教唆行为：共犯行为抑或实行行为？

　　【内容提要】教唆行为的定位问题不仅关涉教唆者的定罪量刑，也关涉共犯体系的发展与完善。传统的教唆行为共犯性理论在共同犯罪的构成要件判断、立法协调性及司法裁定的妥当性等方面，都存在解释论上的困难。承认教唆行为为具有独立构成的实行行为符合正犯行为的判断标准，同时也能有效消解教唆行为共犯性语境下的诸多尴尬。
　　【关键词】教唆行为 共犯体系 共犯行为 实行行为

　　教唆行为是指以授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱等方式教唆他人犯罪的行为。教唆行为的地位问题，是构建教唆犯理论的关键性问题，也是影响共犯理论乃至整个犯罪论体系的基础性问题。
 一、定位之争

　　教唆行为的定位之争，即其在教唆犯罪中所处地位之争。究其实，是教唆行为的从属性与独立性⑴之争。
　　在大陆法系刑法理论中，由于存在犯罪共同说与行为共同说的根本冲突，故而引发了教唆行为具有客观主义语境下从属于正犯行为的从属性地位与教唆行为具有独立征表教唆者主观意志的独立性地位之争，前者即教唆犯从属性说，后者为教唆犯独立性说。两者都坚持了教唆者与被教唆者构成共同犯罪这一立场，因而关于教唆行为的地位之争，是共犯范畴内的从属性与独立性之争。所不同的是，在教唆犯从属性说者看来，教唆犯之所以受到处罚，是因为参与了正犯实施的不法，⑵教唆犯的成立与可罚性，都必须以一定的实行行为即被教唆者实施所教唆犯罪的行为的存在为前提，因而对教唆犯的处罚，基本与附属犯罪的处罚相等。⑶持此观点的学者主要有德国的费尔巴哈、毕克迈耶、迈耶、贝林格、麦兹格，日本的泷川幸辰、平野龙一、大场茂马、小野清一郎等。而共犯独立性说者则认为，“教唆行为在主观上所表现的恶性甚重，在客观上对于法益侵害的发生，也居于发踪指使之地位，为实现预防政策起见，自应承认其独立性”。⑷同时，“由于教唆行为也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也属于实行行为，教唆行为的着手就是实行行为的着手。”⑸教唆者承担刑事责任的根据在于其自身所实施的教唆行为而非被教唆者的犯罪行为。坚持教唆犯独立性说的学者，主要包括意大利的菲利、德国的宾丁、布利、以及日本的牧野英一、木村龟二等。教唆犯的共犯从属性与共犯独立性之争，实质是在肯定教唆行为为共犯行为的基础上，对其地位的进一步界定。“现在，共犯独立性说已经衰退，共犯实行从属性得到普遍支持”，⑹教唆行为具有共犯语境下的共犯行为，成为有力的学说。
　　我国刑法学界关于教唆行为的地位之争，主要围绕教唆行为是共犯行为还是实行行为而展开，包括共犯性语境下的从属性说、独立性说、二重性说与独立构成语境下的实行行为说。（1）共犯行为说。该说认为，在教唆犯罪中，教唆行为因教唆者与被教唆者共同充足所教唆犯罪构成要件而具有共犯性地位。目前的通说坚持了共犯的二重性说，认为教唆犯既具有从属性、又具有独立性，包括抽象的二重性说与具体的二重性说、辨证统一的二重性说与机械的二重性说等观点。⑺坚持教唆犯的从属性与独立性分离说者则认为，教唆犯或者具有从属性，或者具有独立性，而不可能在具有从属性的同时，兼具独立性，因为，“独立性说和从属性说的基本理论表明，对于认定教唆犯的刑事责任，从立论根据、分析方法乃至如何适用刑罚，都是根本不同的；应用到具体案件上，结论有时甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。很难想像，在一部刑法里可以合二为一，或者说具有所谓‘二重性’。”⑻（2）实行行为说。认为应当将教唆犯规定为一种独立的犯罪和罪名，承认教唆行为的实行行为性，并从教唆犯的立法沿革、教唆犯罪的构成要件、传授犯罪方法罪的示例性、以及我国刑法所存在的对共犯中某一行为予以单独定罪的先例等各个方面对之进行了论证。⑼在对共犯性说的反驳中，独立罪名说主要批评了作为通说的二重性说，认为：“二重性说是对独立性说与从属性说的一种调和，而这种调和是一种无原则的调和：第一，1997年刑法第29条第一款只是罪刑相称原则的一次重申，不能说明其具有从属性；第二，二重性在逻辑上是混乱的，这种形式主义划分只能造成理论上的混乱；第三，任何事物在同一方面不可能同时存在对立关系，在同一方面的性质只能是非此即彼，否则，会陷入不可知论；最后，二重性是荒谬的，当被教唆人没犯罪时，教唆犯是具有独立性的，而过一段时间后，被教唆人实施被教唆的犯罪，教唆犯又转而具有从属性，这是令人不能接受的。”⑽


二、教唆行为共犯性之检讨

　　上述争议表明，无论是大陆法系刑法理论中的从属性说，还是我国的二重性说、从属性与独立性分离说，都坚持了教唆行为的共犯性即非独立构成性。立场虽见迥异，但异曲同工。问题在于，教唆行为共犯性的地位确立，是否真的契合了通行的共同犯罪构成要件判断？以此为基点而展开的教唆犯理论，是否能有效弥合立法与司法之需？为此，本文拟从以下几方面予以检讨：
　　检讨之一，以共同犯罪构成要件为视角的思考。认定教唆行为为共犯行为，必得教唆者与被教唆者之间符合构成共同犯罪的要件。但是，从主观方面看，教唆者表现为明知自己的教唆行为会发生被教唆者产生犯罪决意的结果、并且希望或者放任被教唆者产生犯罪决意这种危害结果的发生，⑾而被教唆者则表现为明知实施所教唆犯罪的行为会发生危害社会的结果、并且希望或者放任实施所教唆行为引起危害结果发生的结果出现，其意识因素与意志因素都与前者有所不同。与此同时，教唆者与被教唆者之间只表现为教唆者对被教唆者进行教唆的单向犯意流动，缺少共同犯罪所要求的双向意思联络；从客观方面来看，教唆者表现为以各种方式对他人实施教唆以促成其犯意形成的行为，而被教唆者则表现为实施所教唆的犯罪行为，在教唆内容不确定或者被教唆者实施的是非所教唆犯罪的情况下，两种行为之间缺少共犯行为与实行行为之间的辅助或加担关系。很显然，缺失了主、客观共同要件的教唆者与被教唆者之间，难以担当证明教唆行为为共犯行为的重任。
　　为解决教唆行为的上述理论困境，有论者试图从共犯关系的分类人手，寻求突破。该论者认为，共犯分为横的共犯与纵的共犯两种，教唆犯属于纵的共犯，并且认为这是教唆犯不同于其他共犯之处。⑿但是，教唆行为的共犯性是以作为正犯的被教唆者实施了所教唆犯罪的实行行为为前提的，缺少了被教唆者的实行行为，教唆犯的这种纵向共犯性也就失去了存在的根基，由此，在被教唆者未实施所教唆犯罪的情况下，作为共犯行为的教唆行为因何能够成立只有实行行为才有可能构成的、通说所认为的未遂形态，仍然面临解释论上的困难。
　　检讨之二，以立法的协调性为视角的思考。在刑法典总则中规定教唆犯，几乎已成各国立法之通例，也成为理论上关于教唆犯共犯说的有力立法支持。但是，通观各国刑法典，又几乎无一例外地在分则条款中规定若干种具体的教唆犯罪。我国现行刑法典在第103条第二款规定的煽动分裂国家罪、第105条第二款规定的煽动颠覆国家政权罪等煽动型教唆犯罪，以及在第353条第一款规定的教唆他人吸毒罪等，即是范例。抽象性的总则规定是具体化的分则规定的前提与基础，后者理当在不违背前者所确定的基本原则、原理的情况下予以展开。总则认定为共犯行为而分则又例外性地承认为实行行为的教唆行为立法模式，由于例外地承认了教唆行为在具有依附性的同时、也具有完全独立的地位，因而不能为教唆行为加担于正犯实施的不法而受处罚这一结论提供令人信服的理由。⒀
　　检讨之三，以司法裁量的妥当性为视角的思考。在认定教唆行为为共犯行为的场合，对教唆者进行定罪处罚的直接根据是其所教唆之罪，但是，这一根据本身即存在理论缺陷：
　　其一，在被教唆者未实施犯罪的场合，根据我国刑法第29条第二款规定，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚，通说认为，这是关于教唆未遂的处罚规定。问题在于，作为一种犯罪停止形态，犯罪未遂必须以实行行为的着手为前提，在被教唆者未实施犯罪的情况下，承认教唆未遂，就意味着承认教唆行为的实行行为性，而这与教唆行为共犯性中认为教唆行为非实行性的观点是相悖的。
　　其二，在所教唆之罪与被教唆者实际实施的犯罪超出同一构成要件的场合，以所教唆之罪处罚教唆者有欠妥当。在教唆者教唆甲罪而被教唆者实施乙罪的情况下，如果对教唆者以甲罪加以认定，必然会面临对构成共同犯罪的教唆者与被教唆者以不同罪名加以认定的困惑，对于我国的刑法理论而言，这一点是不可接受的；⒁而如果以乙罪加以认定，由于教唆者同时缺少构成乙罪的主客观要件而有违构成要件判断规则。
　　其三，在以一教唆行为教唆多人实施不具有特定内容的教唆犯罪⒂的场合，如果被教唆者实施了数个具有不同构成要件的犯罪，对教唆者应当如何处罚？根据教唆行为共犯性的立场，教唆者应当同时构成数个犯罪。由于教唆者是基于一个具体罪过实施了教唆行为，与想像竞合犯基于一个犯罪意图支配下的数个罪过的主观表现不同，因而这数个犯罪之间不成立想像竞合，不能以一罪论处；而成立实质竞合，又缺少足够的行为要件。教唆犯面临罪名认定上的困惑。


三、教唆行为实行性之探究

　　承认教唆行为为具有实行性的构成行为，是近年来学界在质疑教唆行为共犯性的妥当性基础上发展起来的一种新说。该说认为，教唆行为是一种应承担刑事责任的犯罪实行行为而非共犯行为，理由在于：教唆行为不具有所教唆之罪犯罪构成客观方面要件的该当性；教唆行为与所教唆犯罪造成的危害结果不具有因果关系；教唆犯与被教唆犯罪人没有共同故意；教唆犯的犯罪决意、目的不能等同于所教唆的犯罪的决意、目的，⒃否认教唆行为的构成要件性，存在处罚教唆犯违背罪刑法定原则、不利于明确犯罪构成和犯罪概念的辩证统一关系、违背了犯罪的社会危害性客观说、对被教唆人的处罚会产生理论上的悖论、以及造成司法实践中操作困难⒄等问题。
　　应当说，教唆行为实行性的提倡具有一定的创新意义，在突破了共犯解释论的樊笼之后，这种教唆行为纯粹独立性地位的确立理论开创了教唆犯研究的新气象。第一，有助于弥合现行刑法规制不足的缺陷。在承认教唆行为具有实行行为性的场合，教唆行为本身具有了独立的构成支撑作用。对教唆犯罪的判定，可直接借助于结合刑法总则关于犯罪一般构成的规定及分则中有关罪状的具体规格描述的出入罪判断模式，从而有效避免教唆行为共犯性地位语境下必须依赖于所教唆犯罪的判断标准而引发的一系列弊端。⒅第二，有助于教唆行为同质性的刑法价值的确立。作为一种行为方式，教唆行为是行为人以语言、动作等为载体而进行的一种侵害法益的身体动静，⒆鲜明的犯意制造特征使得该类行为具有了区别于其他行为的本质性内核。与刑法分则以立法形式条文化了的其他各类行为一样，教唆行为因这种本质性内核的存在而具有了应然性层面上的类型化特征，即所有教唆行为都具有的、不因所教唆犯罪的不同而改变其性质的质的同一性。而这一点，恰恰是教唆行为共犯性说所欠缺的。因为对于共犯化的教唆犯而言，其所触犯的罪名，端赖于对所教唆犯罪性质的认定；而所教唆犯罪性质的差异，决定了对教唆犯罪名认定上的差异，进言之，决定了作为欠缺独立构成的教唆行为的质的差异性。承认教唆行为具有实行行为性即承认所有的教唆行为具有本质上的同一性，削减共犯性语境下由于所教唆犯罪不同而导致的仅在危害程度上有所区别但本质上完全同一的教唆犯罪在量刑上出现巨大差异以及由此而引发的罪刑失衡。第三，有利于现行刑法中共同犯罪论体系的完善。关于共同犯罪论体系，现行刑法于第二章第三节（共同犯罪）的第26条、第27条、第28条及第29条规定了其构成要素，即共同犯罪中，主要包括主犯、从犯、胁从犯及教唆犯四种犯罪人类型。对于这一以作用分类法为主并辅之以分工分类法的双重分类标准划分出来的共犯体系，不少学者提出了质疑。⒇认为不能采双重标准而将教唆犯与主犯、从犯及胁从犯予以并列。而这一问题的解决，关键在于对教唆行为地位的科学界定。承认教唆行为的实行行为性，在分则中以另设教唆罪的方式，对凡教唆他人实施违法行为且排除了刑法总则第13条“但书”规定者，直接参照分则条文予以规制。如此一来，方能有效止定相关聒噪。第四，确立纯粹独立的教唆犯地位有利于我国现行刑法分则体系的协调化。科学而理性的立法是刑事法治的必然要求，而刑事立法的科学化程度，除要求总则条文对相关问题作出严谨而审慎的规定外，更要求分则能够做到罪刑相适、配刑协调。刑法分则的科学化程度，直接决定着整个刑法所体现出来的公平与正义化程度，这就要求刑法分则不仅要做到对作为定量要素的刑种设置及刑量配比上的协调化，更要实现对作为定性要素的罪名确立上的协调化。与具有类质性(21)的传授犯罪方法罪相比，教唆犯罪无论是罪名的确立、还是刑罚的配置，都存在着一定的问题：承认教唆行为为共犯行为而传授犯罪方法行为为实行行为；传授犯罪方法罪的法定刑为5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，为5年以上有期徒刑；情节特别严重的，为无期徒刑或者死刑。而在刑法分则所规定的教唆型犯罪中，除强迫卖淫罪情节特别严重者可被判处无期徒刑直至死刑并处没收财产外，对其他犯罪，最高刑一般为10年有期徒刑（强迫他人吸毒罪、强迫卖血罪）、7年有期徒刑（引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪）或5年有期徒刑（引诱未成年人聚众淫乱罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪）。
　　对教唆行为实行性提出的批评是，它没有客观、全面、科学地揭示出教唆犯的本质特征（促使他人产生犯罪意图并实施犯罪的或然性、实施教唆行为的自我能动性与产生社会危害结果的他人能动性之间的不可割裂性）；对教唆犯的演进历史认识表面化、绝对化，没有准确把握教唆犯立法发展和理论发展的趋向（在共同犯罪理论框架内而非彻底独立）；对现有的共犯理论——主要是二重性说理论的责难与批判欠缺说服力；对教唆犯被规定为独立犯罪的理论论证不足。(22)此观点涉及以下问题：第一，关于教唆行为的研究，是应当立足于注释论的角度，还是立法论的立场？第二，处罚教唆犯的根据在于教唆行为本身，还是因教唆行为而引起的他人的犯意制造、实施所教唆犯罪的危害后果？很显然，如果坚持注释论的研究方法，则应承认教唆行为的共犯性而否认其实行行为性；而出于应然性研究的立法论研究模式则可能得出不同的结果。如果立足于教唆行为本身即具有可罚性，则会承认教唆行为的实行行为性；而如果认为教唆行为的法益侵害性源自于其所引起的制造他人的犯罪决意并引发所教唆犯罪的发生，则教唆行为脱离被教唆者的实行行为而不能存在。教唆行为是否为实行行为，取决于对上述两个问题的研究立场及角度。


四、结论：实行行为性是教唆行为的必然属性

　　应当肯定的是，无论是坚持教唆行为为共犯行为的学者、还是坚持教唆行为为实行行为的学者，都无一例外地承认教唆行为本身即具有一定的法益侵害性。其区别在于，在涉及教唆犯罪时，坚持共犯行为论的学者更侧重于承认被教唆者实施的犯罪行为在整个犯罪中的支配性地位，而坚持实行行为论的学者则注重于对教唆行为本身法益侵害性的考量与构成要件性特征的应然性研究。
　　界定某一行为为共犯行为抑或实行行为的关键，首先在于判断标准的确定。确切地说，是通过对正犯的规范性判断，以厘定实行行为的界限，进而划定实行行为与共犯行为之应有范畴。
　　对正犯的判断标准，主要包括了形式客观论、实质客观论、主观论及犯罪支配论。由于形式客观论本身所具有的纯粹语言性不能为准确界定“实施”犯罪提供足够清晰的标准，(23)实质客观论虽然将关键放在行为的客观方面，但又由于个别而言相差极大的界定方法(24)而未得到认可，此后的主观理论很长时间以来都占据着主导地位，直到现在，偶尔在学术界也发挥着影响。(25)问题在于，如果只考虑主观要素，就会有主观归罪之嫌，即便是实施了构成要件的行为并对整个犯罪作出了主要项贡献者，但出于种种原因，其行为只应受到较少责难的情况下，就不得作为正犯，其行为也难以认定为实行行为。于是，犯罪支配论成为界定实行行为的重要理论依据。其主要立场是，对于犯罪支配而言，重要的是谁“掌握了”满足构成要件的事件过程，(26)并从主观要件与客观要件的结合中寻找其根据。
　　在教唆犯罪中，教唆者是否具有“支配事态的核心形象”(27)，成为判断教唆行为是否成为实行行为的关键之所在。首先，从主观方面看，教唆者意在制造被教唆者的犯罪决意，(28)并在这一犯意的支配下，实施了教唆行为，符合Maurach关于故意掌握行为支配的立场。(29)需要说明的是，对于传统观点所认为的教唆犯“必须至少带有间接故意地容忍了引起正犯作出实施符合构成要件的违法行为的决定”，(30)本文不敢苟同。就教唆犯本质而言，较为一致的立场是，教唆犯意在使无犯罪意图者产生犯罪决意或犯罪意图不坚定者坚定其犯意，本质特征是决定某一犯罪的内核性要素，决定着该犯罪的规范性内容。因而，认为教唆者希望通过被教唆者实施所教唆犯罪而完成犯罪，是对教唆犯罪所作的事实性评价而非规范性界定。故意的限缩性(31)决定了教唆者在实施教唆行为时，只能认识并希望或放任具备最短认识距离要素的犯罪结果的发生，对于被教唆者是否实施所教唆犯罪及所教唆犯罪是否既遂等的认识与控制，无论是基于刑法规范紧缩性的考虑、还是基于期待可能性的考虑，都不应纳入教唆者的主观范畴，否则，就面临强教唆者所难并重化刑罚之嫌。其次，从客观方面看，教唆行为本身具有能够独立担当实行行为功能的行为品质。我国刑法分则第301条第2款所规定的引诱未成年人聚众淫乱罪、第333条第1款所规定的强迫卖血罪、第353条第1款所规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、第353条第2款所规定的强迫他人吸毒罪、第358条第1款所规定的强迫卖淫罪、第359条第1款所规定的引诱卖淫罪、第359条第2款所规定的引诱幼女卖淫罪等，即赋予了教唆他人实施具有相当法益侵害性的行为实行行为性。一般认为，教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人(32)，教唆行为即故意唆使他人实施犯罪的行为。如果认为教唆他人实施虽具有相当社会危害性但并未构成犯罪的行为尚且具有法定的实行行为性，那么，具有更为严重性质的教唆他人实施犯罪的行为理当具有能够独立充足犯罪构成要件的资格。由此，“教唆行为之本身，系一独立之犯罪行为”，(33)教唆行为的可罚性根据在于其本身所具有的法益侵害性而非被教唆者实施所教唆犯罪行为的法益侵害性。
　　针对关于教唆行为实行行为性的批评，本文认为，作为犯罪的创案者（Urbeher），(34)教唆者所实施的教唆行为即“创案”的操作性行为。对教唆行为所导致结果的发生与否以及教唆行为与被教唆行为之间关系的评定，属于广义教唆犯罪内部结构的逻辑分析而非本质特征界定。此为其一。其二，就教唆犯研究的发展趋势而言，共犯性教唆犯语境下的教唆行为，长期以来确实是被作为共犯行为加以认定的。但是，对教唆行为与被教唆者实施所教唆犯罪行为构成共犯行为的法源性探究、对被教唆者未实施所教唆犯罪以及实施的是非所教唆犯罪情况下教唆犯的处罚根据的质疑、以及通过对教唆行为与具有类质性但被认定为实行行为的传授犯罪方法行为的比对表明，认定教唆行为为共犯行为存在相当的理论缺陷并受到诸多批评。以共同犯罪为框架讨论教唆行为，是观点回溯而非趋势展望。其三，解构教唆者与被教唆者关系并以共同犯罪的判断规格予以比对、从而得出教唆行为非共犯性的研究模式，应当说，是对目前的教唆犯共犯理论最彻底、最有效的否认方式，这种釜底抽薪式的论证方式，在批判了共犯论的同时，也确证了独立构成论的必然与必需。囿于共犯论而就事论事，结果必然会阻滞理论的革新与突破。同时，对于认为“如果教唆行为就是实行行为，那么教唆犯与间接正犯就不能区别”(35)的观点，本文认为，教唆犯的行为对象具有相应的刑事主体资格，其实施所教唆犯罪的行为完全充足某一犯罪构成，对于这一点，共犯从属性说与共犯独立性说都持肯定意见。而在间接正犯的场合，间接正犯者缺少犯罪的某一构成要件要素。换言之，间接正犯是利用了不构成规范障碍的他人行为意图达成犯罪，而教唆犯罪场合的被教唆者行为则构成规范性障碍。坚持教唆行为实行行为性的立场，并不妨碍教唆犯与间接正犯的具体认定。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴就目前观点而言，教唆行为的从属性是指，在教唆者与被教唆者构成共同犯罪语境下，教唆行为具有从属于被教唆者实施所教唆犯罪行为的从属性，而独立性则包括共犯语境下的独立性与作为独立构成要件的独立性两种。
　　⑵Roxin，Strafrecht，Allgemeine，Teil Bd．Ⅱ，1．Aufl．2003 26 Rn．26ff．
　　⑶G·nter Statenwerth Lothar Kuhlen，Strafrecht，Allgemeiner Teil 1-Die Straftat，33．Aufl．2004，§2 Rn．152．
　　⑷韩忠谟著：《刑法原理》，台湾五南图书出版公司1982年版，第266页。
　　⑸[日]西原春夫著：《刑法总论》（下卷），成文堂1993年版，第379页。
　　⑹杨金彪：“未遂教唆可罚性理论新动向”，载《刑事法学》2007年第12期。
　　⑺抽象的二重性说认为，一般情况下，教唆者与被教唆者之间具有从属性，但在教唆行为本身已显示出严重社会危害性的情况下，教唆犯具有独立性；而具体的二重性说则认为，以被教唆者是否实施所教唆犯罪为标志，在被教唆者实施了所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者形成共犯关系，教唆犯具有从属性，而在被教唆者未实施所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者不能形成共犯关系，则教唆犯具有独立性。机械的二重性说实质就是上述的具体的二重性说。辩证统一的二重性说是指，就教唆犯与被教唆人的关系看，教唆犯处于相对从属地位，教唆犯具有相对的从属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重的法益危害性，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。
　　⑻余淦才：“试论教唆犯的刑事责任”，载《安徽大学学报》（哲学社会科学版）1983年第2期。
　　⑼参见韩玉胜、李凤梅：“教唆未遂之理论界定”，载《刑事法学》2007年第1期；潘莉：“论教唆罪的设立”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第9卷），法律出版社2005年版，第298-342页；齐文远、刘代华：“论教唆犯应被规定为独立犯罪”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第1-34页；卢勤忠：“论教唆罪的设立”，载《现代法学》1996年第6期；陈伟：“非共犯教唆视野下的教唆行为与教唆罪的构建”，载《江西公安专科学校学报》2007年第11期；朱慧灵：“教唆犯的重新定位及立法完善”，载《牡丹江教育学院学报》2006年第3期，等等。
　　⑽齐文远、刘代华：“论教唆犯应被规定为独立犯罪”，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第二卷），法律出版社1999年版，第10页。
　　⑾这里其实还存在一个过失教唆是否存在的问题，鉴于与本文关系不大，恕不赘述。
　　⑿参见陈瑾昆著：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第195页。
　　⒀也有学者认为，我国刑法第29条第一款是关于教唆犯共犯性的规定，而第二款关于“教唆者未实行所教唆犯罪的情况”，应认为是关于教唆犯独立性的规定，即关于教唆行为具有实行性的规定。但是，这一解释存在根本性矛盾：在“共同犯罪”一节下、在同一条文中，仅仅由于行为本身的后果不同，即对同一犯罪行为作出两种性质迥异的立法性规定，不仅有损于刑法结构的协调性，也有违规范的同一性。
　　⒁对于将此种场合的教唆者以教唆未遂加以认定的观点，本文认为，基于与被教唆者未实施犯罪场合同样的理由，存在论证上的瑕疵。另外，或许有学者认为，对于此种场合下的教唆者与被教唆者的处罚，可以采取“部分犯罪共同说”来加以解决。在教唆之罪与所教唆之罪存在部分竞合的情况下，这一主张或许值得探讨，但是，在两罪完全独立（如教唆故意杀人而被教唆者实施了盗窃）的情况下，就存在罪名认定上的困惑。
　　⒂一般认为，教唆内容应当是特定的。但是，“教唆他人犯罪，是否以一定犯罪为限？为一般学者所聚讼。通说谓教唆他人而为不定之犯罪者，不能谓之为教唆犯，余以为刑法第61条，仅有‘教唆他人使之实行犯罪者，准于正犯’云云，不见有以一定犯罪为教唆成立之限制，从文理上解释，自不问其犯罪之为一定或不定，苟有教唆他人使之实行犯罪之事实，即足以构成教唆犯，进而研究法律之精神，亦不能发现非教唆一定犯罪则不能成立教唆犯之理由。……以被教唆者有犯罪之认识，斯可耳，毋固须乎认识一定之犯罪也”。（参见，[日]冈田庄作著：<刑法原论》，明治大学出版社1934年版，第390-391页。）
　　⒃高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第6页。
　　⒄魏东：“教唆犯理论研究述评”，载于志刚主编：《刑法问题与争鸣》（200年第3辑），中国方正出版社2001年版，第89页。
　　⒅如在被教唆者未实施所教唆犯罪、实施的是非所教唆犯罪等情况下教唆犯认定上的争讼。
　　⒆对于不作为能否成为教唆行为，理论界尚存争议。本文以我国学界通行的行为观点，对教唆行为作一概括定义，旨在简要介绍其特征，并无意于探讨行为的方式问题。
　　⒇“两种不同的分类方法是不能同时结合采用的，因为划分标准不同，划分出来的子项也不同，将不同标准划分出来的共同犯罪人并列在一起，必然要出现一个罪犯同时具有并列的双重身份的混乱现象。”（张明楷：“教唆犯不是共犯人中的独立种类”，载《法学研究》1986年第日期。）“承认作用分类法的合理性、科学性，但又不恰当地引入分工分类法。……其实，这两种分类方法是互相排斥的，不能混合调和……。”（杨兴培：“论共同犯罪人的分类依据与立法完善”，载《法律科学》1996年第5期。）
　　(21)事实上，有学者认为，教唆行为与传授犯罪方法行为具有同质性，如“传授犯罪方法行为就是教唆行为，是教唆行为的一种形式，是没有特定的教唆对象和没有特定的犯罪行为的教唆行为。”（薛春秋：“严厉打击传授犯罪方法的犯罪”，载《河北法学》1983年第3期。）“教唆犯有广义与狭义之分。广义的教唆犯不仅包括故意挑起他人的犯意，而且包括教唆犯罪的方法、提示犯罪的对象，或者两者兼有。狭义的教唆犯仅仅是指故意煽起他人的犯罪意图，不要求在犯罪方法、犯罪对象上作具体提示。可见，传授犯罪方法与广义的教唆犯并无本质的区别，它只是广义的教唆中的一种情况。”（梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第580页。）“传授犯罪方法行为只有在符合以下条件时才能属于教唆犯罪，即传授人向没有犯罪决意或意图的人传授犯罪方法，并故意激发被传授人的犯罪决心或意图的情况下，传授犯罪方法的行为才属于教唆犯罪。”（林文肯：“关于教唆犯的几个问题”，载《法学季刊》1987年第3期。）本文认为，虽然两者都在于行为人以其言行促成他人实施犯罪，但是，前者注重于使本无犯意之人产生犯意，而后者则在于使已具有犯意之人更便宜地完成犯罪，从这一点而言，将教唆犯罪视为传授犯罪方法罪的特殊形态的观点并不可取，而认定两者之间具有一定的类质性，则显得较为妥当。
　　(22)参见魏东著：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第92-99页。
　　(23)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论I-犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第287页。
　　(24)Roxin，Taterschaft，S．38 ff．
　　(25)Baumann/Weber/Mitsch，§29 Rn．59 ff．
　　(26)Kuhl，§20 Rn．26；Maurach/Gossel/Zipf，§47/Rn．85．
　　(27)Roxin LK§25 Rn．36；Hozer SK§25 Rn．15．
　　(28)事实上，除认为教唆者的主观方面只能表现为故意外，也有学者认为，教唆者在主观方面可以表现为过失。如大场茂马就指出：“所应研究者，即过失犯有共犯与否？是也。共同正犯，教唆犯，从犯，以过失而成立者，固罕，然不能谓其绝无，过失犯之共犯，在于共同行为者，有为行为之意思，当行为之际，并认识该行为，而于行为之客体，手段，时，地等性质，可以认识，因不注意致未能知之而构成。”（参见[日]大场茂马著：《刑法总论》（下卷），日文版，第1013页。）论题及篇幅所限，本文无意于对教唆者的罪过形式进行探讨，故采通说即故意说立场。
　　(29)Maurach/Gossel/Zipf S．210．
　　(30)Schumann，in：FS Stree/Wessels，1993，S．383（392，396）．
　　(31)故意内容包括认识因素与意志因素两个部分，前者是对行为所引发的危害结果的感性认识，后者是在这种感识的基础上，进一步作出的理性判断。这就存在一个关于认识因素的范围界定问题，即需要行为人认识哪些要素，如行为的性质、手段、地点等，除此之外，更重要的一点是，应当合理厘定认识的横向射程，即对行为后果的认识程度问题。基于规范的考虑，本文暂以为，应当以行为人所能认识到的最直接、也是距离行为最近距离的后果为限，至于行为引起的其他后果，则属于事实层面的问题，而非规范语境下的故意所能包涵。
　　(32)赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第252页。
　　(33)翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第159页。
　　(34)See Sch/Sch/Cramer/Heine§26 Rn．1．
　　(35)张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第323页。

【作者介绍】沈阳师范大学法学院。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2009年第1期。
李凤梅