论财产犯中的占有

【摘要】财产犯是侵害他人对财物占有的犯罪，因此，占有在财产犯的认定中具有举足轻重的地位。财产犯的占有包括占有的有无和占有的归属两大方面的内容，涉及刑法占有的特征、要素；具有对等关系、上下主从关系的占有以及包装物的占有；死者的占有和存款的占有等具体问题。在上述问题的认定上，必须结合刑法与民法的不同要求综合判断。
【关键词】财产犯；占有的有无；占有的归属

财产犯罪当中，“占有”在两个方面成为问题：一是“占有”是否是财产犯罪的保护法益，二是占有的有无和归属该如何判断。其中，前者是有关财产犯的保护客体问题，后者是有关财产犯的成立条件问题。本文探讨的是后者。

　 作为财产犯成立条件的“占有”包括两个方面的内容：一是“占有”是否存在的问题，即财产犯的被害人是否现实地支配或者控制了该财物，其在区分罪与非罪上具有意义。抢劫、盗窃、诈骗等犯罪，都以破坏他人对财物的占有为前提。破坏他人对财物的占有，将该占有转移到自己或者第三人的支配之下的时候，就要构成盗窃、抢劫等财产犯罪；否则，就不构成上述犯罪。二是“占有”的归属问题，即财物的占有确实存在，但应当归属于谁存在争议的场合，其对区分财产犯是构成此罪还是彼罪具有重要意义。其中，主要包括共同占有物、包装物以及存款的占有归属问题。当然要注意的是，占有的归属，本质上也是有无占有问题的一种，只是在表现形式上和前者存在若干差别而已。

　 我国刑法学说在财产犯罪的探讨上历来只是强调对财产犯的保护客体即保护法益和犯罪对象即有体物、无体物的分析，而忽视了财产犯本质上是破坏他人占有的犯罪（但侵占罪属于例外），因此，对财产犯中的占有鲜有研究。同时，占有又是一个民法概念，探讨财产犯罪中的占有概念免不了要结合民法上的分析。但从我国目前仅有的一些研究来看，对此似乎重视不够，不是直接将民法上的占有看作为财产犯中的占有，就是过分强调刑法的特点，将民法的理解撇在一边，最终造成财产犯占有的认定上的各种观点林立，司法实践无所适从。[1]基于以上问题，笔者拟对财产犯罪中的占有进行深入探讨。

　 一、财产犯中的占有的特征

　 为了明确财产犯中的占有的特征，首先必须了解民法上的占有。占有本是民法上的概念，是指人对于物具有事实上的管领力即实际控制的一种状态，因此，我国《物权法》专设第五编，规定有关占有的规则。其第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同规定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。关于民法上的占有的性质，存在权利说和事实说之争。权利说认为，占有本身虽然是一种事实，但法律既予以保护而赋予一定效力，使占有人得享有由占有所发生的利益，因此不得不称之为权利。日本学者采用了这种立场，认为占有权是将占有事实作为法律要件所发生的物权。[2]《日本民法》设占有权专章，并分4节，用26个条文对占有权的效力内容进行了详细规定。相反地，事实说认为，占有仅是一种事实而不是权利，但这种事实在民法上却有一定效力，受法律保护，具有法律意义。这种保护是对物的事实支配状态的保护，该种事实状态是否基于法律上的正当权利，则在所不问。《德国民法典》就采用这种立场。其以19个条文的篇幅对占有作了详细规定，但并不认为其是权利，而只是将其看作为事实。

　 我国《物权法》在草案阶段，曾经将占有界定为事实，但最终定稿时，考虑争议太大，就将这一条删除了。尽管如此，现在，绝大多数人还是倾向于事实说，理由是：(1)《物权法》对占有的性质看似没有明文规定，但从将占有一编单独加以规定，并且只是规定为“占有”，而没有规定为“占有权”的现实来看，现行法已经明确地将占有看作为一种事实状态，而没有看作为一种权利；[3](2)《物权法》对所有权的定义当中就包括了占有。如果说占有是一种权利，就使得权利当中又包含权利，容易混淆占有行为本身和占有产生的法律效果，取消权利和权能之间的区别，造成解释上的困难；[4](3）如果将占有限定为占有权，那么，只能在确定为合法占有的前提下，法律才能够对占有提供保护。但是，这种做法显然和《物权法》第245条对占有人的保护不附加任何条件的规定相矛盾。同时，占有人在请求法律保护时还要对权利的合法取得负举证责任，而上述两个方面，显然都和将占有作为建设临时和平秩序的功能不符。[5]由于上述理由，一般认为，我国《物权法》关于占有实际上是采用了事实说的见解。

　 从事实说的立场出发，民法学的通说认为，占有是一种事实状态，这种事实状态是指民事主体对物的一种事实上的控制，包括两方面的内容：一是占有人必须基于一定的主观状态，即具有占有意思。某人即便脚下踩到某物，但未意识到自己对该物的控制的时候，也不能构成占有。二是必须在客观上形成对物的控制，即必须借助于自然或者法律的控制力与物发生某种接触。如两人同时发现了远处的遗忘物，都有占有该物的意思，但其中一人抢先拾得该物的话，该人就形成了对物的控制，另一方，虽然也发现了该物，但由于没有拾起该物，所以，没有形成事实支配状态。[6]

　 以上就是民法学界有关占有的一般理解。财产犯中的占有本来出自《物权法》，因此，在占有的理解上，当然应当和《物权法》一致，否则就会出现同样的事实状态在《物权法》上合法而在刑法上违法的情形，导致在法律适用上无所适从的结局。但是，由于《物权法》所调整的是“因物的归属和利用而产生的民事关系”（《物权法》第2条第1款），强调的是人基于对物的支配而产生的人与人之间的合法关系，因此，在有关概念的理解上，自然会和通过“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以（中略）维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”（刑法第2条）的刑法有所不同。

　 以下结合有关占有的学说，从民法、刑法比较的角度出发，对财产犯中的占有的意义进行说明：(1)在民法上，占有可以分为直接占有和间接占有。所谓直接占有，是不通过其他人而直接对物行使事实上的支配；相反地，间接占有是指自己不直接占有物，但本着一定法律关系，对于直接占有其物的人有返还请求权，因而对物具有直接支配权。如甲将某物出租给乙之后，乙作为承租人直接占有该物，成为直接占有人，但甲依照租赁关系仍可以请求乙在租赁期届满之后返还该物，因此，甲为该物的间接占有人。但是，在刑法当中，没有间接占有存在的余地。(2)在民法上，属于被继承人占有的财物，在被继承人死亡之后，即便继承人没有持有或者管理该财物，或者还不知道继承已经开始，但该财物还是当然地转移给继承人占有。如甲去世时，某项财产由乙继承，由于乙正在国外旅游，对此并不知情，尽管如此，乙仍然通过继承而取得对该项财物的占有。但是，从刑法的立场来看，该项财物并不因为具有继承关系而当然地转移给继承人，继承人是否占有了该财物，还需要另外探讨。因此，在上述案例当中，该继承物如果被盗的话，只能说受托实际管理甲的财物的人被盗，而不可能是继承人乙的财物被盗。(3)在民法上，占有的客体为物，且以有体物为限。物的性质，不管是公物还是私物，也不管其是否可以成为本权的客体；不管是物的整体或者部分，也不管其是否有主物，均可成为占有的客体。即便是法律禁止流通或者限制流通的物，也可以成为占有的客体。但是，法律禁止私人持有的物，如枪支弹药等，不得成为占有的客体。[7]相反地，在刑法上，公民能够持有的有体物均能成为占有客体，即便是法律禁止私人持有的违禁品，也可以作为占有的对象。因此，在行为人盗窃他人非法持有的枪支弹药的场合，同样要构成刑法上的相关犯罪。

　 与民法上的占有观念相比，刑法上的财产犯中的占有在对物具有更加现实的控制、支配的一点上具有特色。即民法上的占有可以是规范上、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有。这种占有，并不是一般性的人和物之间的接触，而要达到实际控制、支配的程度。

　 二、占有的有无

　 刑法上财产犯中的占有，就是对财产的实际控制、支配。具有一定的规范性特征，正因如此，在认定上具有一定的困难。德国学者威尔泽尔（Welzel)认为，占有由三个要素组成：(1)物理的现实支配要素，即事实上的支配；(2)规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；(3)精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观要素。[8]在我国，民法学者们也认为，构成占有必须具备占有人事实上控制或者管领了某物的客观要素和意识到自己正在占有某物的主观要素这样两个方面的内容。[9]可见，尽管在如何对占有进行定义的一点上可能存在各种困难，但是，在认定有无占有的时候，必须从客观要素和主观要素的两个方面加以考虑的一点上，中外学者之间则没有任何分歧。以下试根据上述内容，对组成刑法中占有要素的内容进行分析。

　 （一）占有的客观要素：实际支配或者控制

　 实际支配或者控制是刑法占有的核心要素。虽说实际支配或者控制必须从物理的角度加以考虑，但并不仅限于此，有时候，也要从规范的角度即社会生活的一般常识和规则的角度加以考虑。换言之，财物在被人采用物理手段加以掌控的时候，固然属于被实际支配或者控制，但从社会生活的一般常识和规则来看，能够推断某财物处于被他人所支配或者控制的状态的时候，也能说该财物处于被他人实际支配或者控制之下。具体来说：

　 首先，处于他人实际支配、控制范围之内的财物属于他人占有。所谓处于他人实际支配、控制范围之内，就是处于他人的物理支配力量所涉及的排他性场所之内。具体表现为：(1)财物主人随身携带或者在场亲自监控财物的场合。将财物随身穿着、佩带或者拎在手中的场合就不用说了，即便是不将财物随身携带，而是放在自己视线所及范围之内的场合，也属于如此。如此说来，近年来常见的以借打手机为名，将他人手机拿到手之后逃之夭夭的场合；或者以到试衣间试穿衣服为名，乘售货员不注意之机从试衣间偷偷溜走的场合，由于手机或者衣服就在主人的视线范围之内（一般来说，试衣间距离售货员不会太远），其占有仍然属于财物主人，而没有转移给对方，因此，上述行为均要构成盗窃罪，而不是诈骗罪。(2)财物主人通过器械、工具等对财物加以控制、支配的场合。如将停放在外的汽车、自行车上锁，对家养的牲畜设立围栏，给养殖的水产品设立网箱，在种植水果、蔬菜的大棚旁树立严禁盗窃的标志等方式，或者将财物隐藏在难以被别人发现或者埋藏在只有自己才知道的场所的场合，都属于这种情形。(3）财物主人将财物放在自家住宅或者办公场所等自己能够支配的场所之内的场合。此时，物主即便家里没有人，或者忘记了该物所放的具体位置，也能够认可其对财物的占有。因为，从一般人对他人支配场所的尊重心理来看，住宅的排他性很强，他人未经住宅主人允许，是不得擅自进入其中的。因此，对于放在他人住宅之内的财物，主人具有事实上的控制或者支配。同理，邮寄到自己家门口的包裹或者邮件，即便主人不在家，也视为在自己支配领域范围之内的财物。[10]当然，特殊情况下，某物即便处在主人支配范围之内，但其占有也要被否定。如到他人家里做客的人发现女主人将一枚戒指忘在了卫生间里，于是就将其藏在下水管道的缝隙里，准备伺机拿走的场合，可以说，客人排除了主人对戒指的占有而将其转为自己的实际支配之下。

　 其次，处于他人支配、控制范围之外的财物，一定条件下属于他人占有。这种场合下的占有实际上是一种推定状态下的占有，而不是物理上或者事实上的占有。在进行这种推定的时候，必须考虑很多因素：如作为客观支配对象的财物自身的特性；其所处位置，和被害人之间的距离，等等。具体来说：(1)所谓财物自身的特性，就是财物的大小、形状、移动的难易程度、价值的高低等，这些因素对财物的支配程度具有影响。如房屋或者汽车等体积较大、价值较高、难以移动的财物，一般来说，即便周围没有人进行物理控制，但也很难说其不在他人的支配控制之下；相反地，如戒指或者钱包之类的体积较小、容易移动的物品，在周围没有人进行物理控制的场合，很难说其处于被占有的状态之下。有时候，物是否处于被占有的状态，仅仅取决于该物的生物特性。如家养的牛羊猫狗等动物，即便是跑到了野外等饲养主人支配范围之外的地方，但只要其具有按照本能回到主人身边的特性，就可以说饲养主仍然对该动物具有排他性的支配权；其他人将放养在外的具有上述习性的动物带走的时候，就要构成盗窃。(2)所谓财物所处的位置，就是该财物被放在什么样的地方，如放在人迹罕至的地方的物和放在人员来往频繁的地方的物，其控制和支配的认定是不同的。前者容易被认定为处于控制和支配之下，而后者则难以被认定。因此，财物所处的位置，对于其是否处于占有状态的认定来说非常重要。(3)所谓和被害人之间的距离，是指财物和其主人之间所存在的时间、场所上的间隔，即财物脱离主人控制有多长时间，有多远的距离。这些对主人在多大程度上能够对财物进行实际支配具有决定性影响。一般来说，财物距离主人的距离越远、时间越长，则其被控制、支配的状态就越弱；反之则越强。

　 第三，他人的遗忘物，一定条件下，可以转归第三人占有。这里所谓的一定条件，是指物的丧失是在一个较为封闭、排他性较强的空间之内。此时，遗忘物的占有就自然转归该建筑物的管理人。人们常说住店客人遗失在客房的物品属于旅店的主人占有就是这个道理。但要注意的是，对于遗忘物转归第三人占有的条件，一定要结合该空间或者说建筑物的使用情况具体加以分析。如甲在洗浴中心住宿的包房上班，将放在枕头底下价值16000元的金项链、金手镯等忘记带走。甲离开包房之后，服务人员即进房清理房间，发现了甲遗忘的上述物品，随即拿走藏在自己的衣柜中。对该服务人员的行为该如何认定，盗窃罪说和侵占罪说相持不下，多数意见主张甲的上述物品属于遗忘物，服务人员的行为构成侵占罪。[11]但从本文的立场上来看，服务人员的行为构成盗窃罪，其盗窃了转归洗浴中心占有的财物。因为，洗浴中的包房的利用，往往是前面的客人走后，服务人员就赶紧进屋收拾、检查，一切完了之后，才由下一个客人入住，因此，洗浴中心的客房在客人退房之后到下一位客人入住之前，属于一个相对封闭的空间，洗浴中心的管理者对该空间内的物品具有强烈的排他性支配即占有；擅自拿走其中的物品，哪怕是客人的遗忘物，也要构成盗窃罪。相反地，在乘客将手提包放在公交车的货架上，下车忘记了拿走，司机也没有发现的时候，尽管公交车厢也是一个较为狭小的空间，但该手提包的占有并不自然转归公交车的司机或者公交车公司的责任人。因为，公交车在行驶过程中，客人上下频繁，难以保证放在货架上的物品不被其他人拿走，因此，难以确定公交车司机或者公交车公司的责任人对车内的财物具有排他性的支配关系，所以，该提包属于遗忘物，拿走该提包的行为构成侵占罪而不是盗窃罪。

　 （二）占有的主观要素：占有意思

　 所谓占有意思，就是占有人意识到自己正在占有某物，但不要求达到正在将物据为己有的程度。成立占有是否要求行为人具有占有的意思，历来具有争议。但是，现在肯定说成为主导学说。因为无意识的占有在法律上没有任何意义。如果某人正在控制某物却自己完全没有意识到，如将一件体积较小的物踩在脚下，过了很久却浑然不知，则很难说这种将物踩在自己脚下的实际控制成为了某人的利益。这种情况下，即便其他人采用欺骗手段让其暂时离开，然后趁机将该物拿走，也不能说这种行为对某人实际控制财物的利益造成了侵害。因此，成为占有，占有人必须具有实际上正排他性地控制该物的意思。

　 占有意思是决定被害人是不是在“实际上”支配财物的关键要素，因此，这种意思只有自然人才具有。虽然日本学者大谷实教授说“法人通过其机关的代表人也能对财物进行实际支配”，[12]但既然刑法上的占有是现实的概念，那么，能够进行实际支配的只限于能够根据自己的意思采取行动的自然人，而作为观念存在的法人则不能够进行实际支配。法人的所有物，应当看作为被法人的代表人为了法人利益而占有。由于占有意思不是发生法律效果的意思表示，而仅仅是在事实上支配财物的愿望，因此，只要是自然人，即便不具有民法上的意思表示能力（意思能力）或者不具有承担民事或者刑事上的责任能力（责任能力）的幼儿、精神病人，在通常情况下，也具有这种意思。拿走幼儿或者精神病人手中的财物的行为，同样可以构成盗窃罪。当然，刚刚生下不久，缺乏意思能力的初生儿或者完全不具有意思能力的精神病人，由于在事实上不可能具有取得或者放弃财物的能力，因此，不能说具有占有的意思。欺骗这些人，拿走其手中财物的行为，不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。

　 占有意思不要求必须是对各个财物的具体个别的支配意思，只要是抽象的、概括的意思就够了。因此，对于放置在与公众隔离的单位内部或者个人活动场所，如单位院墙之内、办公楼内、私家住宅或者院落之内这种排他性较强的地方的财物，即便主人暂时忘记了所放位置，或者正处于专心读书状态，没有意识到物体自身所在位置的场合，也能说具有占有的意思。

　 占有意思并不要求占有者持续不断地显示，只要占有人没有明确地表示放弃该物的意思，就可以认定其具有潜在的占有意思。因此，在火车上的乘客因为过于疲惫而睡着，其放在行李架上的提包处于无人看管状态的时候，或者因为交通肇事的被害人倒在地上昏迷不醒，其随身携带的财物散落满地的时候，此时的物主看起来似乎没有控制财物的意思和能力，但也不能说其没有占有意思。其他人在此时偷拿了睡着的乘客放在行李架上的提包，或者捡走交通肇事的被害人散落在地上的财物的时候，就构成盗窃罪，而不是侵占罪。但是，在完全忘记了财物所在的大体位置的情况下，不能说行为人具有占有意思。如由于醉酒而把自行车丢在路上，完全忘记了自行车放在什么地方的时候，由于难以说行为人对其具有潜在的支配意思，所以，对自行车的占有就要被否定。此时，他人拿走该自行车的行为构成侵占罪，而不是盗窃罪。当然，需要说明的是，占有要素当中，最终起决定作用的还是客观的“实际支配或者控制的事实”，占有意思只是起着次要的补充作用而已。在占有支配事实极为强烈的场合，即便占有意思很淡漠，也不妨害占有的成立；相反地，在占有支配事实很微弱的场合，则必须存在积极的占有意思。

　 明确以上道理，对于我们分析具体案件的性质具有重要意义。如在刘某乘坐出租车时，将前面的乘客忘记在出租车后排座位上的钱包（内有1000美圆现金和500元外汇券）据为己有的案件中，关于刘某行为的性质，学者当中有两种不同观点：一种观点认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是，人们遗忘在车站、饭店、邮局等特定场所的财物具有双重控制关系，一是财物所有人的控制，二是特定场所有关人员的控制。即在财物所有人对财物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员（如门卫、保安人员等）便是财物的新的持有、控制人。据此，上述出租车中的钱包应当视为在车主的控制之下，刘某将他人控制之下的钱包秘密据为己有，当然就要以盗窃定性了。[13]相反地，另一种观点认为，刘某的行为应当认定为侵占罪。理由是，控制、持有关系的成立，应坚持主客观相统一的认定标准，只有特定场所的有关人员以持有、支配意识控制他人遗忘物的，才能形成新的支配关系。上例中的他人钱包，因出租车司机尚未发现它被遗忘在车的后座上，故对其不具有持有、控制意识，不应认定为已经被车主控制。拾得者的侵吞行为不是盗窃，而应当认定为侵占罪。[14]

　 从本文所主张的占有说的立场来看，上述后一种观点即侵占罪说较为妥当。尽管前面说过，一定条件下遗忘物的占有可以转归第三人，但是这种转归是附条件的：一是客观条件，即财物的性质和该场所的封闭情况。尽管出租车车厢是一个狭小的空间，车内的物品极有可能转归出租车司机占有，但是，毕竟出租车是一种公共交通工具，客人来往频繁，通常是一个客人下车之后，另一个客人上车，出租车司机也不会在每个客人下车之后对座位检查一遍，看看客人有没有遗落下物品，将该物转为自己占有。同时，钱包之类的体积较小的物品，只要被人拿在手上，就可以说被人所实际控制。这种场合下，说出租车司机对车上客人遗忘的物品有实际控制恐怕是很困难的。即便说有，也只能说是一种很微弱的控制。二是主观条件，即该场所的管理人是不是意识到了该财物的存在。即便某人脚下踩到了某物品，但其自己没有意识到的场合，也不能说其占有了该物品。上述例子当中，就出租车司机而言，恰好就是这种情况。尽管钱包被客人忘在了他的车上，但其完全没有意识到。既然没有占有的意识，怎么能说出租车司机占有了该钱包呢？因此，上述案例当中，被客人遗落在出租车上的钱包属于没有被任何人占有的遗忘物。刘某将其拾走的行为，应当构成侵占罪，而不是盗窃罪。

　 三、占有的归属

　 所谓占有的归属，就是财物的占有归属于谁的问题。通常来说，控制、支配财物的主体都是单一的，其归属一目了然，但是在数人共同控制、支配某个财物的场合，其归属该如何认定则存在一定困难。特别是在共同占有人之间具有对等关系、上下主从关系以及代为保管他人包装物关系的场合尤其如此。

　 （一）对等关系人之间的占有

　 所谓对等关系人之间的占有，就是数人共同占有某一财物，这些人在财物的占有上处于对等关系的场合。如同居一屋的甲、乙两人对半出资，购买一笔记本电脑共同使用，甲趁乙不在的时候，将该笔记本电脑偷偷拿走卖掉就是这种情况。这种场合下经常出现的问题是，共同占有人中的一方趁另一方不在的时候，将该共同占有的财物擅自处理掉，该如何处理？对此，我国刑法理论上有两种完全相反的对立观点：一种观点认为，对于共有财产的使用、处分，应经全体共有人的同意，未经他人同意而擅自窃取、盗卖共有财物的，等于盗窃他人财物。[15]相反地，另一种观点则认为，在对等、平行者之间成立共同控制关系，其中一方避开另一方实施非法占有财物的行为，就是将对方交给自己占有的财物侵吞了，这无疑是侵占而不是盗窃。[16]之所以出现上述观点上的分歧，主要是对行为人所侵害的共同占有财产的对象具有不同理解。主张侵占罪的人认为，共同占有的财物当中，存在行为人自己所具有的那一份，如果认定为盗窃罪，势必否定盗卖者参与共同控制财物的客观事实。相反地，主张盗窃罪的人认为，盗卖共同占有财物的一方实际上是秘密窃取了不属于自己的那一部分财产。

　 应当说，上述两种观点都有道理，但也存在明显的不足。就上述举例而言，甲趁乙不在的时候，将该笔记本电脑偷偷拿走卖掉的场合，一方面，由于对共同共有财产的处分必须经过全体共有人的同意，未经他人同意而擅自窃取、盗卖共有物的，等于盗窃他人财物，因此，甲擅自处理笔记本电脑的行为，侵害了乙的占有，构成盗窃罪；另一方面，甲的行为当中，也有处理自己占有的电脑的性质，所以，也能成立侵占罪，二者之间是想象竞合的关系。但由于盗窃罪和侵占罪之中，盗窃罪属于重罪，因此，按照对想象竞合犯从一重处罚的处理原则，以上行为最终还是要成立盗窃罪。从此意义上讲，在数人处于平等关系，出于共同占有的意思，相互配合、相互协作，共同对财物进行支配，互不排除对方对财物进行实质性支配的场合，一方违反他方的意思，排除他方对财物的占有的场合，成立盗窃，前述第一种观点妥当。顺便说一下，盗窃的数额，应当是对方所应当占有的份额。比如说，上述笔记本电脑总价款两万元，甲、乙各自出资一万元的话，则甲的盗窃数额为一万元。

　 （二）具有上下主从关系的占有

　 所谓具有上下主从关系的占有，就是存在雇主和雇工、店主和店员之类的、具有上下主从关系的数个人参与对同一财物的控制或者支配的特殊场合。司法实践当中经常发生的雇工盗窃雇主、店员盗窃店主财产的案件就和这种占有形式的认定有关。对雇工盗窃雇主、店员盗窃店主财产的案件该如何处理，看法不一。有的认为，员工在被雇佣期间，采用秘密手段非法占有雇主的财产，实为利用工作之便秘密窃取他人财物，该类行为在性质上显然属于盗窃，构成盗窃罪；有的认为，这些案件的行为人因为雇佣关系的存在，而在事实上代为保管雇主的财产，雇工对雇主的财产在雇主的指导下负有一定管理职责。雇工秘密占有其事实上已经合法持有的财物，在性质上属于侵占，应当构成侵占罪。[17]

　 在学术界，有学者认为：“刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有；下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。”[18]笔者原则上同意上述观点。侵占罪的法定刑之所以比盗窃罪轻，就是因为盗窃罪是对他人财物的“他人占有”进行积极侵害的犯罪，与此相对，侵占罪是基于信赖关系，在他人财物转移给自己占有之后，自己禁不住诱惑而将该财物侵吞的行为，因此，盗窃罪中的占有作为侵害对象，其排他性支配成为问题；相反地，侵占罪中的占有是基于委托信任关系的占有，其中，具有滥用可能的支配力成为问题。所以，在判断占有的归属的时候，委托人和受托人之间的信赖关系的程度、强弱实质上成为重要的判断标准。只是，这种观点在如何判断某具体个人是否属于“下位者”的问题上语焉不详，需要进一步分析。

　 那么，如何判断受雇佣的店员是否属于上下主从关系中的“下位者”即“占有辅助人”呢？对此，不能一概而论，必须综合考虑该店员在商店中的地位、权限等。具体来说，如同为店员，其中又有地位上的差别，有的是对包括商品在内的店内事务具有相当的管理权限的经理人员，而有的仅仅是一般临时工，这种地位的不同，使得他们之间和店主之间的信赖关系也不一致。有的情况下，上位者的占有当中，包含有对下位者的监督内容在内。即上位者对财物在控制、支配的同时，也对帮助其保管财物的下位者进行监督，防止其毁坏或者侵吞财物。下位者虽然也接触财物，但其只是按照上位者的占有意思以及指令行事，在上位者的监督之下辅助管理财物而已，其本人对财物没有处分权，属于上位者占有财物的手段，称不上是财物的占有者。这时候，如果下位者排除了上位者的占有，取得了财物，就要构成盗窃罪。相反地，有些情况下，上位者的占有是由下位者代为进行的，如商店分店的店长替老板管理财物就是这种情况。这种场合，由于下位者对于所管理的财物具有一定限度的处分权限，而且在其授权范围之内，对于所管理的财物具有处分意思，因此，可以说其属于受托管理财物的人。这种场合下，下位者擅自处分财物的话，就是将自己代为管理的财物据为己有，要构成侵占罪（也可能构成职务侵占罪）。

　 （三）包装物的占有

　 实践中，受托保管或者搬运他人的已经被封口或者上锁的包装物的人，乘机将该财物据为己有，或者擅自打开包装袋，将其中的财物抽出据为己有的话，应当如何处理？对此，理论界一直存在争议。有的认为构成侵占罪，[19]有的认为构成盗窃罪。[20]

　 这种争论的背后，实际上存在着该包装物的占有到底属于委托人还是受托人之争的对立。主张定盗窃罪的人认为，既然财物被封口包装起来，则不管包装物本身还是其中的内容都属于委托人占有，因此，占有包装物本身或者占有其中的内容的行为，都构成盗窃罪（委托人占有说）；相反地，主张定侵占罪的人认为，既然包装物和与其成为一体的委托物已经与委托者分离，转由受托人掌管控制，则不管包装物整体还是内容都属于受托人占有，因此，受托人擅自将上述物品据为己有的行为构成侵占罪（受托人占有说）。与上述观点不同的区别说则认为，包装物的整体归受托人占有，而其中的内容仍然属于委托人占有，即将包装物整体和内容物分别开来看待。按照这种观点，受托人将整个包装物整体据为己有的话就要构成侵占罪，而将其中的内容据为己有的话则构成盗窃罪（区别说）。[21]

　 之所以在委托包装物的占有问题上出现对立，是因为各个学说在重视占有的物理方面还是重视占有的社会、规范方面出现了分歧。一方面，如果说盗窃罪中的占有是作为侵害对象的占有，其内容是对财物的事实上的支配，有无占有，主要是看是否物理地、现实地支配了财物的话，那么，就会得出结论说，既然包装物整体都在受托人的手中，则包装物自身就不用说了，连包装物中的内容即财物自身也要受受托人支配，这是最直截了当的理解。另外，就委托的宗旨而言，也是请对方代为保管或者投送内容物，因此，毫无疑问地会得出受托人占有内容物的结论来。这大约是主张受托人占有说的最基本原因。但是，这种观点的弊端是显而易见的。既然委托人对所委托的包装物进行封口、上锁，则意味着受托人只是按照约定方式对包装物整体进行保管，对其中的内容则不得任意处置。既然如此，如何能说受托人对包装物中的财物自身具有占有呢？另一方面，占有不仅仅是物理上加以支配，还要为社会一般观念所认可。从规范的、社会的角度来看，委托人对寄存财物封口、上锁的事实，对于判断占有的归属具有重要意义。就是说，封口、上锁的事实，表明了禁止受托人利用其中的内容物的意思，委托人的封口和上锁，表示其对其中的内容留有现实支配的余地，该占有仍然在于委托人，封口、上锁可以说是防止受托人对内容物的占有进行侵害的手段、装置，因此，可以说包装物整体的占有属于委托人自身，而不是受托人。这就是委托人占有说的考虑。但是，委托人占有说的问题在于，其片面强调包装物在法律上的特殊性而忽视了受托人实际掌握财物的事实。毕竟包装物已经交给受托人管理，财物已经与委托人相分离，则委托人不可能撇开受托人而成为独立的占有人。

　 与上述两种学说相对，在区别说看来，既然受托人现实地支配了包装物整体，那么，就包装物整体而言，其占有属于受托人，但是，考虑到委托人又对包装物实施了封口、上锁等禁止他人使用其中的内容物的措施，因此，可以说委托人和受托人之间并不具有作为成立侵占罪的基础的高度信任关系；换言之，对包装物中的内容物的占有，依然保留在委托人手中。可见，区别说是将占有的物理性和社会性、规范性加以调和的见解，但是，区别说的理解遭到了以下批判：即整体是由部分组成的，把组成整体的所有部分都抽掉了，那么，整体就成为虚幻的东西。就被包装物而言，如果内容物属委托者占有，剩下的就只是作为外壳的包装物，其属于受托人占有，但这种占有没有什么意义；再说，按照区别说处理案件，还会产生处罚不平衡的问题。因为，侵占罪的法定刑比盗窃罪低，如果取得被包装物的整体构成侵占罪，抽取其内容物的场合构成盗窃罪，就意味着侵害程度严重者反而比侵占程度轻者处罚更轻，其不合理性由此可见一斑。[22]

　 本文认为，既然重视对包装物上锁、封口的事实，就应当说对包装之内的内容即财物的实际上支配仍然保留在委托人手中，而受托人仅仅是一种手段；但物极必反，如果说整个包装物的实际支配都仍然保留在受托人手中，则会将占有概念抽象化、观念化。从此意义上讲，区别说还是有一定道理的，问题是其所存在的刑法不平衡的问题。对此，可以这样考虑，即包装物之内的内容即财物为委托人占有，而包装物本身则为受托人单独占有，因此，在受托人侵吞整个包装物整体的时候，就是对作为内容的财物的盗窃和对包装物的侵占，后者为前者所吸收，二者之间成立想象竞合的关系。这样，就既可以继承区别说的基本宗旨，也可以避免所引起的处罚不平衡的弊端。

　 我国现行司法解释没有涉及包装物的处理问题，但现行刑法分则的有关条文则与此有关。《刑法》第253条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪处罚”。也就是说，破坏邮件本身的，构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪；但是，盗窃邮件内的财物的，构成盗窃罪。由此可见，我国刑法也是采取了“对包装物中的内容物的占有，依然保留在委托人手中”的区别说的立场。只是，对于将整个邮件本身（包括其中的财物在内）都据为己有的该怎么处理，则没有进一步的明确规定而已。

　 有关包装物案件的处理也是司法实践中非常棘手的问题。如公交车司机甲，采用偷配钥匙的方法，数次打开公交公司已经加锁封闭的无人售票之投币箱，获取营运款6千余元。对司机甲的行为该如何处理一直有争议。就本文的观点来看，应当说，司机甲的行为构成盗窃罪。因为，投币箱已经被公交公司上锁密封，就表明对其中的财物而言，其占有属于公交公司，而不是公交车司机。因此，其采用偷配钥匙的方式获取其中财物的行为，属于破坏他人对财物的占有而据为己有的盗窃行为。当然，在这个案件中，如果公交公司将投币箱的钥匙交给了甲，则就是相当于将对投币箱中的财物的保管事实上也交与了甲，此时，他就对其中的财物具有了事实上的支配和控制，这时候，行为人占有其中财物的，只能构成侵占之类的犯罪，而不能构成盗窃罪。还有一种可能就是，甲将规定在汽车上的投币箱整个卸下拿走。这时候，行为人的行为仍然构成盗窃罪。因为，前面已经说过，在受托人将装有财物的整个包装物占有己有的时候，就包装物整体而言，成立侵占罪，而就其中的内容物而言，成立盗窃罪，二者之间是观念竞合的关系。

　 四、死者的占有

　 作为占有的成立要素之一，就是占有人对财物具有占有意思，死者没有意思能力，因此，死者对财物不能具有占有，这是根据占有的成立条件所得出的必然结论。但是，如果说死者没有占有，那么，杀死占有人之后获取其财物的行为就不成立抢劫罪，而只能成立故意杀人罪和侵占罪了，这实际上是否定了存在以杀人为手段的抢劫罪的可能，与人们有关抢劫犯罪的一般观念相去甚远，也与各国现行刑法规定有抢劫杀人罪的现状不符。因此，如何看待死者的占有就有讨论的必要。关于这个问题，可以分为以下三种场合加以讨论：一是出于获取财物的意思而杀人，之后取得其财物的场合；二是将被害人杀死之后，产生取财意思而拿走财物的场合；三是与杀人无关的第三人获得死者财物的场合。

　 （一）出于夺取财物的意思而杀人，之后取得财物的场合

　 如果说死者没有占有的话，那么，一开始就是出于强取财物的意思而杀害被害人，之后夺取财物的场合，似乎就不成立抢劫罪了。但是，我国刑法学的通说认为，出于劫取财物的目的而故意杀人的场合，只能认定为抢劫罪。[23]同时，有关司法解释也认为，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。[24]那么，对于上述通说以及司法解释的规定，该如何进行理解？

　 对此，一般学说是这样说明的，即如果行为人是出于非法占有公私财物的目的，杀人行为是他当场劫取财物的一种手段的情况下，杀人行为成为抢劫罪中的构成要件，因此，只能认定为抢劫罪。[25]上述解释固然说明了此种场合下的杀人行为的性质，但是，并没有说明被害人死亡之后，为何还能具有占有。毕竟抢劫罪是一种破坏他人占有的财产犯罪。如果说死者没有占有的话，则行为人从已经死亡的被害人那里获取财物的行为，只能看作为将处于无人占有状态的财物据为己有的行为，构成侵占罪，而不是盗窃罪。这种结论显然和上述通说理解以及司法解释相悖。

　 笔者认为，即便从死者没有占有的立场出发，也能得出抢劫杀人的场合，仅只成立抢劫罪一罪的结论来，只是在说理上要做必要的调整，不能因循我国目前的通说理解。实际上，在以杀人为手段进行抢劫的场合，该杀人行为具有双重性质：一方面，其属于剥夺他人生命的手段；但另一方面，其属于侵害他人占有的手段。由于人在死去的瞬间，其对财物的占有也归于消失，因此，行为人开始着手杀人，也表示其开始破坏被害人的占有。之后，被害人由于死亡而丧失占有，行为人通过杀害他人而获得了对他人财物的占有，完成了一个完整的财产犯罪所必要的全部要素。由于这些行为本是一体发生的，因此，可以作为一个抢劫杀人行为加以评价，认定为抢劫罪（既遂）。

　 问题是，杀害被害人之后获取财物的行为，是否一律都构成抢劫罪？如行为人出于获取财物的意思而在被害人的办公室将其杀死，之后当场将被害人的钱包等等随身物品拿走。半年之后，又回到该办公室，将被害人生前所有，现在为被害人的妻子所保管的股票、国债等偷走的场合，对于行为人事后占有股票、国债等的行为是不是也一并要认定为抢劫罪？本文认为，上述案件中，对于行为人当场拿走钱包等随身物品的行为可以认定为抢劫罪，但事后获取股票、国债等的行为则不能认定为抢劫罪。因为，即便说杀人取财的行为可以成为抢劫罪，但其也必须符合抢劫罪的一般特征。就抢劫罪而言。其成立以暴力手段行为和取财行为“当场”进行为条件，即以暴力、胁迫等为手段制服被害人之后，“当场”劫取财物。这种“当场”的要求，意味着杀人行为和取财行为之间必须具有时间、空间以及主观意思上的强烈联系，否则就不能构成本罪。上述案例中，尽管行为人是在杀害被害人的场所即办公室取得股票、国债等，在空间上和杀人行为具有同一性，但是，时间上则有较大出入，即在半年之后，这显然难以满足抢劫罪中“当场”的要件。

　 如此说来，杀人取财行为成立抢劫罪必须满足以下条件：(1)为杀人行为所包含的侵害占有行为和后续的取财行为实质上指向同一法益；(2）杀人行为和取财行为在时间、场所上非常接近，具有极强的客观联系；(3)杀人行为和取财行为为夺取财物的主观意思所支配，并且贯穿始终。按照这种观点，实践中常见的“图财害命”即为图财先杀人，事后再伺机谋取财物（包括动产和不动产）的场合，因为杀人行为和取财行为不具有时空上的客观关联性，因此，不能成立抢劫罪，而只能成立杀人罪和侵占罪。

　 （二）将被害人杀死之后，产生夺取财物意思的场合

　 在致人死亡之后，产生夺取被害人生前所持有的财物的意思，并付之于实施的场合，成立什么罪，理论上具有争议。我国刑法学的通说认为，基于故意杀人的目的，杀人后见财起意，拿走数额较大的财物的，构成故意杀人罪与盗窃罪。[26]即将杀死被害人之后，临时起意取财的行为认定为盗窃罪。司法解释也是主张这种观点。[27]其理由不详。曾经有观点认为，“出于其他目的杀害他人后，产生窃取财物的故意的，由于他人死亡后其继承人便占有该财物，仍然属于窃取他人占有的财物”，因而构成盗窃罪（继承人占有说）。[28]另外，日本的通说和判例也主张该种行为构成盗窃罪。其理由，正如大塚仁教授所说：“被害人生前的占有，在和使被害人死亡的犯人的关系上，只要和被害人的死亡之间在时间、场所上接近，并且值得刑法保护，那么，对犯人利用被害人之死而夺取其财物的一连串行为就要进行整体评价，认为该夺取行为构成盗窃罪”（整体考察说）。[29]与此相对，也有少数学说认为，上述行为构成侵占罪。[30]

　 从本文所主张的死者由于没有占有意思因而不具有占有的立场出发，笔者同意上述少数说的观点，认为将被害人杀死之后，产生取财意思而拿走财物的场合应当构成侵占罪。理由如下：继承人占有说存在明显的缺陷。该说认为，被害人对财物的占有在被害人死亡时就转移给了继承人，因此，拿走被害人的财物实际上是侵害了继承人的占有。但是，这种理解有过分拘泥于民法占有概念的嫌疑，而没有注意到刑法占有的特点。实际上，在被继承人即被害人死亡之后，只要其财物尚未进行事实上的转移，被其继承人所实际控制和支配，就不能说继承人支配和占有了该财物，因此，说拿走死者财物的行为侵害了其继承人的占有的观点过于牵强。日本的整体考察说主张，当杀人行为和取财行为在时间、场所上接近，而且，行为人具有利用侵害占有结果的意思的场合，可以将侵害占有行为和取得财物行为整体上评价为一个盗窃行为。笔者认为，整体考察说值得商榷。

　 整体考察说在以下三个方面存在难以解决的问题：(1)对被害人的生前占有在死后进行保护——即便是在时间、场所上接近的范围之内—于理无据。本来，在死后对人生前的占有进行侵害，不仅在物理上不可能，即便在法律上也难以认可这一点。一定要这样理解的话，就只能说该观点实质上是肯定了死者的占有。尽管如此，整体考察说仍然以侵害占有行为（致死行为）和取得财物行为（死后取得）就是一个窃取行为为根据来认可这一点。但是，将先行的侵害占有行为和后行的取财行为评价为一个窃取行为，两者之间除了要在时间、场所上接近之外，还要求行为人在实施上述两个行为时具有侵害财物的占有并取得该占有的认识（盗窃故意）。可是，在侵害占有行为完成之后，如何能再对该侵害占有行为加以利用呢？即便说在事后，行为人具有利用侵害占有结果的意思，但也不能以此为根据，对侵害占有时并不存在的侵害占有故意进行补充，说在致人死亡时就具有盗窃故意。因此，将侵害占有、取得占有的一连串的行为评价为一个盗窃行为存在明显的困难。另外，如果说客观上有侵害占有行为，事后有利用该行为结果意思的场合，即便没有侵害占有的故意也成立盗窃罪的话，到不如说成立抢劫罪更为彻底一些。因为，将这种理解贯彻到底的话，就会得出只要客观上具有抑制反抗程度的暴力、胁迫，行为人事后具有对该暴力、胁迫加以利用的意思的话，即便行为人当初没有抢劫的故意，也应当被认定为抢劫罪的结论。但是，主张整体考察说的学者没有这样主张，而只是认可成立盗窃罪。可见，这种观点自身也存在逻辑上的漏洞。(2)整体考察说主张，在时间、空间上与被害人之死接近的范围内，被害人生前的占有受刑法保护，但是，什么样的场合下可以说具有时间、场所上的接近并不一定明确。如在日本判例当中，既有将杀害被害人9小时之后到被害人家中盗取财物的行为认定为侵占罪的例子，[31]也有将杀害被害人3到86小时之后到被害人的家中取得财物的行为认定为盗窃罪的情形。[32]这样，以时空上接近为基准非常不明确，从罪刑法定原则的角度来看存在明显的问题。(3)整体考察说主张，犯人本人从死者那里取财的场合和第三人从死者那里取财的情形不同，被害人生前的占有，在相对于杀死被害人的犯人的关系上，应当用盗窃罪加以保护，而在和第三者的关系上则不必如此，用侵占脱离占有物罪加以保护就足够了。尽管在客观事实状态上完全相同，但是，被害人的占有则根据取财的对方的不同，有时存在，有时不存在，这似乎和占有的客观属性不符。并且，本人取财和第三人取财之间是不是具有将有时候有占有、有时候没有占有区别开来的实质性因素也是问题。在犯人本人夺取财物的场合，犯人动手杀人之后又夺取被害人财物，可以说该行为的当罚性很高，但是，提高这种行为的当罚性的负面评价，应当说基本上已经被杀人罪评价殆尽，而没有必要在后面的取财行为中再加以考虑。(4)从抢劫罪中的手段行为和取财行为必须一体考察的立场来看，临时起意取财的行为也不应当成立盗窃罪。确实，在行为人杀害被害人之后临时起意，将被害人的财物占为己有的场合，行为人的侵害占有行为和取得占有行为客观上看都是指向被害人的财物，可以说具有侵害法益的同一性；同时，侵害占有行为和取得占有行为是在同一场所实施的，并且二者前后相接，具有时间、场所上的接近性，也能说具有因果关系。问题是，侵害占有行为和取得占有行为之间，是不是具有主观联系（主观关联性）？对此，尽管盗窃罪说主张，在取得占有行为的阶段，既然具有积极利用先前的杀害行为所引起的侵害占有状态的意思，那么，就可以说取得占有和侵害占有之间具有主观联系。但是，盗窃罪是破坏他人占有的犯罪，行为人在开始实施破坏他人占有的时候，就必须具有破坏他人占有、将该占有转为己有的认识即故意。而在杀害被害人之后临时起意获取他人财物的场合，尽管侵害占有行为（杀害行为）在客观上符合盗窃未遂罪的构成要件，但既然行为人在侵害占有行为阶段并没有侵害占有的认识即故意，那么，就不能说这种破坏他人占有的行为和其后的据为己有的行为是根据夺取财物的意思而贯穿在一起的行为，换言之，行为人的上述两个行为之间不具有主观联系，不能评价为一个盗窃行为。

　 因此，主张从整体考察的角度出发，将被害人杀死之后，产生取财意思而拿走财物的场合考虑为盗窃罪的观点也是站不住脚的。倒不如从死者没有占有的本来立场出发，将上述行为认定为侵占罪，免得在理论上增加很多不必要的麻烦。

　 （三）无关的第三人获得死者财物的场合

　 与加害行为无关的第三人，在他人死亡之后，拿走其生前所占有的财物的场合该如何处理？也有见解上的分歧。从肯定死者占有的立场出发，上述行为应当成立盗窃罪，但是，从否定死者占有的立场出发，应当成立侵占罪，这在学说上是没有什么争议的。因为，取财行为由与杀人行为完全无关的第三人实施的场合，可以说取财行为和杀人行为无关，二者之间不存在相互利用的关系，不能视为一体。因此，这个问题的处理，归根结底，取决于对死者占有的理解。从本文的立场来看，上述行为当然要构成侵占罪。

　 五、存款的占有

　 （一）问题的提起

　 在刑法上，之所以要将存款的占有作为一个问题单独提出来，主要是因为两个现实案例引起了笔者的注意，一个是广州的“许霆案”，另一个是云南的“何鹏案”。

　 关于“许霆案”，其大体经过是这样的：2006年4月21日晚上10时许，许霆来到广州天河区黄浦大道某银行的ATM取款机取款。结果许霆发现，取出人民币1千元后，银行卡账户里只被扣1元；许霆随后先后取款多达171笔，合计人民币17.5万元。2007年4月24日，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。一年后，许霆在陕西宝鸡火车站被逮捕归案。2007年11月29日，广州市中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。许霆案经媒体报道之后，在社会引起广泛的争议和关注。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日，广州市中院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM取款机上取出的17.3826万元，许霆不服判决提起上诉。5月22日下午，广东省高级法院就备受关注的“许霆案”进行宣判，终审驳回上诉，维持原判。

　 关于“何鹏案”,2003年1月7日的《中国商报》的相关报道中是这样描述的：2001年3月2日，就读于云南省某公安专科学校的何鹏持账面余额仅有人民币10元的农行金穗储蓄卡，来到附近的一台建行ATM自动柜员机上查询家里的生活费是否到账。让他吃惊的是，自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多“0”，足足有百万元之多！于是，何鹏先尝试取款100元，成功后，两天内分别从9个ATM机上取款221次计42.97万元。曲靖市中级人民法院认为，被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了人民币42.97万元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，遂于2002年7月12日判处何鹏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。这个案件本来在数年之前已经被审结并交付执行，但是，在广州“许霆案”掀起了轩然大波之后，本案重新引起了人们的注意。

　 与广州“许霆案”不同的是，在“何鹏案”中，何鹏在取款之前，账户里是显示有百万元巨款的，并不是判决认定的只有10元，而许霆在取款前其账户内却只有170多元。但法院以被告人“从自动柜员机里窃取了银行的人民币”为由，认定其行为构成盗窃罪。

　 在上述案件当中，认定许霆和何鹏取款行为性质的关键是，银行存款的占有到底归属于谁。如果说归属于银行的话，那么，认定他们的行为构成盗窃罪倒也无可厚非，但是，如果说归属于客户的话，那么，上述案件就只能认定为侵占罪。因此，存款占有的归属，是解决上述案件的关键。

　 （二）存款人占有说

　 存款的占有归属于谁在我国鲜有讨论，在国外学术界也历来存在争议。在日本，判例和通说观点认为，银行存款属于存款名义人占有。[33]因为，侵占罪中的占有不仅仅是对财物的事实支配，法律支配也包括在内。详言之，盗窃等夺取型犯罪中，被害人的占有具有侵害对象的意义，因此，成立盗窃罪关键是要排除被害人对财物的占有而转归自己占有，因此，被害人在多大程度上对财物具有“排他性支配”成为判断是否成立盗窃罪的关键。与此相对，侵占罪中的占有以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，因此，被害人是否具有“可能被滥用的支配能力”就成为判断是否能够成立侵占罪的关键，其内容比夺取型犯罪的场合要广，不仅对财物具有实际支配的场合，连具有法律上的支配场合的情况也包括在内。即侵占罪中的占有是“事实上或者法律上对物具有支配力的状态”或者“支配可能性”。

　 从具有“可能被滥用的支配”的观点出发，说侵占罪中的占有概念，不仅包括事实上的支配，也包括法律上的支配在内的话，则处于对存款在任何时候都能任意取出状态的存款名义人，对于银行事实上支配的不特定物即金钱，可以说在存款限度之内具有成立侵占罪所必要的法律支配，能够认可其对金钱的占有。[34]因为，存款者和银行之间所形成的、请求银行返还和存款额度相同的现金的权利即存款债权和一般的债权相比，履行的可能性极高，存款者将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出钱来，对存款的自由处分也很容易。按照这种理解，通过银行转账的方式将代为保管的他人存款转入自己或者第三者的账户的场合成立侵占罪；在使用恐吓或者欺骗手段让他人向自己指定的账户汇款的场合，就要构成敲诈勒索罪或者诈骗罪；[35]同样，在错误转账的场合，日本判例认为，正如将错误送达的挂号信据为己有的行为属于侵占脱离占有物罪一样，在错误转账的场合，由于能够认可行为人对金钱（并非基于委托的）的占有，因此，行为人将错误汇款取走的场合，成立侵占脱离占有物罪。[36]

　 （三）银行占有说

　 但是，2003年日本最高法院在审理一起使用自己的现金卡从自动取款机上将别人错误汇入自己账户的现金取走的案件中，认定存款名义人对该错误汇款不具有占有，该汇款的占有归银行；明知自己的账户里有错误汇款进来的场合，收取人有告知银行的义务，其不告知银行这一点，而将上述错误汇款据为己有的话，就要构成诈骗罪[37]。之后，在日本关于错误汇款的占有问题就成为讨论的热点。

　 坚持传统学说的观点依然认为，即便是错误汇入的存款，也归被错误汇入的账户的名义人占有。如曾根威彦教授认为，从认为存款的占有归于存款名义人的立场来看，错误汇入自己账户的金钱，就像被错误投递的邮件一样，不是因为受委托，而是因为偶然的原因归于自己占有的物品，因此，将上述金钱取出据为己有的行为，构成侵占脱离占有物罪。[38]同时，林干人教授也认为，被取出的汇款，虽说事实上归银行占有，但是，进入自己账户的金钱，只要处于任何时候都能被取出的状态，就应当说，银行对存款名义人的支配能力很弱，这种场合下，认为行为人的取款行为成立盗窃罪并不妥当。[39]

　 相反地，另一种观点则认为，错误汇款属于银行占有。如大谷实教授认为：确实，存款的名义人履行一定手续的话，是可以将存款取回的，因此，在法律上看，存款名义人对错误存款似乎具有支配力量。但是，邮局或者银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出，而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款，因此，存款的事实上、法律上的支配效力还是在银行、邮局手中。[40]同时，前田雅英教授也认为，在被错误转账的时候，不能说该汇款已经处于存款名义人的占有之下，该存款仍然处于银行的占有之下。[41]西田典之教授也认为，对于错误汇入的现金，银行账户的名义人即行为人并不存在“事实上支配该现金的事实”，倒不如说，支店长对于该金钱具有事实上的占有。因此，行为人用现金卡取出钱来的行为，是违反支店长的意思，侵害了其占有，构成盗窃罪；在银行窗口取出该金钱的场合，则要构成诈骗罪；如果行为人利用ATM机将该款项转入其他人的账户的话，则构成使用电子计算机诈骗罪。[42]

　 （四）本文的观点

　 本文认为，存款的占有属于存款的名义人，这一点即便对错误转账的银行存款也适用。无论是在我国还是在外国，侵占罪和盗窃罪等都是属于将他人财产据为己有的侵犯财产的犯罪，只是其二者之间在法定刑上存在极大的差别而已，即前者处罚较轻，而后者处罚较重。为什么会有这种法定刑上的差别呢？主要是因为，在盗窃罪等的场合，行为人获得财物必须通过两个环节：一是违反占有人的意思而侵害对财物的占有（侵害占有行为）；二是将目的物转移到自己或者第三人的占有之下（获得占有行为）。而侵害占有行为的前提是，财物必须现实地处于他人的控制、支配之下，否则，就不可能存在侵害他人占有的问题。相反地，侵占罪的场合，行为人获得财物只需通过一个环节，即将他人财物由自己占有转为自己所有就可以了，其不需要侵害他人占有这个环节，因为在侵占罪当中，他人财物本来就在自己的占有之下，否则，就不可能构成侵占罪。可见，盗窃等罪和侵占罪的根本区别在于，前者具有侵害占有的行为，而后者当中并不存在这种行为。

　 那么，就银行的存款而言，其占有归属于谁呢？这里必须区分两种情况加以讨论：一种情况是存款已经进入储户的账户之内——不管这种进账是否具有法律上的根据的情形。前述“何鹏案”就属于这种情形；另一种情况是存款没有进入储户的账户之内，只是因为银行的自动取款机出错，所以，储户处于能够获得银行存款的状态。前述“许霆案”就属于这种情形。就后一种情况而言，应当说，存款的占有属于银行这是毫无疑问的。因为，尽管银行没有发现自动取款机上存在的故障，在财物管理上有疏忽，但这种疏忽并不意味着对该财物因此就失去占有，使财物处于无主状态。因为，该存款是放在银行设置的自动取款机之内，属于被银行采取了某种措施加以管理的财物。这种被采取了某种管理措施的状态，意味着银行对该财物具有占有。因此，行为人采用真实、合法手段侵入该机器，在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。

　 问题是前一种情况，即由于银行或者汇款人的差错而使得钱款汇入了其他人的账户，其他人对于该钱款是否占有即实质性控制、支配的问题。本文认为，就储户与在其账户之内金钱的关系来看，一般来说，存在只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款机取出其账上存款额度之内的金钱的关系。特别是在通过自动取款机取款的场合，银行方面几乎没有任何实质性的审查。这就意味着，储户对于其账户内的金钱，是具有实质上的支配和控制的。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已，尽管在形式上看，银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有支配、控制权。如此说来，由于某种原因而进入储户的账户之内、本不属于其所有的财物，对于储户而言属于不当得利，储户必须返还；拒绝返还的场合，一定条件下，构成侵占罪。就前述“何鹏案”而言，尽管案情交代当中没有说明原因何在，但被告人何鹏的银行账户中，“自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多‘0’，足足有百万元之多”，这是千真万确的。对于这“百万元之多”的财物，何鹏处于“想取的话，随时都可以取走”的实际支配状态，因此，属于其占有的财物。从此意义上讲，何鹏将自己不意占有的他人财物据为己有，应当构成侵占罪，而不可能构成盗窃罪。主张构成盗窃罪的观点，忽视了何鹏对于其银行账户当中的财物具有实际支配的事实。

　 日本学说之所以主张即便是错误汇款其占有仍然属于银行，主要是从错误转账不能形成合法的存款债权，储户对于该错误转入的汇款取出的正当权限。这一点，从民法的角度来看，是难以具有充分理由的。日本最高法院在1996年的民事判决当中，对于错误转账有如下判断：“即便是汇款人的错误转账，但转账自身还是有效的，在被转账人即设存款账户的人方面，对该银行而言，有效地取得存款债权。成为汇款人和收取人之间的转账原因的法律原因即便完全不存在，但汇款人对于收取人也仅仅是能够获得返还同额的不当得利请求权而已，并不具有制止存款债权让渡的权利。”[43]按照这种民事判决的理解，对于该错误转账，收取人和银行之间形成该转账额度的存款债权。因此，收取人即便将该错误转入的汇款取出，其也属于合法取款，和银行之间没有任何问题，仅只和错误转入人之间形成不当得利的问题而已。[44]

【注释】
[1]就笔者在检察部门挂职的司法实践经验来看，有关财产犯罪的诸多争论，很大程度上就是由于财产的占有归属不明而引起的。
[2]［日］我妻荣编：《新编新法律学词典》（中文版）中国政法大学出版社1991年版，第592页。
[3]杨立新：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2007年版，第359页。
[4]王利明：《物权法研究》（修订版），下卷，中国人民大学出版社2007年版，第701页。
[5]于海涌、丁南主编：《物权法》（第三版），中山大学出版社2007年版，第309页。
[6]前引[4]，第705-706页。
[7]前引[3]，第363页。
[8]转引自童伟华：《论日本刑法中的占有》，载《太平洋学报》2007年第1期，第13页。
[9]前引[4]，第703页以下。
[10][日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第187页。
[11]成华：《工作中非法占有他人财物应定何罪？》，载《中国检察官》2008年第2期，第62页。
[12]前引[10]，第190页。
[13]陈兴良：《非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第180页。
[14]黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第29负页。
[15]高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第584页。
[16]刘明祥：《论刑法中的占有》，载《法商研究》2000年第3期，第38页；前引[14]，第258页。
[17]参见冯英菊：《为雇主看管财物是否属于“代为保管”》，载《人民检察》2001年第10期，第42页。
[18]张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第725-726页。但是，也有人提出了不同意见，认为把在共同占有的场合，下位者避开上位者拿走财物的行为定性为盗窃罪并不妥当。因为，下位者也是财物的占有者，他拿走自己所占有的财物，谈不上是夺取占有，而应当是侵占。参见前引[16]，第38页。本文认为，这种反对意见是值得商榷的。共同占有一般来说只能在对等关系人之间存在，具有上下主从关系的人之间并不存在共同占有，只能存在一方占有。在店主和店员之类的具有上下主从关系的占有当中，下位者的占有只是一种受支配的辅助占有，称不上是刑法当中的占有。因此，认为下位者也是财物的占有者的理解是不正确的。
[19]前引[16]，第40页。
[20]张君周：《密取封缄委托物内财物行为的定罪》，载《福建公安高等专科学校学报》2003年第5期，第75页以下。
[21]参见前引[10]，第192页；前引[16]，第38页。
[22]前引[16]，第39页。
[23]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第893页。
[24]参见2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》。
[25]前引[23]，第893页。
[26]前引[23]，第893页。
[27]参见2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第八条。
[28]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第773页。要说明的是，张教授现在已经不主张这种观点，而是主张侵占罪说。参见前引[18]，第714页。这里引用上述内容，纯粹是说明历史上曾经有过的一种观点而已。
[29][日]大塚仁：《刑法概说各论》（第3版），有斐阁1996年版，第187页。
[30]前引[18]，第714页。
[31]东京地方法院1962年12月3日《判例时报》第323号，第32页。
[32]东京高等法院1964年6月8日《高等法院刑事判例集》第17卷第5号，第446页。
[33]参见前引[10]，第271页。
[34][日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第275页。
[35]浦和地方法院1992年4月24日《判例时报》第1437号，第151页。
[36]东京地方法院1972年10月19日《研修》第337号，第69页。
[37]日本最高法院2003年3月12日《刑事判例集》第57卷第3号，第322页。
[38][日]曾根威彦：《刑法各论》（第三版补正版），弘文堂2003年版，第172页。
[39][日]林干人：《刑法各论》（第2版），东京大学出版会2007年版，第282页。
[40]前引[10]，第271页。
[41][日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第271页。
[42][日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第178页注释部分。
[43]日本最高法院1996年4月26日《民事判例集》第50卷第5号，第1267页。
[44]但是，对于上述日本最高法院的民事判决，有刑法学者认为，“该判决着眼于在银行答应了退还请求的情况下，对此该如何救济，而不是在刑法上正面肯定本来没有权限的收取人的所谓存款债权”。参见前引[42]。但是，在随后的有关判例当中，日本最高法院也明确指出，对错误汇款进行更正，必须具有收取错误汇款人的同意。参见日本最高法院2003年3月12日《刑事判例集》第57卷第3号第322页。这实际上也从刑法学的角度承认了该存款债权的存在。
黎 宏
作者简介：清华大学法学院教授。
文章来源：《中国法学》2009年第1期。