犯罪定量刑法模式的比较与选择

摘　要:中外刑法中有“立法定性、司法定量”和“立法既定性又定量”两种犯罪定量模式,两者各有利弊。但传统的法文化与现实法体系的冲突注定了在我国刑法典中对犯罪进行“立法定量”的合理性和现实性。只有将“立法定量”与“司法定量”协调统一起来,犯罪定量才会得以实现。

关键词: 犯罪定量 刑法模式 选择
 
犯罪作为一种客观存在,是哲学上质与量统一的体现;犯罪的度就是罪与非罪的界限,即应受刑罚惩罚性。刑法对犯罪构成的描述,是定性与定量的统一。对某种犯罪社会危害程度的数量化描述,即“犯罪定量”。在刑事立法和司法中对犯罪定量的规定方式和实现途径,就是犯罪定量的模式。不同国家因为法体系和法文化的差异,犯罪定量模式也不同。长期以来,现代刑法国家都在努力找一个对犯罪行为评定的最优模式,从定性到定量,从粗疏到精确,从而最大限度地避免出现定罪和量刑方面的误差。

一、“立法定性、司法定量”与“立法既定性又定量”

犯罪定量模式涉及的主要问题是刑法是否将社会危害程度轻微的行为界定为犯罪。在这个问题上,有“立法界定”和“司法界定”两种方式,界定方式的不同决定了犯罪定量模式的不同。首先,“立法界定”是指立法者在界定犯罪时,既对行为性质进行考察,又对行为程度进行评价,犯罪构成中包含一定的数量要件。对于许多犯罪来说,区分危害程度轻微的行为是否构成犯罪以及区分适用不同量刑档次的重罪与轻罪,关键在于犯罪构成中反映行为程度的数量要件,这就形成了“立法定性又定量”的犯罪定量模式。目前只有中国等少数国家的刑法典属于这种模式。其次,“司法界定”是指立法者在界定犯罪时,只对行为性质进行考察,不作任何定量限制,犯罪构成中不含数量要件。但在司法实务中,轻微行为特别是极轻微的行为也不认为是犯罪,在司法中将不值得处罚的轻微行为不作为犯罪处理,这就形成了“立法定性、司法定量”的犯罪定量模式。如日本就属于这种模式[1 ] 。实际上,无论立法上是否将轻微行为纳入犯罪的内涵,选择何种犯罪定量模式,一般都在界定犯罪时将其定量因素作为重要的衡量标准,只不过由于对犯罪概念的认识观念上有差别,犯罪定量在立法上的规定方式和司法活动中的实际操作方式不同而已。

1.“立法定性”。犯罪是一种社会法律现象,一般而言,它是由国家以刑事法律形式加以明文规定的。西方国家一般从行为是否应受到刑事制裁的法律形式特征上界定犯罪,以严厉不同的刑罚为标准,将犯罪作重罪与轻罪的划分①。然而,多数国家的刑法典只是从法律形式的意义上界定犯罪,犯罪的定量因素只在确定重罪与轻罪时起作用,而在罪与非罪的问题上只考虑犯罪的定性,这是“立法定性”的表现。

2.“司法定量”。虽然在西方多数国家的刑法中,无论总则和分则,都只规定犯罪行为方式而不规定行为程度。但轻微行为或者实质上不构成犯罪,或者虽然承认其犯罪而不予刑事处罚,甚至不进入司法制裁领域,这种情况是大量存在的②。无论刑法上是否规定,犯罪的定量因素是确实存在的。对于根本就不可能被判处刑罚的轻微行为,将其作为犯罪处理的实际意义如何是值得研究的。

与国外的刑事立法规定不同,我国刑法采取的是“立法既定性又定量”的模式。现行刑法将行为的社会危害性作为犯罪的本质特征,结合刑事危害性和应受惩罚性界定犯罪的概念。根据新刑法第13 条规定,一切危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的行为都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。其中“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,即为“但书”,这就是我国刑法总则中犯罪概念中的定量因素。在某种行为除了其性质符合刑法第13 条前半部分关于社会危害性的定性条件之外,其行为程度还必须符合符合“但书”规定的定量要求,才被认定为构成犯罪。在刑法分则中,大量罪名规定以“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“损失严重”、“造成严重后果”等表示犯罪社会危害性程度的构成要件,这些规定对于认定犯罪具有重要意义。即使刑法分则中没有规定定量要件的犯罪,也并不表示只要行为实施就一概构成犯罪。因为刑法总则中“但书”的规定,同样也适用于这些犯罪,所以相关司法解释对这些犯罪同样规定了定量的要求。

二、不同犯罪定量模式的利弊之考

针对我国刑法有关犯罪概念的但书规定是否合理的问题,国内刑法理论上存在着较大争论。主要有两种立场:

1. 肯定说。储槐植教授持此种观点,他认为,我国刑法中犯罪概念但书的规定是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件(直接规定和实际内涵) 的概括。但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念中,反映了人类认识发展的时代水平,是世界刑事立法史上的创新[1 ] 。他对定量犯罪概念的利弊进行了认真分析,指出,现实中人们尚不能够对犯罪行为的社会危害性精细地予以量化以及“数量因素”在大多数场合还不是决定行为社会危害性的唯一甚或主要因素的情况下,在刑法典中过多地引入定量的犯罪概念又是不科学的。因而主张定量的犯罪概念应该有一席之地,但其范围应该受到严格的限制。主要是在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的多数犯罪可采用“立法定性又定量”的模式;除此之外的犯罪均应采取“立法定性、司法定量”的模式;总则第13 条中作为犯罪一般概念的定量因素的但书仍可保留。如果取消但书,将面临以下难以克服的问题:首先,民众观念难以接受,但书将大量社会危害不大的行为不作为犯罪处理,就使相当数量的公民免留污名劣迹。立法上废除但书与民众观念的背离会成为刑法有效发挥功能的致命伤。其次,司法效率值得忧虑。刑事司法资源的有限性和对犯罪刑事惩处的巨大消耗性,决定了限缩刑法的打击面、节约刑事司法资源的必要性。西方国家已经开始尚未结束的非犯罪化、非刑罚化运动,正是基于司法机关无法应付堆积如山的案件而作的一种改革,这正可以作为我国犯罪概念定量因素有利的一种反证[2 ] 。

国内李洁教授对中日不同的犯罪定量模式进行了认真比较。她详细分析了中日两国“行为程度立法方式”的不同,认为确定不同定量模式的优劣,涉及到法秩序的设计问题。在我国整个法体系中,刑法是制裁最严厉的法,处于保障法的地位,是保障其他法律实施的最后力量。刑法中的犯罪行为与一般违法行为的类型往往是相同的,由于行为程度的不同而发生性质的变化,归属不同的法律调整。刑罚与其他处罚,特别是治安处罚,具有衔接性。而我国的刑罚具有严厉性,必然要求犯罪的成立必须具有严重的社会危害程度,否则罪刑不相适应。所以,刑法中对犯罪行为程度的要求是不可避免的,这是由我国整体的法秩序决定的。由于刑法的严厉性,导致犯罪必须是达到一定危害程度的行为,轻微行为不作为犯罪处理是当然的。但至今为止,尚未发现可以采用的既可以明确又可以有效限定定量之程度的方法。在这个问题上,立法具有绝望性,立法解决和司法解决各有利弊。采用分则规定的立法解决方式,形式明确、实质模糊,虽可追求立法权威与司法裁量权的限制,但其追求在立法上又困难重重,屡屡导致失误而使法益保护之功能难以体现,出现空缺现象。因此,主张在未找到分则规定中之明确性实现方式之前,采取总则规定方式而分则不作规定应该是比较合理的[3 ] 。

2. 否定说。该说针对储槐植教授的观点提出了批评,认为犯罪概念中的定量因素是法制不够发达的表现。其理由:一是外国立法普遍排斥犯罪概念的定量因素是三权分立法制原则的表现。在三权分立和罪刑法定原则下,在犯罪概念中定量是没有根据的,定量因素只具有量刑意义,而不具有定罪意义。二是我国刑法中的犯罪概念定量因素是行政参与司法的表现。对于行为的社会危害性的认定和处罚是刑法的任务,行政违法的构造中,不应有社会危害性的内容。将一部分危害社会的行为的认定和处罚权交由司法审判机关和行政机关行使,混淆了立法、司法和行政。而立法、司法和行政合一是封建专制集权的需要。所以,我国刑法中的犯罪概念定量因素不是创新而是滞后[4 ] 。

更有否定者指出,通过立法一次性地将犯罪概念的定性因素和定量因素明确起来,事实上是不可能的。以这种期望来进行刑法立法是思维误区,这种情形必然导致立法者负担太重。刑法分则的罪状设计是定性认识,主要考虑不放纵犯罪,司法活动才考虑不枉。现在的情况是二者倒置,由于立法上目标设定超越立法能力,在立法时就考虑不枉(以定量因素来界定案件) ,造成了刑法运作机制不顺。有鉴于此,要通过犯罪构成结构的调解来分担立法的负担,目标是“立法定性、司法定量”;具体方法是将犯罪构成的一次性评价方法转换成二次评价,即认定犯罪分解为事实判断和价值(法律) 判断两个层次。在确定刑法规范的定量因素时,不能由官方知识来垄断规范的内涵,经验判断才是起决定性的因素[5 ] 。

我国台湾学者林山田也认为,“依中国刑法第13 条但书之规定,罪与非罪之区别乃在于‘情节显著轻微,危害不大’,故罪与非罪之区别,并非质之不同,只是量之不同而已,刑事司法依此等量差规定,作为区分罪与非罪的标准,亦因欠缺客观之认定标准,而容易形成主观擅断之做法,致严重破坏罪刑法定原则,特别是在分则规定上有为数不少之构成要件,系依程度上的量差作为构成要素者,如情节严重或情节特别严重,情节轻微或情节较轻,情节恶劣或特别恶劣,数额巨大或数额较大,严重损失或重大损失,严重后果或后果特别严重或危害特别严重,罪恶重大等,更使刑法丧失其确定安定性,了无保障功能可言,即使在总则设有犯罪定义之规定,亦无法弥补此等违背构成要件明确性原则所形成之弊。因此,虽说中国法的规定,固能达到微罪非罪之结果,但其规定可能破坏刑法保障功能之嫌,则千百倍于解决微罪之功能,如此因小失大之立法例,自不宜模仿。”[ 6 ]

三、我国犯罪定量模式的现实选择

笔者认为,前述两种犯罪定量模式都是毁誉参半、利弊兼有。我国与西方国家的犯罪定量模式之所以有差别,有其根本原因。但传统的法文化与现实法体系的冲突注定了在我国刑法典中对犯罪进行“立法定量”的合理性和现实性。正如许发民教授所说“, 上述持否定说的学者对于中国立法者的能力估价过于悲观了,也没有立足于文化的深层充分看到法文化传统对现实刑法所产生的强劲持久的惯势影响。‘立法定性、司法定量’本是西方法文化影响下的西方刑事法制的特点,将其完全移植到我国刑事法制当中,由于缺乏深层法文化的观念支持,也未见得能行得通和行之有效”[7 ] 。“我国刑法分则中的定量因素具有刑法规范制度上的契合性与刑法理论语境中的适应性”[ 8 ] 。

首先,从整个法的体系上看,西方刑法中犯罪的行为类型与其他违法行为类型一般不具有重合性。犯罪行为与一般违法行为,不是依据行为的程度而是依据行为的类别进行的划分。某类行为被规定为犯罪,即使极其轻微而不认为是犯罪,但不能被科以行政处罚;规定科以行政处罚的行为,也决不会因为行为严重而构成犯罪。而在中国,在相当多的场合,犯罪与其他违法行为,是行为程度的不同。治安处罚法所规定的行为一般是刑法规定行为的轻微部分,某种违法犯罪行为,情节轻微的构成行政违法,而情节一般或严重的就构成犯罪。特别是在经济违法和经济犯罪的关系中表现得非常明显。日本等大陆法系国家,在犯罪行为和其他违法行为之间,一般很少存在行为模式上的连接或交叉,而是多规定以不同的行为侵害相同的法益时,有的行为方式是犯罪,有的行为方式是其他违法。这种方式导致即使不规定行为程度,也不至于混淆刑事犯罪与其他违法的关系,并且在立法上规定量的限度确实是一个争议的问题,因此,在刑法中不设行为程度的规定,而是在司法过程中,通过各种制度设计来解决这类问题,也不失为一种有效的办法。但在我国则不同,中国刑法中的犯罪行为与其他法中的违法行为(最明显的就是治安违法行为) 在类型上存在相当多的交叉性规定。即一种行为类型既是一般违法行为又是犯罪行为,而一般违法行为与犯罪行为的区别,就在于行为的程度,即以行为程度区分一般违法与犯罪。而这样的现象之存在,来源于我国对法秩序或法体系的设定方式。中国法体系的设定方式,已经决定了在中国刑法规定的许多犯罪中,必然存在着程度的要求,若无程度上的要求,就必然会混淆犯罪和一般违法的界限。应当看到,虽然因为中外法体系不同而导致犯罪定量模式的不同,但无论中国还是日本,有一个共同前提,即刑罚都具有一定程度的严厉性,并非所有轻微行为都可以适用;社会危害性程度显著轻微的行为,都不认为其具有值得处罚之处,例如盗窃一枝花的行为,无论中国的罚金或管制,还是日本的科料和惩役,都难以适用。日本对此以程序消化之。只是我国是通过立法来解决这样的问题,而日本是通过法解释论来解决该问题的,而解决的方向是一致的,即轻微行为或者不构成犯罪或者不予处罚。由于立法的简明要求,我国通过立法不可能完全解决具体犯罪的成罪程度,最后依然是由司法机关通过司法解释予以确定。而在日本,则是通过司法解决具体犯罪的可罚程度或成罪程度。所以,尽管法体系不同,但对轻微行为的实际处理和效果是大致相同的。

其次,从法文化传统来看,西方法律文化的基本特征之一,就是社会生活和国家管理尽可能多地依靠法律。表现在治理犯罪问题上的传统做法就是把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪,三者均由刑法管辖,社会治安采取统一制裁体系———刑罚。因此西方刑法对犯罪概念的规定只定性不定量,犯罪构成中不含数量成分。一方面定罪很严,犯罪圈很大;另一方面,在处罚时又比较灵活宽松。中国法律文化的基本特征之一是国家管理和社会生活尽量少依赖法律,法即刑,刑法只是规制具有严重社会危害性的行为。在我国法制结构中,把具有社会危害性的行为分为犯罪、需要劳动教养的行为、违反治安管理的行为。社会治安也采取刑罚、劳动教养和治安处罚三级制裁体系。我国刑法对犯罪概念的界定采用定性与定量结合的方式,这是我国“法不治众”的传统社会心理和重礼轻法传统治世经验的反映,犯罪圈的划定比西方刑法小得多,表明立法者要把有限的司法力量用以集中对付严重的社会危害行为的政策意图。我国自古沿袭并且影响广远的“法不责众”的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨,注重刑法的谦抑性。在我国的法文化中,法即刑的观念影响深远,刑罚权膨胀、重刑主义是我国刑法传统。重刑决定了刑法的打击面不能太宽泛,作为对重刑弊端的补救,法不治众的统治策略得以形成。而缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制,把没有达到一定“数量界限”的危害行为排除在犯罪圈之外。

在肯定我国“立法既定性又定量”模式的同时,我们还应当看到,刑法本身有其成文法的局限性。刑法条文的设计无论如何不可能达到直接适用于具体案件的程度,即基于刑法的局限性,立法上绝对的定量是不可能的。我国古代刑法曾追求刑法的细密化,在罪行与刑罚之间规定了一一对应的数量关系,几乎排除了量刑的余地。如唐律中关于盗窃罪的刑罚,将被盗物价值折合成绢的幅长来计算,从无赃笞四十、一尺杖六十开始一直规定到四十匹流三千里,五十匹加役流。显然,“此种法律的细则化是着眼于否定自由裁量,有可能导致法律的僵化。一谈周详规定就变得条文繁苛,一谈灵活运用就变得比附失当。这是我国法制建设中的一个怪圈”[9 ] 。所以,刑法分则中对犯罪的“立法定量”只能是相对的,抽象的刑法规范无论规定得多么具体细密,也不可能代替法官在具体案件中的自由裁量。即使是刑法中最容易量化的数额犯,也应当允许概括型情节规定和一定幅度的量刑空间的存在。否则有可能导致刑法的僵化和量刑的机械化的问题。只有在“立法定量”的基础上,法官针对具体案件进行“司法定量”,对个罪构成要件中的概括性情节规定进行进一步解释,在法定刑幅度和范围内进行合理的裁量,将“立法定量”与“司法定量”有机地协调统一起来,犯罪定量才会真正得以实现。
 ________________

注释:

①如1871 年《德国刑法典》第1 条规定:“(一) 重罪,指处死刑、重惩役或超过五年城堡监禁的行为。(二) 轻罪,指处五年以下城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金(法律如未规定罚金的一定数额时) 或任何数额罚金的行为。(三) 违警罪,指处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。”

②如日本对盗窃罪的行为规定是“盗窃他人财物”,而没有定量的要求,若从形式上看,只要是盗窃他人财物的行为,无论数额多少,情节如何,其行为就应当构成盗窃罪,但实际的处理却不同。实际上,日本在实务处理中对轻微行为未必是作为犯罪处理的。
 
参考文献:

[ 1 ] 储槐植. 我国刑法中犯罪概念中的定量因素[J ] . 法学研究,1988 , (2) .

[ 2 ] 储槐植,张永红. 刑法第13 条但书与刑法结构[J ] . 法学家,2002 , (6) .

[ 3 ] 李洁. 罪刑法定之明确性要求的立法实现[J ] . 法学评论,2002 , (6) .

[ 4 ] 李居全. 也论我国刑法中犯罪概念中的定量因素[J ] . 法律科学,2001 , (1) .

[ 5 ] 宗建文. 刑法机制研究[M] . 北京:中国方正出版社,2000. 66 - 67.

[ 6 ] 林山田. 刑事法论丛[C] . 台大法律系、兴丰印刷厂有限公司,1997. 21 - 22.

[ 7 ] 许发民. 刑法的社会学分析[M] . 北京:法律出版社,2003. 137.

[ 8 ] 刘树德. 宪政维度的刑法思考[M] . 北京:法律出版社,2002. 116.

[ 9 ] 季卫东. 法治秩序的建构[M] . 北京:中国政法大学出版社,1999. 59 - 60.

张 勇

作者单位：华东理工大学法律系

文章来源：《河北法学》2006年5月第24卷第5期