关于不安抗辩权的探讨

发布日期：2011-07-13 作者：110网律师

关于不安抗辩权的探讨

[内容提要]一、不安抗辩权的性质分析。第一，不安抗辩权是兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利；第二，不安抗辩权是一种主动和积极的权利。
二、不安抗辩权的适用要件分析。（1）因同一双务合同互负债务，且两债务之间具有对价关系。（2）该合同属于异时履行合同。（3）先履行方有确切的证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。
三、不安抗辩权的效力可划分为两个层次。
四、不安抗辩权与相关制度的比较分析（一）不安抗辩权与同时履行抗辩权的区别；（二）不安抗辩权与后履行抗辩权区别；（三）不安抗辩权与预期违约区别。
五、不安抗辩权的消灭不安抗辩权可因下列原因之一而消灭：（1）后履行方于合理期限内提供适当的担保或恢复履行能力；（2）先履行方抛弃不安抗辩权；（3）先履行方解除合同；（4）后履行方的债务已届清偿期。
  一、不安抗辩权的性质分析
“不安抗辩权也有学者称为先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方不确切证据证明对方在履行期限到来后，
将不能或不会履行债务，在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时

中止债务的履行。”①
    我国合同法在以下三个方面进行了突破和创新：一是扩大了不安抗辩权的适用范围；我国合同法规定的不安抗辩权，作为后履行义务一方当事人的权利，并没有限定适用的范围。从而使不安抗辩权与同时履行抗辩权、后履行抗辩权构成一个完整的抗辩权体系。二是放宽不安抗辩权行使的条件；我国合同法规定的不安抗辩权行使的条件，既包括当事人财产恶化还包括恶意逃避债务、丧失商业信誉和其他有可能丧失履行债务能力的情形。三是完善了不安抗辩权的救济制度。我国合同法规定，当事人在行使不安抗辩权时，可以拒绝履行债务，如对方在合理时间内未提供担保或恢复履行能力，还可以解除合同。
　　我国不安抗辩权制度具有以下性质：
　　第一、不安抗辩权是兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利。“因不安抗辩权发生以后履行方请求权的提出为前提，其内容为否定后履行方的履行请求权，使其请求权不获实现，故为抗辩权，并且先履行方行使不安抗辩权的目的并不在于使后履行方的请求权归于消
灭，只是效力延期，故为延缓的抗辩权或一时的抗辩权。”②我国合同
法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对
方有下列情形之一的，可以中止履行”。第六十九条规定：“对方提供适当担保时，应当恢复履行”。显然，我国不安抗辩权具有延缓抗辩的性质。不过，我国合同法第六十九条规定：“中止履行后，对方在
①王利民著《民商法研究》法律出版社2001年12月第二版第476页
②黄建中著：《人民司法》2005年第三期第78页

合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”可见，先履行方依其享有的不安抗辩权可以解除合同。解除权属于形成权，故我国法上的不安抗辩权是兼有抗辩权与形成权性质的复合权利。
　　第二、不安抗辩权是一种主动与积极的权利。依据我国合同法的规定，先履行方中止履行合同应当通知对方并给对方一个合理的期限，此期限为解除合同的宽限期，如果对方未在此期限内提供担保或恢复履行能力，权利人即可解除合同。因此，该规定至少在客观上发挥了促使对方提供担保或恢复履行能力的作用。
　　二、不安抗辩权的适用要件分析
不安抗辩权的适用，必须具备以下条件：　（一）因同一双务合同互负债务，且两债务之间具有对价关系。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只适用于双务合同，因此，单务合同及不完全双务合同均不能产生不安抗辩权。“单务合同是一方负担给付义务，他方不负担对价给付义务或他方虽然负担义务，但仅为次要义务的合同。”①
如附义务赠与。“不完全双务合同，又称为不平等双务合同，是一方必然负担债务，他方偶然负担债务的合同。”②如无偿委托合同。
    （二）该合同属于异时履行
不安抗辩权是因异时履行发生的，这种异时履行必须由法定或当事人特别约定。所以,正是因为履行是在不同时间作出的，因此，一
方在对方难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。从根本上说，
①吕伯涛著：《合同法》人民法院出版社2001年7月第一版第87页
②吕伯涛著《合同法》人民法院出版社2001年7月第99页
不安抗辩权是法律赋予先履行一方在符合法律规定的条件下所享有的权利，这一点也是不安抗辩权与后履行抗辩权的区别。不安抗辩权的设置，可以有效地防止先履行一方的利益受损害。如先履行的一方已有确切的证据证明另一方信用很差和无支付能力，如果先作出履行，对方极有可能不会作出对待履行，在此情况下行使不安抗辩权，便能预防损害的发生。
    （三）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。此要件包括以下要素：
    1、须是财产显著减少，可能难以履行。我国《合同法》第六十八条具体列举了一方在履行后，另一方将不能或不会作出对待履行的
事由，即（1）经营状况严重恶化。如在信贷合同订立后，银行发现借款人因经营管理不善导致资不抵债，可能到期无力还贷，银行有权行使不安抗辩权而中止贷款。（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务。这些行为表明债务人信用不佳，存在着极大的违约风险，可能到期不会履行合同。（3）丧失商业信誉，如欺诈他人或经常欠钱不还等。（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，如某演员在演出前几天已患重病而卧床不起或某项特定物已遭受毁损。上述事实既可以表明债务人在先履行的一方作出履行后，不能作出对待履行，也可能表明其届时不会履行。因此，先履行一方在出现上述事实时，应有权行使不安抗辩权。
    2、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。当事人一方的财产减少，应从何时开始确定，我国合同法虽未规定后履
行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但在解释时采用为订约后财产显著减少。
    3、先履行方对上述事实负有举证及通知义务。《合同法》第六十八条和第六十九条对先履行一方行使不安抗辩权规定了其必须负有的两项义务：一是举证的义务。先履行的一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的情况，而不能凭空推测。我国合同法第六十八条第二款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”二是通知的义务。由于先履行的一方在行使不安抗辩权时无需征得对方的同意，而不安抗辩权的行使又会导致先履行的一方暂时中止合同的履行，如果在中止合同履行后，不及时通知对方，对方就有可能会蒙受各种损失。如对方已为接受履行作出了各种准备或者已经作出了对待履行，如果不及时通知对方，对方就会支出不必要的费用，甚至可能会导致各种合同纠纷。上述两种义务并不是先履行一方承担的附随义务，而是其负有的法定义务。
    三、不安抗辩权的效力分析
    先履行方行使不安抗辩权将对对方产生何种影响，此即不安抗辩权的效力问题，可将不安抗辩权的效力划分为两个层次：
    （一）第一层次效力
    1、先履行方可以中止履行合同，但应当通知对方并且给对方一个合理的期限，使其恢复履行能力或者提供适当担保。对此要注意的是：第一，中止履行既然是行使权利的行为，为合法行为，则先履行方于履行期届至不履行债务或者迟延履行并不构成违约。第二，中止
履行乃暂停履行或者延期履行，因此它不同于解除合同，其目的不在于使既存合同关系消灭，而是维持合同关系。如果先履行方中止履行，应当通知后履行方，通知方式可为口头形式，也可为书面形式。
    2、合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。
    3、合理期限内，后履行方提供担保或者恢复履行，先履行方应当继续履行合同。后履行方提供担保或者恢复履行能力后，先履行方不获得对待履行的危险消失，应当恢复履行合同。
    （二）第二层次效力。如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力，则发生第二次效力，即先履行方可以解除合同并要求损害赔偿。
    四、不安抗辩权与相关制度的比较分析
（一）不安抗辩权与同时履行抗辩权。“同时履行抗辩权是指双
务合同中未规定谁先履行的，一方在他方未为履行前得以拒绝自己履行的权利。”①它与不安抗辩权的区别主要表现在：1、适用条件不同。不安抗辩权适用于异时履行的双务合同：同时履行抗辩权适用于同时
履行的双务合同。2、在同时履行抗辩中，权利人的相对人的债务已届清偿期，只是尚未履行；而不安抗辩权中，权利人的相对人的债务尚未到清偿期，只是丧失或可能丧失履行能力。3、性质不同。不安抗辩权为兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利，同时履行抗辩权则
为延缓的抗辩权。
①全国人大常委会办公厅研究室经济室编1999年3月第一版中国民主法制出版社第83页
（二）不安抗辩权与后履行抗辩权。“后履行抗辩权是依合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对人为保护自己的期限利益或保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。”①它与不安抗辩权的区别表现在如下方面：1、适用条件不同。不安抗辩权是异时履行的双务合同，先履行方享有的权利；后履行抗辩权为异时履行的双务合同中后履行方享有的权利。2、在不安抗辩权中，权利人的相对人的债务尚未届履行期，只是存在不能对待给付的危险；在后履行抗辩权中，权利人的相对人的债务已届清偿期，但不为履行或虽为履行但不符合
合同的约定。3、性质不同。后履行抗辩权在性质上与同时履行抗辩权相同，其行使的目的仍在于维持既存的合同关系，而不是消灭合同关系。4、不安抗辩权中，权利人行使中止履行的权利负有通知义务；后履行抗辩权中，当负有先履行义务的一方当事人履行有重大瑕疵或只履行一部分时，另一方当事人行使抗辩权应通知对方。当因对方不履行合同义务而行使抗辩权时，则可不通知对方。
（三）不安抗辩权与预期违约。这两种制度具有以下区别：1、适用的条件不同。不安抗辩权只能适用于异时履行的双务合同，而预期违约制度并没有此种限制。2、过错是否为构成要件。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少并有难为对待给付的危险即可；而预期违约则不同，预期违约的构成，考虑
到了过错问题。3、法律救济不同。不安抗辩权的救济方法是权利人
①黄建中著《人民司法》2005年第三期第80页

可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则要继续履行义务。而预期违约制度的补救方法与不安抗辩权完全不同。
五、不安抗辩权的消灭
不安抗辩权可因下列原因之一归于消灭：（1）后履行方于合理期限内提供适当担保或恢复履行能力。（2）先履行方抛弃不安抗辩权。（3）先履行方解除合同，即后履行方未于合理期限内提供担保或恢复履行能力时，先履行方解除合同。（4）后履行方的债务已届清偿期。
参考书目：王利民著《民商法研究》法律出版社2001年12月第二版
        黄建中著：“我国不安抗辩权制度的若干理论与实务问题的研究”载
《人民司法》2005年第二期

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