竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系

　　【内容提要】从我国刑法的静态法律用语来看，第191条的洗钱罪与第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪有着交叉的内容，在表面上存在法条竞合的关系。若从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪的立法价值、性质和构成要件分析，该罪在犯罪对象、行为方式、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面，与洗钱罪有着明显的区别，两者在本质属性上不存在法条竞合的关系。
　　【关键词】洗钱 隐瞒 掩饰 犯罪所得 金融行动工作组


一、问题的提出：国际反洗钱权威组织的评估结论

　　为了使我国的反洗钱工作融入国际合作框架，我国积极寻求加入国际上最具影响力、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的政府间国际组织——“金融行动工作组（Financial Action Task Force，简称为FATF）”。⑴我国在2005年成为FATF的观察员之后，根据FATF的有关议程和程序，还需要接受FATF对中国反洗钱工作的整体评估，以确定我国是否满足成为该组织正式成员国的要求。在FATF于2007年6月29日对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，FATF从广义的范畴来评估我国的洗钱罪，认为中国通过刑法典的三个条文将洗钱行为予以犯罪化，即第191条的洗钱罪、第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪以及第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。⑵由此可见，FATF认为我国的洗钱罪是广义的类罪名，而我们俗称的第191条洗钱罪是狭义的洗钱罪。在分析我国以上的三个条文时，FATF认为属于特别规定的第191条的效力要优先属于普通规定的第312条。但是，从立法延续性的角度出发，FATF的评估报告认为：在第191条和第312条之间明显地存在着重叠的内容。例如，第312条也使用了“以其他方法”的概括性术语，这与第191条所规定的第五种行为方式之间的区别非常微妙，会导致在实践中很难把握两者的界限。⑶因此，从剖析我国反洗钱罪名体系的角度出发，我们必须理清第191条洗钱罪与第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之间的关系，这不仅有助于两罪的司法适用，而且直接关系到掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪在我国反洗钱罪名体系中的定位和存在价值。


二、刑事立法变迁和立法价值

　　洗钱最初由毒品犯罪衍生，是毒品贸易所产生的怪胎，并且在毒品交易中起着关键性的作用，是毒品犯罪和有组织犯罪的生命线。鉴于毒品犯罪的严峻形势，我国首先是基于打击毒品犯罪的需要，在1990年12月的《关于禁毒的决定》中设立涉毒洗钱罪名，即“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”。从刑事立法的渊源上看，《关于禁毒的决定》是我国首次对洗钱犯罪予以刑事规制，但只局限于涉毒洗钱方面。在1997年修订刑法时，考虑到洗钱犯罪时有发生，并已不限于毒品犯罪，为了打击洗钱犯罪，在刑法第19l条中首次专门地设立了洗钱罪。在“9．11事件”发生后仅三个月，为了惩治恐怖活动犯罪，2001年12月通过的《刑法修正案（三）》专门对洗钱罪进行了以下两处修改：第一、在洗钱罪的上游犯罪范围中，增加了恐怖活动犯罪；第二、对于犯洗钱罪的单位，在法定刑上增加了“情节严重”的档次。从本世纪初起，我国面临着日趋严峻的洗钱态势。有鉴于此，2006年6月通过的《刑法修正案（六）》又对洗钱罪予以修订，主要是在上游犯罪范围中增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等三种类型的犯罪，但对法定刑未做修改。最后于2006年10月制定综合性的《反洗钱法》，至此为打击洗钱犯罪提供了较为完备的法律武器。我国以上针对洗钱现状所做出的立法反应，得到了FATF的认可。在2007年6月对中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，FATF赞赏中国自制定《反洗钱法》和《刑法修正案》之后，在很短的时间内就在贯彻和加强反洗钱和恐怖融资制度的工作中取得重大的进步，认为我国已经积极改革和强化反洗钱和恐怖融资的制度。⑷同时，在FATF根据其《40+9项建议》对我国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告中，认为中国完全达标的有8项，大部分达标的为16项，部分达标的有16项，未达标的9项。另外，从我国反洗钱的司法实践来看，根据FATF的统计，截止到2006年10月，我国只有3起案件4名被告人被判处洗钱罪，这与中国这个大国和高风险的洗钱程度相比较是很低的。⑸有鉴于此，FATF强烈建议我国提升司法机关发现和打击洗钱活动的意识，以便加强打击洗钱犯罪的实际效果。
　　从我国刑事立法的变迁上看，“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪”的前身是我国1997年《刑法典》第312条所规定的“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”⑹。当时该条款的规定如下：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在2006年6月通过的《刑法修正案（六）》第19条中，对《刑法典》第312条予以了修正，其规定如下：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”若仔细对比修正前后的条款，可以看出以下三个方面的具体变化：（1）在犯罪对象方面，将“犯罪所得的赃物”扩大为“犯罪所得及其产生的收益”；（2）关于行为方式，在保留过去的四种方式基础上，又加入了第五种兜底性的方式：“以其他方法掩饰、隐瞒”；（3）在刑事处罚方面，加入了“情节严重”的第二档次法定刑。根据《刑法修正案（六）》的变化，在罪名的称谓上，最高人民法院和最高人民检察院也相应地取消“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”，将第312条的罪名确定为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪”，从而在罪名的称谓中更为简洁地表述了该罪的行为方式。
　　通过以上我国洗钱罪的刑事立法变迁，可以看出我国是通过《刑法修正案》的方式来完善洗钱罪的，而且修改洗钱罪的焦点也主要集中在上游犯罪的扩大上。然而，人们还一致批评我国洗钱罪的上游犯罪范围过窄。⑺这就衍生出一个基本问题：我国洗钱罪的上游犯罪范围是否还需要再扩充？对此，若以FATF所指定的上游犯罪种类为标准，我国刑法第191条洗钱罪所列举的七类上游犯罪类型只达到其要求的一半水准，这并没有满足我国加入FATF盼“门槛”条件。然而，FATF的评估报告认为这个差距被采用所有犯罪为上游犯罪态度的第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪所弥补⑻，因而并没有对此问题提出质疑，否则FATF就很难吸收我国成为其成员国。由此可见，FATF是从广义洗钱罪的范畴来评估我国洗钱罪的上游犯罪范围，而我国的批评者是从狭义的第191条洗钱罪来理解的，两者评价的定位标准存在着明显的差别。实际上，在我国《反洗钱法》的征求意见稿中，除了将贪污贿赂犯罪、金融犯罪等增加为洗钱的上游犯罪外，有人还主张对法定刑在6个月有期徒刑以上的所有其他犯罪的所得和收益所采取的掩饰、隐瞒其来源和性质的活动都定义为洗钱。不过反对者认为刑法第191条规定的洗钱罪主要是为了维护金融管理秩序，其针对的上游犯罪是一些通常可能产生巨大犯罪所得的严重犯罪，不能将其任意扩大。此外，根据我国刑法第312条的规定，对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名没有称为洗钱罪。考虑到我国刑法的这些规定实？上符合有关国际公约的要求，没有必要再进一步扩充，因此，我国《反洗钱法》第2条沿袭了刑法第191条关于洗钱罪的上游犯罪范围，只是在列举了七种上游犯罪类型的名称之后，又加入了一个“等”字。据此，从立法目的上考察，《刑法修正案（六）》修订刑法第312条的立法价值之一，就是通过规定所有的犯罪为该罪上游犯罪的立法技术，满足了我国加入FATF的基本条件。


三、竞合抑或全异关系：性质和构成要件之分析

　　关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪的性质，在我国《刑法修正案（六）》颁布之前，我国刑法理论界认为第312条的窝藏、转移、收购、销售赃物罪是有关赃物的犯罪，在中外刑法理论上常常被统称为赃物罪。⑼尽管《刑法修正案（六）》对第312条予以了修订，但是对该罪的体例编排并没有进行调整，依然将其设置在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第二节“妨害司法罪”之中，这表明了该罪依然具有传统赃物罪的本质属性。
　　就洗钱罪而言，它一方面如同传统赃物罪一样，侵害了司法机关的活动，妨害了司法机关对上游犯罪的追查。然而，从我国的实际情况来看，洗钱活动往往通过金融中介使大量的黑钱进入经济领域，其侵害的主要客体是金融管理秩序。根据中国人民银行的统计，从2006年我国已破获的洗钱案件看，涉嫌破坏金融管理秩序犯罪的洗钱案件约占43％，涉嫌金融诈骗犯罪的洗钱案件约占9%，涉嫌毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪的洗钱案件约占6％。⑽因此，我国将洗钱罪依然归类在刑法第三章中的第四节“破坏金融管理秩序罪”，还是具有现实意义的。从立法旨趣看，第312条所设置的法定刑之所以轻于洗钱罪，是因为第312条属于传统赃物罪之规定，其所列举的行为方式均发生在洗钱的“处置”阶段，只是改变犯罪所得及其收益的处所和占有关系，并未改变犯罪所得和收益的非法性质和来源而使其成为合法收入，这与洗钱罪有着本质的区别。
　　根据我国刑法的实然规定，在犯罪对象上，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪有以下两个：第一，犯罪所得，是指犯罪分子通过实施犯罪而得到的财物；第二，犯罪所得利益：它是最高人民法院和最高人民检察院在罪名表中的简称，实际上是指刑法第312条的用语“犯罪产生的收益”，是指犯罪分子将犯罪所得财物用于合法或者非法投资、经营等活动所获取的各种经济利益。另外，在客观行为方面，根据我国刑法的规定和刑法理论界的解释，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪包括以下五种情形：（1）窝藏：是指为犯罪分子提供藏匿的处所；（2）转移：是指帮助犯罪分子搬动、运输；（3）收购：是指有偿地取得大量赃物的行为；（4）代为销售：是指接受犯罪分子的委托而为其代为销售的行为；⑾（5）以其他方法掩饰、隐瞒。
　　从静态的法律用语看，我国刑法第191条和第312条之间确实存在着以下相同的部分：第一，在犯罪对象上，“犯罪所得及其产生的收益”均被列入；第二，在客观方面，均规定了“以其他方法掩饰、隐瞒”的行为方式；第三，在主观方面，均要求行为人出自于“明知”的心理状态。然而，两罪的相同之处只是表面化的静态用语，其实质隐含的内容存在着很大的区别，这具体表现在：
　　其一，若仅从犯罪对象出发，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪的外延要大于洗钱罪，两罪之间存在着包含与被包含的关系，据此两罪呈现出法条竞合关系。然而，关于均被两罪列入犯罪对象的“犯罪所得及其产生的收益”中的关键词“犯罪”，其在第191条洗钱罪中体现为特定或具体的严重犯罪，即必须是毒品犯罪等法定的七类上游犯罪；而在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之中，关键词“犯罪”则是概括或抽象的，可以将该罪的犯罪对象理解为一切的犯罪所得及其产生的收益。正是基于此，FATF在评估报告中，将我国刑法的第191条的罪名翻译为“Laundering Proceeds of Specific Serious crimes”，而将第312条的罪名称谓为“All—crimes Laundering”，从而认为我国在将洗钱行为犯罪化时采取了列举和涉及所有犯罪的综合方法。
　　其二，关于两罪均规定的“以其他方法掩饰、隐瞒”的行为方式，从立法技术上看，都属于“概括性”的立法方式。然而，对该术语的理解，不能泛泛地去理解，应当与它之前所列举的行为方式联系在一起。具体而言，关于第191条洗钱罪对第五种行为方式“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”性质的理解，在我国刑法学界存在着争议，这可以概括为以下两种学说：第一，“弥补说”：认为立法者考虑到现实生活中洗钱的行为方式举不胜举，最后只能用“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”作为弥补；⑿第二，“高度概括说”：认为我国刑法所列举的五种具体的洗钱行为方式都应满足“掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”的共同特征，据此认定第五种行为方式是对洗钱罪客观特征科学的高度概括。⒀笔者赞同第一种学说。从立法目的上看，我国刑法采用“概括性”的法律术语，这清晰地表明了立法者意图覆盖所有可能发生的洗钱行为方式。换而言之，一旦犯罪人将来使用前四项以外的方式去洗钱，最高人民法院就可以在总结新情况的基础上，根据刑法第191条第五项的规定，做出扩张性的司法解释，以适应打击将来可能出现的新型洗钱行为方式的客观需要。需要指出的是，尽管第191条洗钱罪第5项所规定的术语是非常原则的，但也不能超越该条文的逻辑和前后关系来理解，它是对列举式的补充归纳，应该与前四项所列举的方式具有“相当性”。其原理可以我国刑法第114条所规定的“以危险方法危害公共安全罪”来佐证：对于该条中的“以其他危险方法”的含义，我国刑法理论界认为这属于含盖性规定，意图覆盖所列举的放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法。但是，同时认为其是有限制的，而不是无所不包的，不能任意扩大其适用范围，在危险性？上，它必须具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等典型危险手段的相当性，否则就不属于刑法规定的危险方法。⒁至于第312条中的“以其他方法掩饰、隐瞒”，它是对前四种列举的窝藏、转移、收购、代为销售等具体行为方式的兜底归纳，应该与前四种所列举的方式具有相当性。换而言之，第312条中的“以其他方法掩饰、隐瞒”，只是改变犯罪所得及其产生的收益的处所和占有关系，并未改变非法财产的非法性质和来源，这与洗钱罪中的“以其他方法掩饰、隐瞒”有着本质的区别，这也可以通过第312条所设置的较轻的法定刑反映出来。
　　其三，虽然两罪均都规定行为人出自“明知”的心理状态，但是明知的内容却有所不同：第312条只要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益，至于上游犯罪的性质和范围，则在所不问；而对于洗钱罪，则要求行为人必须明知是毒品犯罪等法定七类上游犯罪的所得及其产生的收益。相比较而言，这在一定程度上也赋予了检察机关对于洗钱罪更重的举证责任。
　　综上所述，两罪只在犯罪对象的表面上存在着普通法与特殊法的法条竞合关系，而在客观行为方式和明知的内容上是截然不同的，我们不能仅从法律用语上来认识两罪的关系。除了在犯罪对象、客观行为方式和明知的内容上存在着差异之外，两罪的区别点还表现在：（1）犯罪目的不尽相同。洗钱罪的目的是为了掩饰、隐瞒法定七类犯罪所得及其产生收益的来源和性质，从而达到“漂白”赃钱的目的；对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪，我国刑法则未明确规定目的要件，一般认为是行为人为了逃避司法机关的追查或者从中牟利，并没有“漂白”赃钱的意图。（2）在犯罪主体方面，洗钱罪的主体既可以是自然人，也可以由单位构成；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪的主体只能是自然人。（3）法定刑也不相同。洗钱罪的法定刑重于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪，这不仅说明了洗钱罪的社会危害性要大于后者，同时也表明了立法者对于洗钱罪予以更为严厉的否定评价。
　　具体到司法实践中，对于自然人转移或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的案件，首先，我们可以犯罪对象为标准予以筛定：如果犯罪对象不属于毒品犯罪等法定七类犯罪的违法所得及其产生的收益，则毫无疑问地不能构成洗钱罪，只能涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪。其次，倘若行为人转移或者以其他方法掩饰、隐瞒的犯罪对象是毒品犯罪等法定七类犯罪的违法所得及其产生的收益，则依据行为人是否具有“漂白”赃钱的主观目的来分别认定：（1）如果行为人具有该目的，已经实施了转移或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为，则构成洗钱罪。若行为人在实施的过程中被查获，则以洗钱罪的未遂形态处理；（2）如果行为人没有“漂白”赃钱的目的，只是通过转移或者以其他方法掩饰、隐瞒的方式改变犯罪所得及其产生的收益的处所和占有关系，则行为人涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪或者转移、隐瞒毒赃罪。由此可见，犯罪对象和行为人是否具有“漂白”赃钱的主观目的是我们区别认定以上相近案件的两把标尺。同时，我们也应该看到，在司法实践中，有可能出现以下复杂的情形：行为人在转移、掩饰或隐瞒毒品犯罪等法定七类犯罪所得及其所得利益之后，进一步产生了“漂白”赃钱的主观目的，从而实施了掩饰、隐瞒赃钱来源和性质的清洗行为。在这种情况下，行为人的前行为构成了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪，后行为构成洗钱罪，应当实行数罪并罚。


四、结语

　　在评估报告中，FATF对我国刑法第191条的洗钱罪与第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之间存在重叠内容的评价结论，是建立在我国刑法的静态法律用语之基础上的。在本质属性上，两罪之间有着很大的区别，是完全不同的两个罪名。尽管两罪在犯罪对象的外延上存在着包含与被包含的关系，但这只形成表象上的竞合关系，我们应当把犯罪对象置于整体的构成要件中来考察两罪的关系，而不能简单地把两罪归结为普通法与特殊法的竞合关系。在司法实践中，我们可以从设立两罪的立法价值和从犯罪对象、行为方式、明知的内容、犯罪目的、犯罪主体、法定刑等方面来认定两者的界限。

注释与参考文献
　　⑴FATF成立于1989年，是目前世界上最具影响力、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织。截至2007年7月，FATF的成员达到34个。此外，它还拥有28个具有观察员身份的组织和团体。在2007年6月28日举行的FATF全体会议上，一致同意接受中国成为正式成员国。FATF所制定的《40+9项建议》是目前世界上反洗钱和恐怖融资的最具权威性文件，为全球反洗钱和恐怖融资斗争奠定了基本框架和国际标准，对各国立法以及国际反洗钱法律制度的发展起到了重要的指导作用。
　　⑵⑶⑷⑻Financial Action Task Force（FATF）：First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China，29 June 2007，para．75，para．81，para 2—3。
　　⑸FATF对相关国家反洗钱和恐怖融资工作的评估结果分为以下四个等级：达标（Compliant）、大部分达标（Largely Compliant）、部分达标（Partially Compliant）、未达标（Non—Compliant）。参见Financial Action Task Force（FATF）：Summary of the Third Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People’s Republic of China，29 June 2007，p．13 and para 4．
　　⑹该罪是在1979年《刑法典》第172条所规定的“窝赃、销赃罪”之基础上补充和完善的。
　　⑺曲新久：《中国反洗钱的法律框架及其主要内容》，《法学杂志》2007年第2期。
　　⑼参见赵秉志、田宏杰、于志刚著：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第240页。
　　⑽参见中国人民银行：《2006年中国反洗钱报告》，第五章“反洗钱监测分析和洗钱案件查处”。
　　⑾参见肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第560—561页。
　　⑿参见赵金成著：《洗钱犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第121页。
　　⒀参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究（分则篇二，上）》，法律出版社2001年版，第217页。
　　⒁参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社1998年版，第328页。
王 新
【作者介绍】北京大学法学院教授，北京大学财经法研究中心研究员，法学博士，兼任北京市昌平区人民检察院副检察长。
【文章来源】《政治与法律》2009年第1期。