身份犯本质刍议

[摘　要] 当今世界各国刑法典中均有关于身份犯的规定, 有的国家和地区甚至有专门规定身份犯之“法规”, 称为“身份刑法”。尽管在立法上对身份犯的规定已十分普遍, 但是关于身份犯的本质究竟是什么, 是法益侵害还是义务违反, 在学者们中间还是有很大的争议。但是, 法益侵害说较之义务违反说更利于实现罪刑法定, 更符合我国当下国情。以法益侵害说为视角, 完全可以说明纯正身份犯与不纯正身份犯的本质。
[关键词] 身份犯 法益侵害 义务违反

一、身份犯本质之学说考察
(一) 法益侵害说
在19世纪初期的刑法学中, 支配性的见解是把犯罪解释为权利的侵害。但由比恩鲍姆所倡导的法益侵害说所取代, 其后由宾丁、李斯特等所继承、发展, 并成为今日的通说。[ 1 ] ( P91)法益侵害说将对法益的侵害或威胁(危险) 视为犯罪的本质, 在身份犯中贯彻该主张, 则得出身份犯的本质也是对法益的侵害或威胁。德国刑法学者克拉莫(Cramer) 反对将义务违反视为身份犯的本质。[ 2 ] ( P140) 平野龙一教授也认为, 根据认为法益侵害(与危险) 是违法性的实质的见解, 特别是真正不作为犯, 如果不是具有身份者, 事实上, 也许不可能侵害该法益。[ 3 ] ( P149) 譬如, 以渎职罪中的公务员身份为例, 若无公务员身份, 则不可能侵犯“公务的廉洁性以及公务的公正性法益”, 故立法者乃将公务员的渎职行为, 规定为犯罪。[ 4 ] ( P368)
尽管将法益侵害说视为犯罪的本质在当今大陆法系国家和地区的学者中被视为通说, 但在身份犯领域中, 平野龙一的说法并未获得多数学者的支持。这是因为, 在日本刑法中有关于共犯与身份的规定, 根据这种规定, 无身份者尽管不具有特殊身份, 不能单独构成身份犯罪, 但是却可以与有身份者共同成为身份犯的共犯。
(二) 义务违反说
该说由德国刑法学者沙夫施泰因( Schaffstein) 提出, 理由是: 一方面, 进入20世纪后, 出现了由霍尼希( Honig) 将法益理解为各个刑罚法规的立法目的的见解, 以及由施温格(Schwinge) 将法益理解为刑法中的解释与概念构成指标的将法益观念精神化、视其为立法目的的观点; 另一方面, 是国家主义势力的抬头, 个人法益受到轻视, 使个人成为国家、民族、社会共同体发展的工具, 于是犯罪是对国家、社会共同体的危害, 即使行为没有侵害法益, 但违反了对社会共同体所负有的人伦的义务时, 也是犯罪。[ 5 ] ( P270) 日本有许多学者是从义务违反的角度阐释身份犯的本质的。如, 木村龟二认为, 在社会的、法律的等关于人的关系中对于满足身份犯的原因, 要从具有承担特定义务的地位或资格的人犯罪这种角度来把握。[ 6 ] ( P130 - 132)野村稔教授也认为, 所谓身份犯是指只有具有某种特定的身份才能构成犯罪, 或者对于其刑罚予以加重或减轻的场合, 这是由于具有一定的身份而负有特别的义务。[ 7 ] ( P94)
德国著名刑法学者罗克辛(Roxin) 教授的义务违反说。他在论述行为构成的种类时, 将犯罪形态划分为一般的犯罪和特殊的犯罪。一般的犯罪是能够由任何人实施的犯罪, 这些犯罪大多, 但也不绝对是以“任何人(wer) ”这个词开始的。这并不意味着每个人都一定能够完成所有的行为构成的全部行为。相反, 特殊的犯罪只能够由具有特定属性的( “行为人资格”) 行为人来实施。通常, 这种属性存在于刑法之外的义务性规定之中。因此, 人们在这里最好说这是“义务性犯罪( Pflichtdelikten) ”。这种义务性犯罪的例子是在官方机构中的犯罪(德国刑法第331条以下) , 在这里, 行为人只能是那些违反了他们所承担的公职所要求的特定义务的人。[ 8 ](P223) 德国刑法学者朗格(Lange) 、加拉斯(Gallas) 的见解与罗克辛相同, 即在身份犯或特别犯中, 义务是犯罪支配的核心部分, 亦为犯罪支配的前提。[ 9 ] ( P586)
罗克辛教授曾将亲手犯分为两种类型, 其中一种称为“无法益受侵害的定式犯罪”。[ 9 ]( P587) 在罗克辛教授看来, 亲手犯的特质就是义务违反或者违反生活秩序之类, 而决不能是法益侵害, 刑法对其处罚的目的并不是为了保护法益。我国台湾地区学者郑善印教授也认为, 虽然法益侵害说与义务违反说在立法上皆言之成理, 但在“法解释的层次上”似以特定义务违反说为宜。原因有二: 一为若采侵害法益地位说, 易让法文规定成为具文。二为侵害法益地位说, 在适用时将产生扩大刑罚的效果, 尤其对纯正身份犯的范围, 无法作相当的控制。[ 10 ] ( P166)高金桂教授也认为特殊义务之违反应视为身份犯的本质: 于特定行为下, 是否具有可罚性, 或影响刑罚之轻重, 其核心部分, 乃在于行为人有特殊之义务违反性。[ 2 ] ( P138)
我国也有学者认为身份犯的本质应是对特定义务的违反, 认为, 刑法之所以将特定身份规定为某些犯罪的主体要件, 是由于行为人所具有的特定身份与法律上一定的权利和义务紧密相关,这些特定的身份赋予有此身份者特定的职责即权利和义务。特定身份之所以影响某些犯罪的定罪, 乃是因为具有特定身份者破坏其特定权利义务关系的行为具有相当严重的社会危害性。对于加减身份而言, 由于刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据, 而特定身份与特定的权利义务关系相关联。[ 11 ] ( P291 - 293) 陈兴良教授赞同大冢仁教授的主张, 认为: “尽管在对整个犯罪性质的理解上法益侵犯说更为妥帖。但在对某些特定犯罪类型的性质理解上, 义务违反说仍有其可取之处。” [ 12 ] ( P341 - 342)
(三) 折衷说
该说中的大部分学者认为, 身份犯的本质应区分纯正身份犯与不纯正身份犯两种类型进行研究, 两者的本质不同, 前者可以说是对法益的侵害为其犯罪本质, 而后者则是基于身份者的义务所产生的处罚上的不同。但对于折中的具体内容与标准在表述上并不相同。大冢仁教授认为, 今日的刑罚法规, 都是以从我们个人的观点来看属于生活利益或者属于国家的、社会的观点中的利益为保护的对象, 可以认为犯罪是以法益侵害为其核心来构成的。⋯⋯进一步考虑时, 必须率直的承认犯罪中也存在应该作为义务违反来把握的一面。[ 13 ] ( P91 - 92) 因此, 法益侵害与义务违反应视为身份犯的本质。
山中敬一教授提出: 关于真正身份犯, 应当根据身份犯中的保护法益的观点来解决。真正身份犯, 因为其身份, 而且因为与法益的主体或者行为客体的关系, 所以关于其行为特别的法益也是被保护的。只有有身份者由于其实行行为, 才可能侵害特别的法益或者使其危险化。⋯⋯而对刑法第65条第2项中的共犯, 因为仅仅有身份的正犯才受较强的期待, 所以无身份者只能科处通常的刑罚。[ 14 ] ( P150 - 151) 这样, 身份犯的本质可以解释为法益侵害说与期待说的折中。笔者认为, 所谓的期待说似乎与“义务违反说”没有本质的区别。因此, 山中敬一教授的主张也属于法益侵害说与义务违反说的折衷。
二、法益侵害说与义务违反说之中国命运
犯罪的本质是法益侵害还是义务违反, 这在大陆法系国家刑法学者中是个历久弥新的话题。法益侵害说与义务违反说在基本价值观、国家观与刑法观等方面存在尖锐的对立。法益侵害说立足于个人主义及自由主义的观点, 认为世界是以人为基础而存在的, 人的存在本身即是目的; 为了个人的生存与发展, 就必须尽可能少的限制个人自由, 对国家权利必须尽可能多的进行限制;代表国家权威与规制的刑法, 也应当限缩处罚范围。因为刑法并非目的而是手段, 刑法不能处罚单纯违反社会伦理秩序而没有侵害法益的人, 伦理秩序的维持应依靠刑法以外的其他社会机制。规范违反说(义务违反说) 的基本价值, 国家观与刑法观则表现为, 虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场, 甚至相当程度的主张个人主义与自由主义, 但因为其偏重“义务(行为人的义务) 概念”、“社会伦理(规范) 概念”, 故其基本价值实质上有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。因为社会伦理等概念, 毕竟只有在全体主义及社会连带思想下才容易被人接受。而且由于重视社会等概念, 便容易要求国家介入伦理生活, 即存在违反社会伦理行为时, 国家应尽可能介入刑法, 以维护社会伦理秩序。基于这种观念, 规范违反说(义务违反说) 认为刑法是伦理的一部分。[ 10 ] ( P652)
按照法益侵害说的主张, 只有行为侵害了法益, 才能将这种行为规定为犯罪。对法益的侵害与威胁具有程度差异, 只有当行为对法益的侵害或威胁达到一定程度时才能作为犯罪处理。因此, 某种行为只违反了社会伦理道德规范或仅违反了某种义务时, 不能认定为犯罪。在法益侵害说的理论框架内, 犯罪行为与一般违法行为或违反社会伦理秩序的行为是存在严格区别的, 强调刑法与伦理道德相分离正是其必然主张。而规范违反说(义务违反说) 由于将犯罪的本质视为对整体法秩序或义务的违反, 而这种“违反”不可能有程度差异, 只有是否违反的问题, 因此,在规范违反说或义务违反说的理论框架内, 犯罪行为与其他一般违法行为或违反社会伦理秩序的行为一样, 都属于违反整体的法秩序的行为, 其逻辑结论必然是主张刑法与伦理道德不可分离,客观的社会伦理、社会道德对于维持社会秩序是必不可少的, 故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的。但是, 由于道德范围的无限定性以及道德标准的不明确性, 导致用刑法推行伦理道德根本不可行, 其结果必然导致公民的自由权利缩小、国家权力过度介入公民生活的各个角落。
法益侵害说主张结果无价值论, 在判断行为是否具有违法性时, 最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益, 没有侵害或者威胁法益的行为, 即使行为人的内心再恶, 行为本身对社会伦理秩序的违反再严重, 也没有违法性。而规范违反说(义务违反说) 则主张行为无价值论。即判断行为是否具有违法性, 最基本的是考虑行为是否取决于行为人内心的恶性, 行为人的“主观恶性”在行为无价值论者的眼中具有绝对重要的意义。但是过于重视行为人的主观恶性, 将主观因素作为定罪量刑的决定因素, 会导致司法机关由主观到客观的认定犯罪, 即在肯定某人具有科处刑罚的根据时, 寻找危险性格的征表, 从而侵犯公民自由。其结局是, 刑法所规定的客观要素不再具有定型的限定意义, 只要危险性格通过身体动作表现出来, 不管这种身体动作是否与刑法的规定完全符合, 也认定为犯罪。[ 14 ] ( P65) 如此一来, 犯罪构成的设定形同虚设, 罪刑法定原则无法得到实现。正是由于这些原因, 纯粹的行为无价值论者在今天已找不到支持者。
值得注意的是, 我国有学者认为, 任何学说的采纳或推行必须结合这个社会的实际情况, 就当前中国的实际情形来看, 与法益侵害说相比, 规范违反说对于中国刑法以及刑事法律制度的建设更具有现实意义。[ 12 ] ( P283) 笔者完全同意, 而且“一个社会的法律的全部合法性最终也必须而且只能基于这个社会的认可”, [ 13 ] ( P298) 但与规范违法说相比, 法益侵害说恰恰更能结合当前中国实际情况: 过分重视规范违反(义务违反) , 而对法益侵害则相当的漠视。这对罪刑法定原则的贯彻及实现相当不利, 当务之急是在刑法理论及实践中贯彻“法益侵害说”, 从而扭转由规范违反说造成的错误认识。所以, 犯罪是对法益的侵害或威胁(危险) 的观念必须得到确立, 即刑法存在的根据与本质的理解: 若一个行为对于法益没有造成侵害或危险, 这个行为就已经没有成立犯罪的必要, 这是基本观点。
三、法益侵害说之贯彻
在对犯罪的本质界定为法益侵害说的基础上, 身份犯的本质也应理解为法益侵害而非义务违反或两者的折衷。这就需要分别纯正身份犯与不纯正身份犯予以考察。
(一) 纯正身份犯之本质
纯正身份犯中的身份影响犯罪的成立是由纯正身份犯所侵犯的特定法益决定的。纯正身份犯保护法益的特定性决定了只有有身份者才能对其进行侵害, 这是以单独直接正犯为前提的。这是因为刑法分则所规定的构成要件行为仅限于单独直接正犯, 无身份者作为身份犯的共犯予以处罚, 并不是根据分则的规定, 而是以总则中共同犯罪的规定为依据的。根据共犯从属性原则, 教唆犯、帮助犯在法益侵害上从属于正犯, 它对法益的侵害具有间接性, 是通过正犯者的行为侵害法益, 没有正犯者着手实施实行行为, 教唆犯、帮助犯不可能对法益造成侵害或威胁(危险) 。另外, 在笔者看来, 以义务违反说作为身份犯的本质更无法说明无身份者何以构成身份犯的共犯。因为, 义务违反说认为, 身份犯的本质在于对特定义务的违反, 这种特定义务显然具有一身专属性, 无身份者无论如何也不可能具有这种义务, 那么无身份者即使在教唆、帮助有身份者实施身份犯罪的时候, 也不可能具有特定的义务, 因此无法形成对特定义务的违反, 因而即使是身份犯的教唆犯、帮助犯也无由构成。因此, 作为义务违反说的逻辑结论为, 无身份者根本不能构成身份犯, 包括其共犯形态。但是, 这一结论显然不合理。
(二) 不纯正身份犯之本质
与纯正身份犯不同, 不纯正身份犯的共犯涉及到两个罪名, 除身份犯罪之外, 还有普通犯罪。在日本等大陆法系国家和地区的刑事立法中, 大量规定着“特定身份”单纯影响量刑的“不纯正身份犯”。例如, 日本刑法所规定的普通遗弃罪与保护责任者遗弃罪, 两者保护的法益完全相同, 犯罪主观、客观行为方面也完全相同, 是否“负有保护责任的人”是两者唯一的区别, 但是, 保护责任者遗弃罪在处刑上比普通遗弃罪重, 这似乎只能认为, 有身份者负担了特别的义务, 因而要比无身份者处罚更重, 因此, 不纯正身份犯的本质只能是义务违反, 而非法益侵害。这也是对犯罪本质持折衷说的学者反对法益侵害说的最重要的理由之一。
笔者认为, 用法益侵害的观念同样能够解释这一立法现象。尽管保护的法益相同, 但是在不纯正身份犯中, 有身份者的行为比无身份者的行为受到更重的处罚, 其根本原因在于有身份者对法益侵害的危险更大。以日本刑法中规定的遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例, 遗弃的犯罪, 是将需要扶助的人置于不受保护的状态, 由此使生命、身体遭受危险的犯罪。大多数见解将本罪理解为危险犯。在普通遗弃罪的场合, 要求行为人通过积极的作为对被遗弃者进行场所上移置的行为或者妨害被遗弃者接近其所保护者的这种置去行为; 而保护责任者遗弃罪中的遗弃, 除了由作为来实施外, 也可以由一定的不作为来实施。[ 1 ] ( P69) 两者同是危险犯, 之所以在行为方式方面对保护责任者提出更高的要求, 就是因为保护责任者对需要扶助的人进行遗弃的可能性更大,其对被保护者的生命、健康法益侵害的危险更大。这说明, 以立法者将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪为理由反对法益侵害说并不能成立。正如张明楷教授所言, 立法者之所以将侵害相同法益的行为规定为不同的犯罪, 是刑法的性质决定的, 也是罪刑法定原则的要求。刑法并非处罚所有侵害法益的行为, 只是将社会生活中经常发生的、类型化的行为挑选出来规定为犯罪, 这自然形成了对犯罪的分类。退一步说, 即使刑法处罚所有的侵害法益的行为, 也必须对犯罪实行分类, 如果一部刑法只是规定一般的犯罪概念与成立条件, 而不对犯罪进行分类, 就不可能称作罪刑法定主义。[ 5 ] ( P335)

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作者 阎二鹏 华侨大学法学院
文章来源：《当代法学》2007年9月第21卷第5期(总第125期)