指因实施犯罪行为所获得的物质性利益，即财物，或“犯罪行为所得之物，即行为人实施犯罪前原本存在，而行为人实施犯罪行为取得了该物”。因犯罪所得大多数与数额犯联系在一起，且商业贿赂犯罪所包括的个罪罪名如受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪等都是数额犯，实践中贿赂物即使是特定财物，也要折算为具体数额后，才能进行定罪与量刑，所以狭义上的犯罪所得就是金钱与财物，司法实践中的表述就是赃款和赃物。本文在此意义上使用犯罪所得这一范畴。
　　在这里就会产生几个问题：一是犯罪所得的前提是否是要求行为人所实施的行为一定要构成犯罪，二是再进一步，是否是要求行为人所实施的行为达到既遂标准，三是犯罪所得与违法所得的关系。违法所得是指罪犯因财产或经济犯罪而非法占有的财物，即对于不法占有人而言处于不法状态的财物是否是犯罪所得。三个问题汇集为一个核心问题，即犯罪所得与违法所得的关系。2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》第19条对1997年刑法典第312条进行了修正，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，”扩大了与犯罪所得相关的犯罪行为方式及行为对象的适用范围，再一次将该问题推向高潮。罚金刑与没收财产刑是剥夺犯罪人的犯罪所得的最佳方式，但这是在行为人构成犯罪后所采取的刑罚方法，在无罪、免诉、免除刑罚时不得适用罚金刑或没收财产刑，但应当追缴或责令行为人退赔犯罪所得或违法所得。
　　本文认为，首先，应明确在犯罪所得与犯罪对象皆指向财物时，犯罪所得与犯罪对象不是同一概念。犯罪对象是我国刑法理论特有的称谓，大陆法系刑法理论中，犯罪对象称为“行为客体”。“行为客体是构成要件要素。很多构成要件都规定了行为客体，即构成要件的行为所指向的对象，如杀人罪中的‘人’，财产犯罪中的‘他人财物’就是行为客体”。⑹任何犯罪都存在保护客体（犯罪客体），但并非任何犯罪都有行为客体（犯罪对象），但在某些犯罪中犯罪对象或行为对象是必备的构成要件要素，且犯罪对象与犯罪所得是不同的，如故意杀人罪中犯罪对象是确定的，即“他人”，而犯罪所得则可能是多样的；有时犯罪对象与犯罪所得是同一的关系，即同一财物既是构成犯罪要件必备要素的犯罪对象，也是因实施犯罪行为后所得之物，侵财类犯罪如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪等中，“他人财物”既是犯罪对象，又是犯罪所得之物。就商业贿赂犯罪中的贿赂物而言，究其是犯罪对象还是犯罪所得之物，则因贿赂的行为方式不同，呈现出不同的样态：在商业受贿罪中，行为人接受或索取贿赂物，受贿行为所直接指向的对象是自身的职务，即职务的廉洁性是犯罪对象，在行为人接受或索取贿赂物，完成钱权交易后，此时贿赂物则是行为人因受贿行为所得到的财物及财产性利益，即贿赂物是犯罪所得之物；在行贿罪中，行贿行为所指向的犯罪对象是受贿人，此时贿赂物则成为作为犯罪行为所不可缺少的要素的物，即“组成犯罪行为之物”，它既不是犯罪对象，也不是犯罪所得之物，而是供犯罪所用的本人财物，质言，“贿赂物不是行为的客体（即是犯罪对象）”，但可以是犯罪所得之物，也可以是组成犯罪行为之物，供实施犯罪所用。所以，商业贿赂犯罪特别是受贿类型中的贿赂物就是犯罪所得之物，即赃款或赃物，且是组成犯罪行为之物。
　　其次，应坚守对“犯罪所得”的严格解释。关于犯罪所得与违法所得的关系问题，有观点认为，犯罪所得就是指基于犯罪行为所产生的财产性利益，犯罪所得的前提是行为构成犯罪，基于构成犯罪的行为所产生的财产性利益才是犯罪所得，这符合罪刑法定原则的要求。这是典型的形式合理性的判定标准，遵循了严格的刑法解释原则。有观点认为，将“犯罪所得”理解为违法所得，不但使追缴犯罪所得及其收益纳入到刑法保护的范围，而且使窝藏、转移、收购或代为销售除假币、毒品、枪支、弹药等一般违禁品的情节严重行为也有法可依。同时体现了刑法规范的严肃性。将“犯罪所得”理解为违法所得，不仅与刑法总则第64条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”的表述相一致，更有意义的是，它还体现了刑法第312条对司法机关追究刑事犯罪和追缴违法所得的完整法益保护。这是一种典型的实质违法性的判定标准，采取了开放式的解释方法。
　　犯罪所得与违法所得是有区别的。从语义的角度分析，广义的违法所得包括一般违法所得与严重违法所得即犯罪所得，狭义的违法所得则指与犯罪所得相并列的一般违法所得，而犯罪所得与一般违法所得的区别就在于导致所得之物的行为是否构成犯罪，若构成犯罪行为，基于此所获得的财物则是犯罪所得，如行为人实施盗窃行为而获得1500元赃款，则这1500元赃款即为犯罪所得，若行为社会危害性不大，或情节显著轻微的，不构成犯罪的，则基于此行为所获得的财物则是违法所得，如行为人实施盗窃行为而获利800元，则这800元为违法所得。但问题在于，立法者并没有刻意区分犯罪所得与违法所得，有时使用违法所得，有时使用犯罪所得，有时则直接用实行行为标明所得数额，如“盗窃数额”、“贪污数额”、“受贿数额”等等，这不是立法者的有意所为，而应视为立法漏洞。正是此立法漏洞给犯罪数额的认定带来极大的困境。
　　主张将犯罪所得理解为违法所得的第一理由就是我国刑法典第64条使用了“犯罪分子违法所得”这一范畴，但并没有明确是广义的违法所得还是狭义的违法所得。笔者认为，我国刑法典第64条虽使用了“犯罪分子违法所得”这一用语，但结合法条之间的逻辑关系及相关司法解释的规定，“犯罪分子违法所得”是指“犯罪所得”而不是“违法所得”。理由之一，第64条是关于刑法典第四章刑罚的具体运用中量刑内容的一个条文，既然是量刑问题，前提条件是该行为已构成犯罪，在此基础上，涉及到对犯罪后所得物品的处理问题，这便是第64条的内容。理由之二，第64条共二段内容，第一段包括三个并列内容：一是犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，二是对被害人的合法财产，应当及时返还，三是违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。这三种处理结果都是与行为构成犯罪息息相关的，或者说，是对行为人基于犯罪后所控制的财物状态的一种处理规定。理由之三，1987年最高人民法院出台了《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》，其第1条规定：“被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍的，无法追缴的，……”，第2条规定：“如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔的义务。”显而易见，这里虽使用了“违法所得”，但其含义是指“犯罪所得”，即基于实施犯罪行为后所产生的物质利益。所以，结合上述理由，刑法典所涉及到的违法所得是指称犯罪所得，而不能将其理解为一般违法所得。
　　主张将“犯罪所得”解释为“违法所得”的另一个理由是可以扩大刑法典第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法适用范围，这样国家不仅可以对窝藏、转移、收购或代为销售假币、毒品、枪支、弹药等行为进行严惩，而且也可以对除掩饰、隐瞒假币、毒品、枪支、弹药一般违禁晶、或其他一般违法所得的行为进行严惩。由此，即使上游行为没有构成犯罪，但将基于一般违法行为所得的财物作为下游行为的犯罪对象时，也可以对下游行为以刑法典第312条进行定罪处罚。在这里产生了典型的形式合理性与实质合理性的冲突。基于罪刑法定原则的形式合理性的价值取向，刑法典第312条所明确使用的概念是“犯罪所得”，“将规范适用于相关的事实行为的活动，是‘法的适用舶常态”。在法的适用中进行刑法解释也是常态，首要问题是解释方法顺序的选择，“尽管其称谓有所不同，但是当今几乎一切法律适用者都遵循萨维尼的准则，尽管它并非法律规定或者具有约束力。不同的称谓包括：文义；体系；产生历史；目的（目的论）”。⑺可见，文义解释是刑法解释方法中占优势位次的方法，刑法典第312条明确使用了“犯罪所得”范畴，使用文义解释方法所得出的结论必然是“基于犯罪行为所获得的物质利益”，这也符合形式合理性的要求，也是罪刑法定原则的底线。若将“犯罪所得”直接解释为“违法所得”，既违背文义解释的结论，又破坏了罪刑法定原则。退一步讲，“如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制”，⑻刑法解释的自由也是受到限制的。
　　为惩治个别行为而冲破刑事法律规范的规定，是以牺牲形式合理性为代价而换取了实质合理性的适用，为惩治掩饰、隐瞒一般违法所得的行为而扩大犯罪所得的外延，无异于将罪刑法定原则让位于类推适用，这都是刑事法治的倒退。所以，“在司法活动中，只能以是否符合刑法规定，即行为是否具有刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。因此，在司法活动中，当实质合理性与形式合理性产生冲突的时候，我认为应当选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况下，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人逍遥法外；但法律本身独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就有可能实现更大程度的社会正义”。⑼
　　基于上述论述，可以得出这样的结论：商业贿赂犯罪中的赃款、赃物是犯罪所得之物，而非违法所得之物；是组成犯罪行为之物，而非犯罪行为所指向之物。质言，商业贿赂犯罪中的犯罪所得之物即赃款、赃物是行为人实施贿赂犯罪行为后所获得的物质性利益。


二、犯罪所得之数额对商业贿赂行为定性的影响

　　犯罪数额是独具中国特色的犯罪构成要素。我国犯罪成立的条件标准较大陆法系国家及地区如法国、德国、日本及我国台湾地区要高，即犯罪圈的划分范围比大陆法系国家的要窄，这种局面的出现有许多原因：一是我国犯罪圈设定所沿袭的一般传统、一般观念和普遍习惯有别于大陆法系国家；二是犯罪圈的设定标准高并不意味着放纵犯罪或违法行为，因为我国刑事处罚与行政处罚存在衔接机制，犯罪圈以下的一般违法行为可以纳人行政处罚的范围内；三是对犯罪行为进行一定范围的圈定，无论大陆法系国家和地区，还是我国都有一定的标准，只是标准的形式不同而已。大陆法系国家的犯罪成立条件中，有关于可罚的违法性的判定因素，这一因素在一定程度上提高了行为人的行为构成犯罪的标准。
　　（一）犯罪所得数额的累计原则
　　我国则采取了在许多个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯的做法，来提高构成犯罪的标准。其中，商业贿赂犯罪的多个罪名都体现为数额犯或数额犯+情节犯，且数额或情节的评价功能或是影响定罪或是影响量刑。如刑法典第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚，索贿的从重处罚。”这里的数额或情节起到定罪的功能。即使刑法典没有明确规定数额及数额标准，但基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却担当起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，如刑法典第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，但《立案标准》却将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围，其中的合法合理问题的争议不是本文所重点关注的，本文所关注的是受贿人基于行贿人的行贿而得到的犯罪所得之物（赃款、赃物）的数额对商业贿赂行为定性的影响。
　　关于数额作为定罪标准在学界与司法实务界一直争议颇多。一般情况下，如果行为人多次接受贿赂行为中的每一次都达到了定罪标准，则多次数额应当累计，这无争议，但如果其中的某些行为没有达到法定构罪数额的，如何计算，产生多种观点。一是选择性累计说。行为人多次接受贿赂，凡是构成犯罪的受贿行为，依法应当追诉的，其数额应累计，而对于不构成犯罪的受贿行为因数额没有达到法定标准，在客观上证明行为人在实施接受贿赂犯罪行为的当时，并没有触犯法律，不能在事后将其前后实施的多次受贿数额累计相加升格为刑事犯罪。二是应当累计说。该观点认为，行为人多次受贿，但每次受贿数额均未达到法定数额标准，或者多次受贿中，只有一次或几次受贿数额达到法定标准，应累计其全部受贿数额，作为定罪量刑的标准。三是无限制累计说。该观点认为，无论贿赂犯罪的数额是多少，无论贿赂的数额是否构成犯罪，只要没有被司法机关处理过，均应累计贿赂数额，作为贿赂犯罪的定罪及量刑数额。刑法第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”此规定作为一项特殊性规定而不是拟制性规定，应同样适用于对商业贿赂犯罪数额的计算。四是连续性的限制累计说。该说认为，对于数额犯如每一次犯罪所得数额都达到了起刑标准数额，可以累计计算，如盗窃犯，多次盗窃的必须累计计算盗窃数额，但如无区别地把每一次盗窃数额均累计计算的，则会出现将单纯的违法治安处罚法的一般违法行为升格为严重的违法行为即犯罪行为，因此，必须对累计的数额进行限制，这种限制就是每次盗窃行为之间是否具有连续性。相关司法解释已认同此种观点，如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：多次盗窃构成犯罪的，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。
　　上述几种观点因计算方法的差异会导致行为人的犯罪所得数额大相径庭，因犯罪所得数额有时起到定罪的功能，有时起到使法定刑升格的功能，所以对犯罪所得数额的量化计算及其结果凸显重要。若按照第一种和第四种观点进行计算，有的行为人因商业贿赂犯罪所得财物的数额因没有达到法定数额标准而不构成犯罪，若按照第二种或第三种观点进行计算，相同的行为人因商业贿赂犯罪所得的财物达到了法定数额标准而构成犯罪，或因达到了法定刑升格所规定的数额标准而要承担更重的法定刑。若此，计算标准不统、导致同一案件因犯罪所得数额的计算方法不同而产生或构成犯罪，或不构成犯罪的截然不同的法律后果，这明显违背了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。那么，采取何种计算方法可以完整地体现行为人利益交换的主观恶性及基于此所实施的贿赂行为及其所造成的法益侵害后果，就是必须解决的现实问题。
　　首先，应明确我国刑法典关于数额犯的规定有两种立法模式，一是单次行为数额犯模式，即犯罪构成的客观方面必备要件是法定数额标准，达此数额即构成犯罪。如刑法典第217条侵犯著作权罪规定，“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，后2004年12月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大”，达到构罪的数额标准。二是多次行为数额犯模式。即犯罪所得数额是通过对两次以上的犯罪行为所得数额进行累加后得出的，此数额既可以是定罪数额，也可以是量刑数额。因行为单次数额犯立法模式不存在数额累加问题，所以认定和司法操作都比较简捷，只要达到法定罪标准或量刑标准，便可以操作。而行为多次数额犯立法模式需要对犯罪所得（违法所得）数额进行累加计算，而按照什么标准进行累加计算，则产生了很大的争议，上述关于犯罪所得数额的四种计算方法都是基于此种立法模式而产生的。
　　其次，商业贿赂犯罪的数额犯亦体现为多次行为数额犯模式。以商业受贿罪为例，刑法第386条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚”。而刑法典第383条最后一项规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，可以推导出立法对多次实施受贿行为的规定是“对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚”。但会产生两个有争议的问题，一是何谓“多次”，二是“未经处理”是既包括未经刑罚处理也包括未经党纪、行政处理，还是只指向“未经刑罚处理”，立法和刑法解释对此都没有明确的规定或解释性的说明。鉴于商业贿赂犯罪所保护的法益及国家对此类犯罪严厉打击的刑事政策的支撑，同时刑法典第383条第四项明确规定了行为人贪污“情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”，可以推定“多次”和“未经处理”的立法意图应当是只要是未经行政处理或刑罚处理的多次贿赂行为，都应当累加计算。这是确定商业贿赂犯罪所得数额的累加计算方法的基础。
　　再次，商业贿赂犯罪所得数额的累加计算方法应是应当累加法+连续累加法。应当累加法是指无论贿赂的数额大小，只要未经处理，多次贿赂的数额应当累加，若累加后仍没有达到贿赂犯罪的构罪数额，则不能按照犯罪处理，若达到构罪数额，则应按犯罪处理。同时，应注意行为人所实施的多次贿赂行为之间是否具有连续关系，若不存在，则直接按照应当累加计算方法进行处理即可，若有证据证明行为人在实施多次贿赂行为时，主观上具有事先谋划的连续意图，客观上使多次贿赂行为发生了连续关系，应当按照连续犯的处罚原则，根据累加后所得的犯罪数额所对应的法定刑幅度内从重处罚。
　　（二）财产性利益型商业贿赂犯罪数额的计算
　　随着经济交往方式的多元化，商业贿赂犯罪的手段和形式亦日趋翻新，贿赂犯罪的中介物即贿赂物的样态也呈现多样化，由权钱交易的直接性的财物如货币、实物形式，到权利交易、权色交易的间接性的贿赂物如房屋装修、旅游服务、设立虚假债权、减免债务等，特别是以财产性利益作为贿赂物的可否认定为贿赂犯罪，一直是学界争议的焦点和司法实务界认定的难点，2008年11月25目最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》这一司法解释，以《联合国反腐败公约》为标准，将贿赂物范围扩大至财产性利益，明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等”，虽扩大了立法关于贿赂物的范围，有侵蚀立法权之嫌，但对实践中多发的此类案件提供了定案的依据。但随之而来的问题是，商业贿赂犯罪所涉及的八个罪名都是数额犯，商业贿赂行为是否构成犯罪基本上是以贿赂数额是否达到法定数额标准为限，若贿赂物是财产性利益的，如何对财产性利益进行计算？
　　《解释》给出了一个概念性的标准，其第7条规定，财产性利益的“具体数额以实际支付的资费为准”，即以行贿人实际支付的资费为标准来计算贿赂犯罪的数额，但应结合财产性利益的不同形式，在遵行上述数额累加原则的基础上加以细化，如房屋买卖、装修类型，资助旅游类型，干股贿赂类型，购物卡（券）类型，等等。


三、犯罪所得的去向对商业贿赂犯罪行为的影响

　　赃款的去向在许多罪名适用中都存在的，如私分国有资产罪，国有单位多个负责人没有经过单位集体研究决定或者没有经过主要领导的批准，或者主要领导擅自决定，将部分国有资产分给决策者及具体经手、管理国有资产的人员之外，出于种种动机将部分国有资产分给对国有资产无支配权的企业职工，私分的结果是单位职工是受益人，但不能据此否定单位构成私分国有资产罪。基于商业贿赂行为而取得犯罪所得后，犯罪嫌疑人或被告人因在法律和事实面前无法否认其商业贿赂犯罪行为时，便在犯罪所得款物的去向上寻求免责的突破口，称将赃款或赃物用于多种用途，如存留不使用、用于公款吃喝、用于公车消费、用于本单位或本部门职工的福利待遇，等等，犯罪所得之款物用于公务支出成为许多商业贿赂犯罪嫌疑人逃避法律制裁的最后一个伎俩。这关涉到犯罪所得之款物的去向是否影响对商业贿赂行为的定性和量刑及影响程度问题。关于此问题，不同的判决却给出了不同的答案，表明对该问题是有不同主张的。⑽
　　因贿赂犯罪所得的赃款赃物的去向若与“公款支出”相联系，一般有两种情形：一是形式上用于公用的支出，行为人以贿赂物用于公用消费为借口而推辞自己的刑事责任，二是实质上用于公用支出。赃款和赃物的去向是否对贿赂行为的认定起到阻却的作用，是否影响到对商业贿赂犯罪数额的认定，对此，存在不同的观点。一种观点认为，商业贿赂行为与赃款和赃物的去向无论何种情形，犯罪所得的赃款赃物的去向应当是衡量行为人受贿型犯罪是否成立的一个要素，另一种观点认为，犯罪所得的赃款和赃物的最终去向不能阻却行为人的刑事责任的承担，但在查证属实的情况下，可以影响刑事责任的程度，可以作为酌定量刑情节加以认定。笔者同意后一种观点，但应在加强说理要素的基础上，区别为不同的情况而分别加以处理。理由是：
　　首先，商业受贿型犯罪的既遂标准否定犯罪所得的赃款赃物对受贿型犯罪定性的影响。
　　按照通说的观点，犯罪既遂是指行为人在主观罪过形式支配下所实施的犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态，其认定标准是“犯罪构成要件齐备说”。受贿罪（包括商业受贿罪）是复行为犯，其客观行为包括收受他人贿赂和为他人谋取不正当利益，根据受贿罪侵害了职务人员的职务廉洁性这一法益标准，收受他人贿赂物是受贿类型犯罪的主行为，所以受贿型犯罪的既遂标准是行为人是否收受了贿赂物，收受了贿赂物行为达到既遂，既遂后行为人如何处置贿赂物已不关涉受贿型犯罪是否成立问题，犯罪所得的赃款赃物的去向表明的是受贿型犯罪处于既遂后的状态犯状态，这一状态可以表现为多种形式，行为人将赃款赃物或用于个人消费使用、或用于洗钱、或用于公用支出、或用于公益服务，这只表明行为人收受贿赂物后的心理状态和悔罪表现。所以，犯罪所得的赃款赃物不是受贿型犯罪是否成立的法定构成要素，不影响对受贿型犯罪的定性，但若行为人有某些罪后的悔过表现，可以作为酌定从轻的量刑情节加以认定。
　　其次，行为人以赃款或赃物用于公务支出作为辩护的理由，以否认其非法占有的犯罪目的，用赃款或赃物的合法去向掩饰其权钱交易、权利交易和权色交易的主观故意内容，给司法认定带来一定的障碍。但在认定过程中应甄别案件的不同情况，给予客观公正的处理结果，以实现个案正义。如行为人属于被迫型而收受贿赂后，将赃款或赃物真正用于了单位的公务性支出的，此种情况可以以行为人主观恶性较小、收受贿赂的犯罪故意不明显为据，不认定行为人构成商业受贿类型犯罪；如行为人属于交易性而收受贿赂后，担心受到党纪或法律的制裁而影响到其他利益时，将赃款或财物移用于单位的公务支出的，此种情况表明行为人具有明确的收受贿赂的故意，并实施了收受贿赂的行为，赃款或财物用于公务支出只是行为人为逃避法律惩治所设立的一个屏障，应以商业受贿类型犯罪进行认定和处理，同时，赃款或赃物用于公务支出的情节也不能作为酌定从轻处罚的一个情节；如行为人收受贿赂后，基于工作关系将一部分赃款或赃物用于公务支出的，且在司法机关对其进行询问时能主动交代赃款或赃物的真实去向时，可以将此作为酌定从轻处罚情节加以认定。
　　再次，《意见》所列举的八个罪名中，涉及受贿类型犯罪的商业贿赂犯罪侵犯的是双重客体，即不仅侵害了公共财产所有权，而且更为重要的是侵害了职务人员的职务活动的廉洁性。受贿所得的赃款，即使最终用于合法的目的，它也只是赃款的使用问题。贿赂犯罪的危害性不仅仅在于犯罪行为人获得了非法利益，更重要的是它滥用了职务人员的职权，亵渎了职务行为的正当性，扰乱了国家的职能活动。因此，即便将受贿的赃款用于本单位的正当活动或归还本单位，那也只能认定为积极悔罪、主动归还赃款，在量刑时作为酌定从轻的情节来考虑，而不能直接在其犯罪数额里扣减。另外，司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人所称的“用于公务”，多数用于不正之风，或用于其他违法行为，如将赃款或赃物转化为贿赂物对其他职务人员进行行贿。这些不正当的或不法的情形，不仅不能作为从轻、减轻、免除刑罚的情节，而应作为酌定从重、加重处罚的依据，如因违法行为而构成行贿罪的，应数罪并罚。
　　本文所谈及的犯罪所得及其数额、去向问题是较为微观的司法认定问题，但它必须从刑法解释的角度加以阐释后，才能对司法认定起到引领作用，在严惩商业贿赂犯罪的今天，对正确适用法律，实现个案公正，实现量刑公正应有一定的价值。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第910页。
　　⑵陈朴生、洪福增著：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1983年版，第6页。
　　⑶陈金钊著：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第170页。
　　⑷李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56-57页。
　　⑸[德]拉伦茨著：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第226页。
　　⑹张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第399页。
　　⑺[德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第305页。
　　⑻[美]罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第228页。
　　⑼陈兴良著：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，第10页。
　　⑽参见北京市原公广告公司经理张某在索要下属企业贿赂款时，承认收到25万元之后将此款交给了副经理刘某保管，办案人员认为，“依据《刑法》对受贿罪的规定，张某收取25万元后保存至2004年，至此张某已完成收受贿赂的全过程，受贿的犯罪事实已成立，张某辩称将此笔25万元交予刘某只是赃款的去向问题，故应认定犯罪嫌疑人张某涉嫌构成受贿罪”，北京市第一中级人民法院以受贿罪终审判决张某有期徒刑十一年。参见王新友：《受贿时叮嘱：送钱就一个人来》，《检察日报》2008年2月28日，第5版。笔者也接触过相同的案件。被告人甲由于贪污被一审法院判处有期徒刑八年，本人表示不上诉，服刑几年后，本人提出申诉，上级法院再审时，被告人辩称赃款中有一万多元用于“公务支出”，再后获改刑，判为有期徒刑五年。此案中，赃款的去向直接影响了对被告人的量刑。
徐 岱
【作者单位】吉林大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2009年第1期。