犯罪危害性刑法学地位的新视角：犯罪危害性的属性

目 次
 
一、犯罪危害性的客观性与主观性

（一）犯罪危害性的客观性

（二）犯罪危害性的主观性

（三）犯罪危害性的客观性与主观性的对立统一

二、犯罪危害性的量定性与质定性

（一）犯罪危害性的量定性

（二）犯罪危害性的质定性

（三）犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一

三、犯罪危害性的特定性与不特定性

（一）犯罪危害性的特定性

（二）犯罪危害性的不特定性

四、犯罪危害性的伦理性与政治性

（一）犯罪危害性的伦理性

（二）犯罪危害性的政治性

五、结 语
 
[内容提要] 犯罪危害性的刑法学地位遭到了国内规范刑法学主张的彻底否定，而这很可能与对犯罪危害性的不求甚解有关。通过犯罪危害性的属性，我们将对犯罪危害性获得深入的了解。犯罪危害性的属性包括客观性与主观性、量定性与质定性、特定性与非特定性、伦理性与政治性。分别提出并考察犯罪危害性的前述特性及其对立统一将有着各自的实践意义，而从这些意义中，我们对犯罪危害性的刑法学地位将会给出一个中肯、公正和务实的说法。
[关键词] 犯罪危害性 罪刑均衡 人权 属性 意义
 
犯罪危害性因其在刑事立法和刑事司法中所起的至关重要的作用，令其在中国刑法学中长时间地占据着中心范畴的地位。但近来，由于被指称为不具规范质量的社会政治概念，犯罪危害性的刑法学地位受到极大的批判或质疑。事实上，排斥往往出于不求甚解。当我们深入考察了未曾被我们关注过的犯罪危害性的内在属性之后，兴许我们会对犯罪危害性的刑法学地位有一个新的认识。
 
一、犯罪危害性的客观性与主观性
 
（一）犯罪危害性的客观性
 
犯罪危害性的客观性，是指当犯罪被实施时或完成后，其所造成的损害或危险（即对社会关系所带来的状态改变或法益侵害）是实际存在的，它并不以人的主观意志为转移。如故意伤害罪所造成的他人身体的损伤，故意杀人罪既遂所造成的他人生命的停止，破坏交通工具罪所招致的对公众人身或财产的实际危险等。它们或是有形的结果，或是无形的状态，但都是已然的客观实存，因而都是有待人们加以主观反映的对象。可见，犯罪危害性的客观性通常表明着犯罪危害的物质性一面。在此意义上，可说犯罪危害性是一种“物质”危害性。但在更深的层次上，它表明着犯罪是犯罪人对社会（秩序）的一种物理作用。

犯罪危害性的客观性应当说是不容质疑的。但是，仍然有人对此表示怀疑，如有学者指出：“因为社会危害并不是一个客观的物质属性，而是具有一定世界观的社会人根据自身的情感进行评价的结果，人的发展本身尽管受到外在环境的决定或影响，但并非是在机械地反射，而是只有意志的产物，是带有自身思维的产物，或者说是一定社会群体的情感评价。处在不同的社会时期，由于生存条件的差异性以及人的思维方式的不确定性，导致社会最终上升为违法的行为以及程度的认定差异。”[1] 这种见解实际上只看到了犯罪危害性的主观性，但却忽视了其最为根本的一面，即犯罪危害性的客观性。应当说，犯罪危害性自然是一种社会危害性。但应看到，这种社会危害性并非主观臆断的产物。相反，它是社会或者公众对客观行为的一种主观评价，即社会情感对违法行为的一种“反射”。因此，犯罪危害性应该是主客观交互作用的产物，即其具有主客观的统一性。

在犯罪危害性中，对应其主观性，我们可将客观性视为“第一性”。但是，犯罪危害性的客观性不能脱离主观性而片面存在或者被强调。否则，不仅在实践论上会违背客体主体化的一般法则，而且在刑法运作上也将使作为犯罪对应物的刑罚变得绝对、僵硬、盲目和毫无生机。

提出并考察犯罪危害性的客观性将有着怎样的意义呢？犯罪危害性的客观性以犯罪危害性的物质性为形成基础，是犯罪危害性的主观性的先在对象。它强调着，成为犯罪的必须是行为，而非无形的、纯意识的内心活动。因为只有行为才有可能给行为人身外的社会关系造成状态改变或法益侵害。据此，犯罪危害性的客观性便有着排斥或阻止严重践踏人权的“主观归罪”的天然功能。
 
（二）犯罪危害性的主观性
 
犯罪危害性的主观性，是指犯罪所造成的损害或危险不可避免地会引起包括被害人及其亲属在内的社会公众及其代言人的愤懑、恐慌乃至道德感情的损伤与谴责情绪。对此，意大利著名刑法学者加罗法洛指出：“被所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压的行为”就是“一种有害行为，但它同时又是一种伤害被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。”[2]加罗法洛所说的道德情感包括怜悯和正直两种利他情感，即他所说：“我们可能发现在人类存在这个非常广大的领域中，某种情感具有同一性，犯罪就在于其行为侵犯了这些同样的情感——怜悯和正直的情感。”[3]并且，“对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。”[4]此外，法国著名社会学家迪尔凯姆（又译作涂尔干）也曾提到：“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。”[5]由此观之，犯罪危害性的主观性强调的是犯罪危害性的客观性所带来的主观反应。在此意义上，可以说犯罪危害性是一种“精神”危害性。如果说犯罪危害性的客观性说明着犯罪人对社会（秩序）的物理作用，那么，犯罪危害性的主观性则说明着社会对犯罪人的物理作用的反作用。而这一反作用通常是通过刑罚加以体现的。

提出并考察犯罪危害性的主观性将有着怎样的意义呢？与客观性相对应，犯罪危害性的主观性的生成不仅符合着人类关于“客观决定主观，而主观反映客观”的认知规律，而且使得犯罪危害性的客观性真正在犯罪危害性之下或内部获得了说明犯罪的意义。因为主观性表达了这样一种认识，即犯罪是人类社会的对象化活动，亦即客体主体化的产物。如果人类社会没有将情感因素注入到被称之为犯罪的行为中，则该行为很难说具有犯罪的概念意义。在美国学者贝克尔看来，越轨“是由社会造成的”，即“各种社会群体创造了越轨行为，其方式是制定那些一经违反就会造成越轨的准则，并把这些准则应用于特定的人，给他贴上不受欢迎的标志。从这种观点看，越轨不是人们所从事的某种活动的特质，而是其他人将准则及制裁施加于‘触犯者’的结果。越轨者是被成功地贴上了这种标志的人，越轨行为也是人们如法炮制的行为……”[6]贝克尔所说的“贴上不受欢迎的标志”，实际上就是将不受欢迎的行为予以主观化，而使之成为越轨行为乃至犯罪。可见，没有主观性，便没有犯罪意义上的危害性，当然，也就没有犯罪本身。因为在相当意义上，犯罪是立法者基于自身的目的或需要而评价出的结果。那么，将特定行为类型“主体化”为犯罪，使其获得善恶之分，进而在更深层次上框范人们的行为，便是提出并考察犯罪危害性的主观性的意义所在[7]。
 
（三）犯罪危害性的客观性与主观性的对立统一
 
客观性与主观性的对立统一，早在黑格尔的犯罪本质观中就有所体现。如他谈到：“因为在市民社会中所有权和人格都得到法律上承认，并具有法律上效力，所以犯罪不再只是侵犯了主观的无限的东西，而且侵犯了普遍事物，这一普遍事物自身是具有固定而坚强的实存的。”而“对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害，所以犯罪的本性也起了变化……侵害行为不只是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识”，故“这种对市民社会的危险性就成为它的严重性的一个规定，或者也是它的质的规定之一。”[8]这里所谓的“牵涉到整个市民社会的观念和意识”便暗含着犯罪危害性的主观性问题。可见，黑格尔的犯罪本质观就是一种主、客观相统一的本质观。犯罪危害性的客观性和主观性是犯罪危害性的一体两面，二者具有反映与被反映的对立统一关系。因此，对于犯罪危害性的客观性与主观性，不能有所偏废。它们皆为犯罪危害性的形成所必需。详言之，如果在犯罪危害性中只强调客观性，则任何刑罚的配制与适用都将不容合理性与正当性的质疑。由此导致的结果便是刑罚的绝对、僵硬、盲目，乃至毫无生机。相反，如果在犯罪危害性中只注重主观性，则势必会使立法者与司法者在道义、权力与程序上获得一种近乎绝对的话语霸权。而这将给民众招致绝对的危险。因为片面强调主观性的做法本身就是客体主体化的任性或极端体现。

这里，我们需要在犯罪危害性的一体两面中对主观性问题保持高度警惕。所谓客体主体化，是指主体在客体上显现、直观、复制、确证自己的过程。而在此过程中，所植入的是与其地位与属性相对应的主体目的和要求。诚然，客体主体化是人类实践活动的必然规律或者结果，但是，如果在犯罪危害性问题上一味地追求主观性进而舍弃客观性，则这种客体主体化本身已经不期然地走向了一个极端。对此，贝卡利亚不无警醒地提示到：“强行订立这种法律是出于贪婪的欲望，弱者忍受这些法律是出于一种常常闪现在人类心中的希望，这种希望使我们相信，灾难属于他人，自己则总是顺利。尽管实现法律的宽和化对于每个受到严酷法律制约的人都是有益的，然而，一些完全沉湎于最基本感情的人却仍然爱好严酷的法律，因为他们担心受到侵犯的心情比实施侵犯的愿望更为强烈。”[9]对这段言论有人说：“按照贝卡里亚的分析，重法不完全是重罪的结果，在很大程度上是重法的作者复杂内心活动的结果，是人性中某种漠视他人处境的心态反映：一方面，反正自己不会侵害别人，因而重刑只会落在别人身上；另一方面，相比而言，与其看到自己的利益受到侵犯，不如让重刑施加到别人身上。”[10]以上论断包括着轻罪可以由立法者按照自身需要而用重法规定为重罪的推论。而这一推论又间接包含着犯罪危害性的客体主体化的极端化，即重罪立法和重罪司法的推论。显然，在前述两个推论中，罪刑均衡原则受到了严重的动摇，同时，人权保障遭受着极大的危险。因为“犯罪定义的制定者和适用者往往倾向于放大犯罪定义对定义对象的否定评价，倾向于用更严厉的社会反应施加于评价对象，简单说，对酷刑重法的偏好是犯罪定义。主体的天然本能，任何人只要发现自己处在定义者（包括适用者）的位置上，都很可能如此。”[11]在犯罪危害性中舍弃客观性而走向客体主体化的极端化还与国家模式有关。按照法国学者马蒂的说法，国家模式有自由国家模式、专制国家模式和集权国家模式。在自由国家模式中，法律只规定犯罪与国家对犯罪的反应而将一般的越轨问题交给市民社会解决；在专制国家模式中，国家权威既可以指向犯罪人，也可以指向越轨者，即国家权威得到属人化的服从；而在集权国家模式中，国家可以不受任何外部标准限制地把犯罪和越轨混谈[12]。显然，舍弃客观性的客体主体化的极端化容易将一般越轨行为按照主体自身的需要而升级为犯罪，即不受外部限制地将犯罪与越轨混谈，故其人权危险最大。可见，舍弃客观性的客体主体化的极端化通常是与集权国家模式相关联的。而在集权国家模式中，类推往往被合法化且体现在纳粹德国曾于1935年确立的如下原则：“凡法律规定应予处罚，或依照刑法的基本原则及人民的神经本能应处刑罚的犯罪均将受到惩罚。若法律对案件没有规定，则依基本思想与此最为接近的文件予以处罚。”为何类推在集权国家模式中常见乃至合法呢？因为集权国家模式“将所有偏离规范的行为用一个圆圈圈起来，对犯罪行为与越轨行为不加区分地进行围追堵截，将一种思维方式与行为方式强加给所有人，一切人都被同化、混合在一个完全一致的统一体中……一个简单化到了极点的模式，因为国家企图不加区分不加限制地控制一切偏离规范的行为。”[13]可见，舍弃客观性的客体主体化的极端化因与集权国家模式相关联而容易将一般越轨升级为犯罪，从而推行着类推。在法定的犯罪圈内将轻罪升级为重罪和将法定的犯罪圈外的一般越轨升级为法定的犯罪，将是在犯罪危害性上舍弃客观性的客体主体化的极端化难以避免的结果。

有人说：“如果犯罪定义是定义对象与定义者之间的一种中介载体，那么，通常所谓犯罪的危害性就不能简单地理解为定义对象独立于定义者而自有的客观属性。正如‘辛辣’既不能完全归结于辣椒自身的化学结构也不能全都归因于食者口中的味觉器官一样，犯罪的危害性是客体作用于社会的同时社会又作出排斥性反应的过程。因此，对犯罪作出暴力性的刑事反应，其根据则不仅仅是某种行为本身有害，还意味着反应者拒斥某种行为。”[14]由此论断，我们可推导出犯罪危害性是客观性与主观性的对立统一。因为其所谓的“社会排斥反应”就是指包括被害人极其亲属在内的社会公众及其代言人对犯罪所产生的愤懑、恐慌、道德感情伤害乃至谴责等情绪反应。当我们把犯罪危害性看成是客观性与主观性的对立统一体时，犯罪本身就变成了主客体之间信息交换的互动产物。而如果使其中的主观性最大程度地受到理性的节制，则此主客体之间信息交换的互动产物将是对犯罪最大程度的“写真”或“复制”。由此，作为犯罪对应物的刑罚便可在最大程度上与犯罪“对应”，从而在最大程度上形成罪刑均衡。

综上，罪刑均衡是犯罪危害性的客观性与主观性的对立统一的应然结局。其中，罪刑均衡之“刑”是社会对犯罪的理性暴力反应。因此，防止刑罚专权以达成罪刑均衡便是提出并考察犯罪危害性的主观性与客观性的对立统一的意义之所在。
 
二、犯罪危害性的量定性与质定性
 
在辨证唯物主义看来，任何事物都是质与量的统一。毫不例外，犯罪危害性也是质与量的统一。那么，我们可以把犯罪危害性看成是量定性与质定性的对立统一。
 
（一）犯罪危害性的量定性
 
事物的量是其规定性之一，其所表明的是事物在既定或现有的性质之下的水平或规模。正如古人云：“天有万象，物有万象，万象皆数，得数而忘象。”犯罪危害性的量，是指犯罪在既定或现有的性质之下，其危害性所达到的水平或规模。而犯罪危害性的量定性则指犯罪在既定或现有的性质之下，其危害性的水平或规模的既定性。

提出并考察犯罪危害性的量定性将有着怎样的意义呢？犯罪危害性的量定性问题直接事关在个罪内部建构罪刑阶梯以落实罪刑均衡原则。这是我们应该提出并考察犯罪危害性的量定性问题的意义所在。以故意伤害罪为例，轻伤、重伤和致人死亡说明着故意伤害罪在“故意伤害”这一既定的罪质之下有着大致的三个层次的水平或规模，于是立法便设置了三个层次的刑罚水平或刑罚规模。那么，立于犯罪危害性的量定性，我们可以反观我国现行刑法的立法缺陷，即诸多罪刑条文只设置了“后果严重”或“情节严重”的罪刑对应而未设置“后果特别严重”或“情节特别严重”的罪刑对应，从而未形成罪刑阶梯。在笔者看来，确立犯罪危害性的量定性观念对于全面而细致地考察个罪的危害性，从而在立法环节，进而在司法环节实现罪刑均衡原则是十分有必要的。
 
（二）犯罪危害性的质定性
 
事物的质是其又一规定性，其所表明的是该事物在既定或现有的水平或规模之下与他事物的区别性。那么，犯罪危害性的质在广义上便是指在既定或现有的水平或规模之下，犯罪与一般违法行为、不道德行为的危害性的区别性和此种犯罪与彼种犯罪的危害性的区别性，而在狭义上仅是指在既定或现有的水平或规模之下，此种犯罪与彼种犯罪的危害性的区别性。于是，犯罪危害性的质定性便在广义上是指在既定或现有的水平或规模之下，犯罪危害性与一般违法行为、不道德行为的危害性的区别性的既定性和此种犯罪与彼种犯罪的危害性的区别性的既定性，而在狭义上仅是指在既定或现有的水平或规模之下，此种犯罪与彼种犯罪危害性的区别性的既定性。在本文之中，与犯罪危害性的量定性相对应的犯罪危害性的质定性应是指狭义的犯罪危害性的质定性。

提出并考察犯罪危害性的质定性将有着怎样的意义呢？犯罪危害性的质定性问题直接事关在个罪之间，进而在整个刑法分则内部建构罪刑阶梯以落实罪刑均衡原则。这是我们应该提出并考察犯罪危害性的质定性的意义所在。由此观之，我国现行刑法分则各章内部的罪刑规定在一定程度上体现了犯罪危害性的质定性对罪刑均衡原则的落实的导引作用，尽管这种导引作用在笔者看来基本上还处于自发而非自觉状态。但是，犯罪危害性的质定性还没有被当作一种明确的观念来导引刑法分则的罪刑立法，其体现有两个方面：一是分则各章内部的有关个罪规定没有注意近距离的犯罪危害性的质定性比较而造成有关个罪之间该拉开而没有拉开刑罚距离，从而使得有关个罪之间该形成而没有形成近距离的罪刑阶梯，从而使得各章内部的罪刑阶梯显得支离破损。如第二百三十二条规定的故意杀人罪的法定最高刑是死刑，而第二百三十四条规定的故意伤害罪的法定最高刑也是死刑，但是故意杀人罪的危害性的质定性在于“杀害”，而故意伤害罪的危害性的质定性则在于“伤害”。由于“伤害”这一质定性有别且低于“杀害”这一质定性，故当故意杀人罪的法定最高刑被配制为死刑，则故意伤害罪的法定最高刑至多只能被配制为无期徒刑。至于故意伤害致人死亡这一结果，其只能被看成是“伤害”这一质定性之下的一个量定性体现，而只能在“伤害”这一质定性本应对应的刑度内发挥影响刑罚轻重的本分作用。由此，我们也可以同时看到确立犯罪危害性的质定性观念对限制死刑的刑法实践也是极有益处的。二是分则有关章内部的有关个罪规定没有注意远距离的犯罪危害性的质定性比较而造成有关个罪之间该拉开而没有拉开刑罚距离，从而使得有关个罪立法该形成而没有形成远距离的罪刑阶梯，从而使得各章之间的罪刑阶梯显得支离破损。如现行刑法在分则第二章“危害公共安全罪”中对事故类犯罪包括第一百三十一条的航空重大飞行事故罪、第一百三十二条的铁路运营安全事故罪、第一百三十三条的交通肇事罪、第一百三十四条的重大责任事故罪、第一百三十五条的劳动安全事故罪、第一百三十六条的危险品肇事罪、第一百三十八条的教育教学设施安全事故罪、第一百三十九条的消防责任事故罪，都是按照“后果”或“情节”设置了“3年以下有期徒刑或者拘役”和“3年以上7年以下有期徒刑”两级刑度。此两级刑度也就是第二百三十三条的过失致人死亡罪的两级刑度。虽然前述事故类危害公共安全犯罪的“后果”或“情节”中可以包含或体现为“致人死亡”的结果，但是由于过失致人死亡罪的法益侵害具有特定性，而前述事故类危害公共安全罪的法益侵害则具有不特定性即公共性或多众性，即两者的犯罪危害性的质定性有所不同。因此，前述事故类危害公共安全罪的两级刑度应适当大于或宽于过失致人死亡罪。只有这样才能体现出过失致人死亡罪与前述事故类危害公共安全罪之间的刑罚梯度，从而形成远距离的罪刑阶梯[15]。
 
（三）犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一
 
在辨证唯物主义看来，任何事物都有一个度，而所谓事物的度乃事物质与量的对立统一。毫不例外，犯罪危害性也有一个度的问题。犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一便是犯罪危害性的度。众所周知，违法行为只有当其具有严重的社会危害性时，才能成立刑法学上的犯罪。有人指出，无论是犯罪的实质概念（现在也有学者将之称为犯罪的立法概念）还是社会学理论对犯罪与越轨的区分，二者均落脚于严重的社会危害性上，正是社会危害性的大小、严重与否决定了越轨行为犯罪化的基本选择方向……而犯罪化所针对的是应然的对象，它的任务是判断某种行为是否应当被规定为犯罪，这时被判断的行为尚未进入刑法的范畴，判断所借助的是行为本身的性质，因此，在这个层面上，以社会危害性严重为犯罪化的基准是合理的[16]。其中“严重”一词便意味着犯罪的危害性是量定性与质定性的对立统一。那么，如何判定成立刑法学上的犯罪所需的严重社会危害性呢？有人指出，犯罪社会危害性的轻重大小通常决定于以下几个方面：“一是决定于行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系……二是决定于行为的手段、后果以及时间、地点……三是决定于行为人的情况及其主观因素……”[17]也有人认为，犯罪社会危害性的严重与否应考虑以下因素：“（1）行为所侵犯的是什么样的社会关系；（2）行为的性质、方法、手段或其他有关情节；（3）行为是否造成危害结果、危害结果的大小或者是否可能造成严重后果；（4）行为人本身的情况；（5）行为人主观方面的情况；（6）情节是否严重、恶劣；（7）行为实施时的社会形势。”[18]可以说，前述三个方面或七个方面所综合说明的既有犯罪危害性的量，也有犯罪危害性的质。换言之，犯罪危害性的度即犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一，存在于与犯罪危害性有关的综合因素中。

提出并考察犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一将有着怎样的意义呢？现行刑法第十三条中“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”这一“但书”无疑是在罪与非罪问题上说明着犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一即犯罪危害性的度对于犯罪成立的必要性。实际上，犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一即犯罪危害性的度早已隐含在贝卡利亚的“罪刑阶梯论”、康德的“等量报应论”和黑格尔的“等价报应论”中。如黑格尔认为：“犯罪自在地是一种无限的侵害行为，但作为定在，它必须根据质和量的差别予以衡量。”[19]这里他所言的“根据质与量的差别予以衡量”包含着根据侵害（即危害）的质的差别来衡量此罪与彼罪，以及根据侵害（即危害）的量的差别来衡量同一罪质之下的重罪与轻罪。可见，犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一即犯罪危害性的度便使得犯罪的危害性能够担当罪刑均衡的根本标准[20]。发现并运用罪刑均衡的根本标准可以看成是提出并考察犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一即犯罪危害性的度的意义所在。
 
三、犯罪危害性的特定性与不特定性
 
（一）犯罪危害性的特定性
 
由犯罪手段、犯罪对象和犯罪目的等因素所决定，某些犯罪的危害性具有特定性。此所谓犯罪危害性的特定性，是指犯罪的危害指向具有个体确定性或个体限定性。在对犯罪的分类中，侵害个人法益的犯罪其危害性便具有特定性。联系我国当今，侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪和侵犯公民财产权利的犯罪，其危害性便可说具有特定性。某些犯罪的危害性之所以具有特定性，是由作为犯罪的危害行为的作用方式所决定的，即落在“点”上发生危害作用。

提出并考察犯罪危害性的特定性将有着怎样的意义呢？虽然我们可以将任何一种犯罪的危害性都说成是社会性的危害性，但是，对侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利的那些犯罪而言，其危害性的特定性让我们最初看到的是个人性，即个人之间的纠纷性。只不过由于后来的量的积累，而质变为所谓犯罪的社会危害性。那就是说，犯罪危害性的特定性揭示了犯罪危害性的最初形态，即个人之间的纠纷性。通过这一揭示，我们将获得这样的新认识，即侵犯个人法益的犯罪只不过是升级形态的民事侵权行为而已。那么，提出并考察犯罪危害性的特定性，将首先有助于刑法的立法完善。具言之，从我国现行刑法分则的规定来看，有的犯罪的危害性具有特定性，但刑法分则却将之随处“丢放”。如现行刑法第三百六十条所规定的嫖宿幼女罪的危害性本具有特定性，即嫖宿幼女的行为所侵害的是个案幼女的人身法益，但现行刑法却在第六章“妨害社会管理秩序罪”对之作出罪刑规定。那么，对于诸如此类的立法现象或立法问题，立法者似应按照犯罪危害性的特定性而将之予以归拢，以使侵犯个人法益的犯罪专章变得更加丰满或完整。需要强调的是，按照犯罪危害性的特定性将有关犯罪予以归拢，不仅是刑法分则结构体系的科学合理性问题，而且也是贯彻罪刑均衡原则的需要。因为归拢之后，有关犯罪之间便可就近进行危害性的轻重比较和配刑轻重的比较，从而便利于个罪间罪刑阶梯的形成。回到前文所例举的嫖宿幼女行为，其危害性并不亚于甚至重于奸淫幼女行为，但嫖宿幼女行为在第六章被规定的刑罚只高到15年，而奸淫幼女行为在第四章被规定的刑罚可高达死刑。可以说，这与没有注意按照犯罪危害性的特定性进行归拢而缺少罪刑轻重比较不无相关[21]。再就是，犯罪危害性的特定性将直接事关某些在现今中国作为新生事物出现的刑事制度如刑事和解制度。在笔者看来，无论对刑事和解制度作出怎样的定义和建构，但有一点是无法忽视的，即那些危害性具有特定性的犯罪案件更具刑事和解的必要性或正当性。因为危害性具有特定性的犯罪案件，其所涉身的通常是利益直接冲突的而主体法律地位平等的双方。简言之，犯罪危害性的特定性将在刑事和解的案件范围等方面起着明确方向或明确重点等作用。
 
（二）犯罪危害性的不特定性
 
同样由犯罪手段、犯罪对象和犯罪目的等因素所决定，某些犯罪的危害性具有不特定性。某些犯罪的危害性的不特定性是指其危害指向具有广布性或散在性或漫射性。在对犯罪的分类中，侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪的危害性便具有不特定性。联系我国当今，侵犯公民人身权利、民主权利和财产权利的犯罪之外的那些犯罪，其危害性便可说具有不特定性。需要进一步说明的是，为何侵害国家法益的犯罪的危害性也具有不特定性？由于国家是社会的代表，而社会又是众人的聚合，故犯罪危害国家法益便意味着危害众人的法益。联系我国当今，危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人危害职责罪和渎职罪的危害性都具有不特定性。因为这些犯罪所危害的国家法益实质上是公众法益的聚合。某些犯罪的危害性之所以具有不特定性，在笔者看来，同样是由作为犯罪的危害行为的作用方式所决定的，即落在“面”上发生危害作用。

提出并考察犯罪危害性的不特定性又将有着怎样的意义呢？在笔者看来，犯罪危害性的不特定性同样首先有助于刑法的立法完善。具言之，按照犯罪危害性的不特定性而将有关犯罪予以归拢同样是丰满或完整刑法分则罪章而使刑法分则结构体系趋向科学合理的需要。当然，在此过程中，罪刑均衡原则同样会得到更深的贯彻。如现行刑法第二百四十九条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪，其危害性便具有不特定性即散在性或漫射性，因为此罪的直接危害在于造成社会的动荡或骚乱而殃及不特定多人。但是，现行刑法却将之规定在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中而与危害性具有特定性的犯罪混杂在一起。在笔者看来，煽动民族仇恨、民族歧视罪应立于犯罪危害性的不特定性而规定到第六章“妨害社会管理秩序罪”中[22]，这样安排或许会使该罪在第四章中的罪刑阶梯设置不当得到纠正，因为将之规定在第六章中便产生与该章所规定的聚众型扰乱社会秩序犯罪的罪刑比较问题。在笔者看来，相对于“妨害社会管理秩序罪”一章所已规定的聚众型扰乱社会管理秩序的具体犯罪，煽动民族仇恨、民族歧视犯罪是在更大范围和更深的程度上震动着一个国家或地区的稳定，故第四章为之设置的罪刑阶梯不能匹配该罪的现实危害。煽动民族仇恨、民族歧视犯罪可以引起民族成员大量逃亡国外，也可以是引起民族械斗或流血冲突，轻者导致民族地方秩序混乱，重者破坏整个国家的繁荣稳定。那么，我们似应在第六章中这样设置其罪刑阶梯：“煽动民族仇恨、民族歧视，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年之上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年之上有期徒刑或者无期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”[23]再就是，犯罪危害性的不特定性也将直接事关某些在现今中国作为新生事物出现的刑事制度如保安处分制度。在笔者看来，无论对保安处分制度作出怎样的定义和作出怎样的建构，危害性具有不特定性的犯罪案件的罪犯更适宜作保安处分的对象，因为此类罪犯所实施犯罪的危害性的不特定性已经征表着此类罪犯首先具有危害不特定法益的人身危险性，而保安处分首先应针对危害行为指向模糊或指向不固定的危险人。
 
四、犯罪危害性的伦理性与政治性
 
在人类的刑法史中，伦理因素与政治因素始终是刑法文化的不可或缺的精神要素，而作为刑法文化一项重要内容的犯罪，便在其危害性上也便体现出伦理性和政治性。
 
（一）犯罪危害性的伦理性
 
在马克思主义看来，犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现”。那么，严重破坏或扰乱社会秩序中的伦理秩序的犯罪便可称为伦理犯。而所谓犯罪危害性的伦理性，便是指犯罪对伦理秩序的破坏性或扰乱性。由于伦理是“指人与人相处的各种道德准则”[24]，故犯罪危害性的伦理性便是指犯罪对人与人相处的各种道德准则的严重破坏性或扰乱性。

提出并考察犯罪危害性的伦理性将有着怎样的意义呢？整个中国古代刑法，特别是儒家学说即儒学兴起之后的中国古代刑法在很大程度上就是“伦理刑法”[25]在中国古代的“伦理刑法”之中，作为精髓的宗法礼仪、尊卑等级等伦理观念因其封建性而在中国当代刑法中被抛掷殆尽。于是，中国当代刑法又走向了漠视伦理性的另一个极端。缺失了伦理品性的中国当代刑法是怎样的呢？一方面，刑法伦理品性的缺失加速了国民基本道德意识的淡化，从而使得伦理犯相应地有所增加，因为在强化国民道德意识的所有手段中刑法是最有力度者，尽管刑法调整具有最后手段性。中国当代刑法伦理品性的缺失有着诸多体现，如长时间没有规定早已被有关资本主义国家和更早被我国古代刑法所规定的见危不救罪[26]，又如没有规定杀害亲属犯罪和“亲亲相隐”犯罪的特别处罚[27]；另一方面，刑法伦理品性的缺失助长或膨胀了刑法的政治品性乃至政治任性，从而使得刑法在极大程度上或十足地变成了“国权刑法”，而“国权刑法”则是以“国家凌驾于法律之上”、“权力支配法律”、“恶法亦法”、“权力为权利的来源”和“权力可以推定”为基本特征[28]。具有前述特征的“国权刑法”隐含着重刑主义的危险，因为“国权刑法”的政治性天然地意味着带有片面的功利性。那么，赋予并适度增强我国当今刑法的伦理性不仅是预防伦理犯罪的需要，也是抑制其“国权性”即政治性，从而抑制重刑危险而保障人权的需要。于是，作出见危不救的罪刑规定和杀害亲属犯罪与“亲亲相隐”犯罪的特别处罚规定等便是我国现行刑法今后完善的当然内容[29]。可见，提出并考察犯罪危害性的伦理性问题的最终意义不仅通过强化伦理观念而与增强社会秩序的刑法保护功能有关，而且通过抑制重刑而与保障人权的刑法保障功能也有关。
 
（二）犯罪危害性的政治性
 
与伦理犯相对应，严重破坏或扰乱社会秩序中的政治秩序的犯罪便可称为政治犯。而所谓犯罪危害性的政治性，是指犯罪对政治秩序的严重破坏或扰乱性。联系中国现行刑法，所谓犯罪危害性的政治性便可展开为犯罪对国体、政体以及公职廉正性的破坏或扰乱性。正如“政法”一词所直白的那样，政治性是任何一部刑法都天然具有的属性或品性。而之所以任何一部刑法都天然地有着政治属性或政治品性，是因为被其规定的犯罪至少有一部分首先危害着政治，即具有犯罪危害性的政治性。就中国刑法而言，越向刑法形成之初回溯，由“家国一体”的社会控制观念所致，刑法的政治性与伦理性是绞缠在一起而难解难分[30]。而随着社会的向前发展和公民权利观念的增强与成熟，与“家国一体”的逐渐消解乃至今后的“家国并存”甚或“家国对立”相照应，刑法的政治性与伦理性便逐渐发生着相互分离以致相互并存甚或相互对立。而先于并伴随此过程的应是犯罪的危害性的政治性与伦理性的相互分离以致相互并存甚或相互对立。于是，犯罪危害性的政治性便得以被独立考察。

提出并考察犯罪危害性的政治性又将有着怎样的意义呢？在笔者看来，犯罪危害性的伦理性较多地体现为一种“自然性”，即犯罪对伦理的危害因较多地受制于常情和常理而显现出不易被夸张性即“真实性”或“原本性”。与犯罪危害性的伦理性不同，犯罪危害性的政治性则较多地体现为一种“人为性”，即犯罪的危害性较多地受制于政治需要而显现出易被夸张性即“不真实性”或“易变性”。这或许正是“政治刑法”容易陷入重刑的根基原因。那么，认清犯罪危害性的政治性的属性或品性并最大可能地抑制其夸张性，将对防止重刑主义与限制死刑十分有益。有人说：“一个社会的国家集权和观念愈发达，其刑法也必然愈发达。如果一个社会的国家集权和观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家中），侵犯私人利益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么这个社会的全部法律必然表现为刑法或刑法化的法律。”[31]因此，当犯罪危害性的政治性失去理性的抑制，而陷入“恣意性”时，刑法将必然表现为政治化的刑法。而政治化的刑法通常是重社会保护，而轻人权保障的刑法。那么，提出并考察犯罪危害性的政治性的最终意义便在于平衡刑法的社会保护与人权保障两大功能。有人说：“法律是什么呢？笔者认为，法律是道德与政治的婚生子。这里的道德，是指底线道德；这里的政治，是指公共权力；这里的婚生子，是指正当结合的产物。那么，道德底线与公共权力怎样才能正当结合呢？只能是坚持以道德为基准，以政治为补充。一方面，法律必须适应道德、反映道德，带有特定社会的底线道德的基因；另一方面，法律必须经由公共权力而制定和运行，必须接纳政治的补充意义上的能动性。”[32]可见，刑法也应当是底线道德即伦理和公共权力即政治的正当结合。由于刑法系因犯罪而生，或曰刑法系因犯罪危害性而生，故刑法的伦理性与政治性的正当结合最终来自犯罪危害性的伦理性与政治性的正当结合。正如有人指出，法律是道德和政治的婚生子，当社会危害性的标准是道德判断的时候，则其“媚俗”；当社会危害性的标准是政治判断的时候，则其“媚权”。而只有将道德和政治进行正当结合，社会危害性的标准才是合理的[33]。但是，这里的正当结合在不同的社会历史条件之下有着不同的形态：有时是两者并存而政治性优于伦理性，如社会动乱时期；有时是两者并存且平起平坐，如社会平稳时期；有时是两者并存且伦理性优于政治性，在社会文明已经高度发达时期。

随着社会的进一步发展，行政法规将越来越多，而刑法中的行政犯也将水涨船高。这将使刑法固有的政治性变得更加厚实和坚实。于是，以功利为天然本性的刑法政治性将横亘在推进刑罚轻缓化的今后道路上。那么，对犯罪危害性的政治性的理性限缩将是为刑罚轻缓化发展予以“清障”的理性之举。有人说：“在法律的制定阶段，立法者必须考虑行为的政治意义、经济意义、道德意义以及其他社会意义，相应地，应当考虑行为评价中的政治、经济、道德及其他社会标准，使法律评价的标准真正成为综合性标准。”[34]在笔者看来，罪刑规范的创制活动本身也是一种法律评价活动，而且是以犯罪危害性作为标准的评价活动。那么，考虑道德等其他社会因素包括伦理因素，便不失为对犯罪危害性中的政治性进行限缩的一种举措或思路。
 
五、结 语

犯罪危害性的主观性与客观性、量定性与质定性、特定性与不特定性、伦理性与政治性不仅于外部一一对应，而且在伦理性和政治性各自内部又分别发生着主观性与客观性、量定性与质定性、特定性与不特定性的对应。在犯罪危害性的这些属性中，犯罪危害性的客观性防止着“主观归罪”，其主观性生成着犯罪的价值性。犯罪危害性的主观性与客观性的对立统一不仅奠定着罪刑均衡，而且导引着国家对犯罪的理性暴力反应即理性的刑罚反应。犯罪危害性的量定性与质定性直接决定着罪刑均衡原则在较近和较远的范围内得到充分的落实。罪刑均衡的根本标准便是由犯罪危害性的量定性与质定性的对立统一所型构的犯罪危害性的度。由犯罪手段、犯罪对象和犯罪目的等因素所决定，犯罪危害性具有特定性与不特定性。犯罪危害性的特定性和不特定性不仅直接事关罪刑均衡，而且将为刑事和解和保安处分等新型刑事制度起着导引方向，明确对象等作用。犯罪危害性的伦理性和政治性又将会在保护社会和保障人权两个基本方面平衡着刑法的应有功能。可见，犯罪危害性的刑法学“中心范畴”地位在犯罪危害性的具体属性的实践意义上得到了具体的说明或体现。而即使我们不承认犯罪危害性的刑法学“中心范畴”地位，我们也不能无视其“前提范畴”地位。毕竟没有犯罪危害性的存在，便无犯罪本身的存在。而没有犯罪本身的存在，就更无刑罚的存在。可见，犯罪危害性生成着刑法的基本范畴。因此，它的刑法学地位不容质疑。反观当下，犯罪危害性之所以会遭遇如此巨大的理论冲击，其大抵来自两方面原因：一是传统刑法理论的固步自封，充分表现为对犯罪危害性的本体论、价值论及方法论缺乏必要的、深度地阐发；二是时下正兴的规范主义学潮的盲目冲动，突出表现为脱离社会关系看待刑法，试图将犯罪危害性这一犯罪论与刑罚论均无法回避的问题或概念“驱逐”出刑法学。笔者认为，这两种倾向或心态必须得到纠正。否则，犯罪危害性的刑法学地位所面临的尴尬势必有增无减。因为理论的固步自封无异于理论的自戕，而盲目的冲动则意味着根基的迷失。鉴于此，犯罪危害性意图捍卫自身作为刑法学“中心范畴”或“前提范畴”的地位，必须从其理论自身获得新的阐释，乃至突破。而这种阐释或者突破的前提，应当是理论学者的对“犯罪危害性作为一个日久弥新的论题”的认识以及对“犯罪危害性是刑法学中心范畴或基本范畴”的内心确信。其基点应当是犯罪危害性的属性，而路径则是对犯罪危害性做本体论、价值论与方法论上的深入探究。
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[1] 孙万怀：“刑事违法性是刑法中犯罪的充要特征”，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第195页。

[2] [意] 加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第22页。

[3] [意] 加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第22页。

[4] [意] 加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。

[5] 康树华、张小虎主编：《犯罪学》，北京大学出版社2004年版，第72页。

[6] [美] 杰克•D•道格拉斯、弗兰西斯••C•瓦克勒斯：《越轨社会学概论》，张宁、朱欣民译，河北人民出版社1987年版，第152—157页。

[7] 提出并考察犯罪危害性的主观性的意义并不在于排斥或阻止“客观归罪”，因为犯罪危害性的主观性不同于作为犯罪构成要素的犯罪主观方面。

[8] [德] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第228页。

[9] [意] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第82页。

[10] 白建军：“犯罪定义学的理论方法与实证刑法学”，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第251页。

[11] 白建军：“犯罪定义学的理论方法与实证刑法学”，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第250页。

[12] [法] 米海依尔•戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第59-60页。

[13] [法] 米海依尔•戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第149页。

[14] 白建军：“犯罪定义学的理论方法与实证刑法学”，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第267页。

[15] 我们可以将前述事故类危害公共安全罪的两级刑度设置为“5年以下有期徒刑或者拘役”和“5年之上10年以下有期徒刑”。

[16] 刘守芬等：《技术制衡下的网络刑事法研究》，北京大学出版社2006年版，第26 ~ 27页。

[17] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第47 ~ 48页。

[18] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第5页。

[19] [德] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第228页。

[20] 马荣春：《罪刑关系论》，中国检察出版社2006年版，第211 ~ 217页。

[21] 马荣春：《刑法完善论》，群众出版社2008年版，第283 ~ 284页。

[22] 不少人在现行刑法典中查找煽动民族仇恨、民族歧视罪的条文时常常先想到的是到第六章中去查找，这种现象在一定程度上说明了犯罪危害性的不特定性之于具体犯罪的刑法章节位置的影响。

[23] 马荣春：《刑法完善论》，群众出版社2008年版，第402 ~ 403页。

[24] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》，商务印书馆1998年版，第832页。

[25] 任喜荣：《伦理刑法及其终结》，吉林人民出版社2005年版，第31页。

[26] 规定见危不救罪的资本主义国家立法如《法国刑法典》第223-6规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险时，而故意放弃采取此种阻止行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚”。此外，德国、意大利、西班牙、奥地利、英国、美国等国家都不约而同地设立了“见危不救罪”。规定见危不救罪的中国古代立法如1975年在湖北云梦睡虎地出土的《睡虎地秦墓竹简》在其法律问答中规定：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲。”即凡见盗贼在大道上杀伤人，路旁之人在百步以内没有出手援助的，罚战甲两件。此后的《唐律》、《明律》、《大清律例》中皆有类似规定。

[27] 《日本刑法典》第103条规定：“藏匿已犯应当判处罚金以上刑罚之罪的人或者拘禁中的脱逃人，或者使其隐避的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”其第一百零四条规定：“隐灭、伪造或者变造有关他人刑事案件的证据，或者使用伪造、变造的证据的，处二年以下惩役或者二十万元以下罚金。”而第105条又规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”《日本刑法典》的前述规定与中国古代曾经有过的“亲亲相隐不为罪”制度对我国当今刑法对所谓“容隐犯罪”应作出从宽处罚的规定应有所借鉴。

[28] 许道敏：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第24 ~ 40页。

[29] 所谓“特别处罚规定”是指从重或加重、从轻或减轻处罚的规定。

[30] 有人指出，在中国古代以来的社会结构中，国家与社会的高度合一制约了法律类型与法律构造，而整个法律体系则呈现出伦理化、刑法化的特点（参见许发民：《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第217 ~ 245页）。如果将问题进一步引申，则中国古代以来的刑法在国家与社会的高度合一的社会结构下所生成的便是伦理性与政治性合一的法律品性。

[31] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第96 ~ 97页。

[32] 刘远：“略论刑事违法性”，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第178页。

[33] 参见南京师范大学法学院刘远教授在“全国中青年刑法学者专题研讨会”上的发言，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第457页。

[34] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第91页。
马荣春 周建达
作者简介：马荣春，南昌大学立法研究中心研究员，法学院副教授，硕士生导师，法学博士。周建达，南昌大学2007级刑法学专业硕士研究生。
文章来源：《刑法论丛》第17卷。