论香港刑法中的谋杀罪

【出处】《法律科学》1997年第4期
【摘要】在香港刑法中，谋杀罪既是普通法上的严重犯罪，也是制定法上的严重犯罪。制定法中虽然规定了谋杀罪的罪名，但谋杀罪的定义及构成要件仍需依赖普通法来规范和阐明。本文根据《香港特别行政区基本法》的有关规定，对谋杀罪在“九七”之后的法律适用等问题作了论述。“九七”前，香港刑法中的谋杀罪的定义和构成，与普通法系其他刑法，尤其与英国刑法规定无异：“九七”后，香港刑法谋杀罪中带有浓厚殖民色彩的用语和内容应予废止。
【关键词】香港刑法；谋杀罪；法律适用
【写作年份】1997年


【正文】

　　谋杀罪，既是普通法上的一种严重犯罪，同时也是制定法上的一种严重犯罪。在英美刑法理论上，谋杀罪被分为蓄意谋杀罪、故意重伤谋杀罪、极端轻率谋杀罪、重罪谋杀罪、拒捕谋杀罪等几种类型[1]。在美国刑法中，谋杀罪还被分为两个等级，即一级谋杀罪和二级谋杀罪。在香港刑法中，谋杀罪被规定在《侵害人身罪条例》和《杀人罪行条例》之中。就香港刑事立法和刑法理论而言，谋杀罪既无类型之分，亦无等级之别。

　　一、谋杀罪的概念

　　谋杀罪被认为是仅次于叛国罪的一种最为严重的犯罪，因而，无论在普通法上，还是在制定法中，均将其规定为犯罪。但是，在所有普通法系国家或地区的制定法中，都没有关于谋杀罪的定义和构成要件的具体规定。香港的制定法亦如是。因此，谋杀罪的定义仍然须依普通法来确定。在普通法上，传统的谋杀罪的定义，是三百多年以前由英国的爱德华·柯克爵士提出来的。按照这个传统的定义，谋杀罪是指“一个人在头脑清醒，到了有能力明辨是非的年纪，心存恶意，非法杀害一个活生生而有权受英皇保护的人，而受害人在事后一年零一日内死去”[2]。几个世纪以来，随着历史的发展和法律的演变，除英国外，不同的普通法系国家和地区的刑法关于谋杀罪的定义发生了一些变化。主要表现为谋杀罪的被害人不再是“受英皇保护的人”，这是这些国家和地区摆脱殖民统治，取得民族独立，维护国家主权所使然。但是谋杀罪的基本精神和构成要件，依然被延续袭用。鉴此，我们认为，在把握香港刑法中谋杀罪的定义时，首先应当注意的一点，就是“九七”香港回归这个重大的史实对其的影响。也就是说，“九七”之前，香港仍然受英国统治，谋杀罪的被害人是“受英皇保护的人”，而“九七”之后，香港回归祖国，成为中华人民共和国的一个特别行政区，谋杀罪的被害人，不能再是“受英皇保护的人”了。当然，“九七”之后，由于“香港原有的法律基本不变”，因而，谋杀罪的基本精神、原则和构成要件，仍然可以为香港刑法所用。正是考虑到这一情况，香港和内地的刑法理论界都曾试图修正谋杀罪的定义，例如，“谋杀罪，是指行为人在没有正当理由的情况下，出于恶意的预谋，非法剥夺他人生命的行为”[3]；谋杀罪，指“有恶意预谋地非法杀害他人的”行为等[4]。这种积极的态度是应当得到支持的。不过，在这些定义之中有的内容似不必要表述，有的似应加以完善。基于普通法谋杀罪传统定义的基本精神和原则，结合中国传统语言习惯和方式，可以将“九七”后香港刑法中的谋杀罪的定义表述为：谋杀罪是指预怀恶意非法剥夺他人生命的行为。

　　二、谋杀罪的构成

　　根据香港刑事制定法和普通法的规则，谋杀罪的构成须具备以下要件：

　　（一）被害者须是活生生的人。所谓被害者，即谋杀罪的对象，必须是一个活生生的人，即有生命的人。只有非法杀害一个有生命的人，才能构成谋杀罪。可见，一个人有无生命，决定着其能否成为杀人行为的对象，决定着谋杀罪能否成立。因此，人的生命从什么时候开始，又在什么时候终止，就成为谋杀罪以及相关犯罪的一个重要的法律问题。

　　1．人的生命何时开始。在早期的普通法中，怀孕30天以后的胎儿即被认为有了生命。在世界各国刑法中，关于胎儿生命的起始，有不同主张和学说。例如阵痛说、一部露出说、全部露出说、断脐说、独立呼吸说等。大陆法系刑法现在一般认为人的生命开始于脱离母体、能够独立呼吸之时。而英美刑法则采“全部露出说”。例如，英国刑法理论认为，“出生”是指脱离母体，脱离必须是完全的，即婴儿的整个身体必须已进入外界，但不必要求脐带被剪断[5]。香港刑法学界亦认为，“婴儿在其完全脱离母体，并拥有一套独立的循环系统时，才能成为人。婴儿的脐带不一定要剪断”[6]。

　　2．人的生命何时终止。对于人的生命何时终止，刑法理论中亦有不同学说。如心脏停止跳动说、呼吸停止说、人体机能丧失说、大脑机能停止说。以往的医学通常认为，人的心脏停止跳动或者呼吸停止就是死亡，即为生命的终结。但是医学实践不断证明，在心脏停止跳动或者停止呼吸之后还有复苏现象；人体机能丧失如植物人，也有机能恢复的可能。故此，上述学说因在医学发展与科技前进的情况下受到挑战而现已被弃之不用。那么在香港，“一个人何时才算是死亡，仍然是个争论不休的问题，法律上亦无权威的讲法；医学界认为死亡是一个过程，而并非在某个特别时刻发生。今日大家都公认，一个人大脑机能停止即是死亡”[7]。也就是说，“当代医学的检验标准是脑死亡，即大脑失去其功能时为生命之终止。香港高等法院已以此作为法律标准”[8]。

　　（二）客观上必须有非法杀人行为。这是构成谋杀罪的客观必备条件。非法杀人，是相对于合法杀人而言的。根据香港刑事法律的有关规定，在香港，合法的杀人原包括4类，其中之一是依法执行死刑。但是，随着香港刑法中的死刑的废除，这类合法杀人已成历史。因而其余3类合法杀人也就是现时合法杀人的基本类型。合法杀人现时可分为以下3类[9]：（1）防止罪案或拘捕违法者时伤害人命，《刑事诉讼程序条例》规定，任何人均可酌情使用合理武力防止罪案，或进行、协助进行合法拘捕违法者，怀疑违法者或非法逃匿的人士。在英国刑法理论中，与非法杀人相对应的是正当的杀人和可免责的杀人。所谓正当的杀人，是指该杀人行为是为法律所命令或允许的。正当的杀人包括：执行公共司法，即根据法院判决执行死刑的行为；协助公共司法，即为逮捕重罪犯或制止犯重罪的暴行，或防止“暴力或凶残”性质的犯罪所必需的并且是合理的剥夺生命行为；自卫，即在自卫时造成非法攻击者的死亡的行为。可免责的杀人，包括抗拒非法逮捕、激愤杀人、意外杀人等[10]。使用武力的程度是否合理要视环境情况，而非法律规定。为防止非法杀人或避免令别人受到非常严重的身体伤害，或要拘捕一个假如不被捕，则可能引起别人死亡或严重身体伤害的人，那么杀死那个人可以说是有理由的。（2）意外杀人，而杀人者当时所作出的举动是合法的，同时既无疏忽、鲁莽，亦无意图杀人，或导致别人身体严重伤害。（3）在普通法中，为保护自己或家人而杀人是合法的；实务上，“自卫”往往与防止罪案混为一谈，因此，例如保护陌生的人的行为，亦包括在内。合法的杀人亦叫可原谅的杀人，也是杀人完全免罪的辩护理由。不属于合法杀人，即为非法杀人。

　　杀人行为的基本形式，可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。在香港刑法中，谋杀的不作为，也同其他犯罪不作为一样，在行为人以不作为方式造成了被害人死亡的情况下，如果要求行为人对这种不作为所造成的死亡结果负刑事责任，就必须证明行为人负有某种积极作为的法律义务，并且能够履行这种法律义务，但却消极地不予履行，因而导致造成死亡结果。当然，在谋杀罪案的审判机制之中，被告人是否负有某种作为的法律义务，这属于专门的法律问题，因而应由法官来加以决定；至于被告人是否违反了法律义务，造成了被害人死亡结果，这则属于案件事实问题，因而应由陪审团来裁断。杀人的方法可以是多种多样的，如拳打、脚踢、刀斩、斧劈、枪击、药毒、水溺、火焚，等等。杀人行为，可以是直接导致被害人死亡的行为，也可以不是直接地导致被害人死亡的行为。例如，被告人持枪胁逼被害人跳楼致死，或者某甲明知某乙患有心脏病，却故意编造一个令其惊骇的消息吓他，因而致其心脏病发毙命。这虽然不是直接导致死亡结果的杀人行为，但仍可构成谋杀罪。同样，用非法伤害而致人死亡的行为，亦属杀人行为。例如，被害人如果遭人非法伤害，虽接受正当手术，然不治死亡，或者被害人未接受治疗而死亡，那么，非法伤害仍然可以构成谋杀罪。

　　（三）必须具有预怀恶意。香港《杀人罪行条例》第2条第1款规定：“杀人行为必须具备某种（不论是明示或默示的）预怀恶意方足以构成谋杀罪。”预怀恶意，理论上亦叫恶意，或称心存恶意，指行为人实施杀人行为时主观上必须具有犯罪意图。“谋杀”能否作“顾名思义”的理解？“预怀恶意”是否一定等同于事先预谋？这是值得关注的问题，因为它关乎谋杀罪主观要件的理解和认定。对此香港与内地法学界有两种代表性的不同观点。一种观点认为，“所谓恶意的预谋，是指行为人事先就怀有剥夺他人生命的犯罪意图”[11]。另一种观点则认为，“所谓心怀恶意，指行凶前一刹那间欲对他人不利”[12]。显而易见，前一种观点认为谋杀就是事先有预谋，后一种观点则认为谋杀并不需要预谋。我们基本同意第二种观点。《肯尼刑法原理》指出：“恶意预谋（即谋杀罪中的犯意）是一个现在易产生误解的古老用语，传统上把这个惯用语固定在谋杀罪的定义中是为了表明这种犯罪的犯意。”[13]香港法学界也有论者指出，“‘谋杀’只是一个翻译过来的名称，其实有些误导性，因为并不是先有预谋或计划再杀人才算谋杀，事先没有预谋，只是事发一时冲动，亦算是谋杀。”[14]有的专著在论及谋杀罪时，虽然也主张其主观要件是“恶意预谋”，但论者又同时特别加以解释，“法律也不要求有预谋，因为谋杀罪的主观要件可以产生于实施死亡的行为之时”[15]。从司法实践来看，谋杀罪的成立，并不一定要求有事先的预谋。例如，在香港九龙广东道，曾有一青年因轻微交通事故，一言不合，与对方吵将起来，结果被围殴致死[16]。这种谋杀行为就不是事先有预谋实施的。无庸置疑，谋杀行为可以是事先有预谋而实施的，这种情况在香港的司法实践中也是不乏其例，大量存在的。所以，前述第二种观点把《杀人罪行条例》关于谋杀罪的“预怀恶意”解释为“行凶前一刹那间对他人不利”，似嫌失之狭窄。这正是我们对其只是基本同意而非完全赞同的缘故。恶意一词在英国刑法中不同的时期有不同的含义。恶意最初实际上最多地是指一种隐蔽或狡诈的杀人行为而不是指一种心理态度，后来它是指被告人行为中的一种客观罪恶，而这种行为是在无武力、恐惧或疯狂的强力迫使下所自愿实施的。在19世纪，它则逐渐被解释为不仅意味着被告人必定是自愿地行动，而且意味着它一定预见到这种行为过程将会或至少可能导致一个人的死亡。晚近以来，“恶意预谋就是指在谋杀罪中必要的心理要件”[17]。在香港刑法中，“恶意”是指行为人具有剥夺他人生命或严重伤害他人健康，但结果造成他人死亡的犯罪意图，亦即故意，而并非是指一般意义上的罪恶意向。因此，有人身患不治之症，只靠机器维持生命，其家人不忍心目睹他继续受病魔折磨，于是关掉机器令他安乐死亡，尽管家人的行为并无恶意，但仍然构成谋杀罪。普通法中曾存在“推定的恶意”，其意指被告人实施或进一步实施暴力犯罪（例如抢劫或强奸）、企图抗拒合法拘捕或者从法律监管中逃跑时杀人，就推定有致人死亡或重伤的恶意。在香港刑法中，现已废除了这种“推定的恶意”。

　　根据《杀人罪行条例》第2条第1款的规定，恶意包括明示的恶意和默示的恶意。所谓明示的恶意，是指杀人的恶意，亦即剥夺他人生命的故意。具体表现为以下几种心理状态：（1）意图杀害某人，结果杀死该人；（2）意图杀害某人，不料错杀死另一个人，如“犯意转移”的情形；（3）不加选择地意图杀死任何人。例如，将炸弹向一群人之中扔去，造成死亡的情形[18]。所谓默示的恶意，亦称推定的恶意，是指重伤的故意，亦即严重伤害他人健康的故意，具体表现为以下几种心理状态：（1）企图引致他人身体严重伤害，但本意不想被害人死亡；（2）做出明知很可能会引致他人死亡或身体严重伤害的非法行为。例如，行为人知道屋内有人，却放火焚烧屋内物件，这虽然不是要故意剥夺他人生命或严重伤害他人身体健康，但明知很容易造成前述结果，却实施该非法行为，这同样构成谋杀罪。在刑事诉讼中，行为人实施杀人行为时，主观上有无谋杀的恶意，是否谋杀的恶意，属于何种恶意，这些都只能由陪审团作出裁决。

　　（四）必须有受害人死亡结果的发生。受害人死亡结果发生，是构成谋杀罪的一个重要的客观要件。要认定被告人犯有谋杀罪，就必须证明他所实施的谋杀行为造成了受害人死亡的结果。如果没有受害人死亡结果的发生，那么就不存在谋杀罪所要求的因果关系，因而谋杀罪也就不能成立。受害人死亡的发生，是被告人谋杀行为所必然导致的结果。但是，受害人死亡结果发生与被告人的谋杀行为之间有无因果关系，应在法官根据法律准则的指导下，由陪审团作出裁决。而法官所根据并用以指导陪审团的这个法律准则，就是普通法上的一条不可反驳的推定，即如果受害人在事后一年零一天之内死去，就认为被告人的杀人行为与受害人的死亡结果之间具有因果关系；否则，如果受害人在被伤害后的一年零一日之后死去，就认为受害人的死亡并非被告的行为造成的结果。由于相隔时间过长，因而被告人的杀人行为与受害人的死亡结果之间不具有因果关系。在司法实践中，假如一个人实施了谋杀行为，但受害人并没有死亡，那么被告人可能先被判决构成伤害罪，然后受害人在事后一年零一日内死亡，那么，被告人则可被加控谋杀罪。

　　（五）犯罪人须达到法定年龄，并具有刑事责任能力。这是构成谋杀罪的前提条件。在香港，要求一个人对其所实施的谋杀行为负刑事责任，这个人首先必须达到刑事法律所规定的责任年龄。根据香港刑事法律的有关规定，在香港，不满7岁的儿童，被推定属无犯罪能力的人；虽然已满7岁，但却精神错乱的人，亦不具备明辨是非的能力，因而不能构成谋杀罪的主体。一个年满7岁，且头脑清醒，精神正常，能够明辨是非的人，则被法律规定为具有犯罪能力。谋杀罪是最严重的犯罪之一，因此，年满7岁以上，如果实施了谋杀行为，即可成为谋杀罪的主体，就应对谋杀罪负担刑事责任。

　　三、谋杀罪的刑罚

　　按照香港刑法过去的规定，任何人犯有谋杀罪，刑罚是死刑，即任何人只要被陪审团一致通过裁定犯有谋杀罪，那么法官就别无任何选择余地，只能依律判决死刑。1993年香港通过法例，废除死刑，谋杀罪的法定刑因而有所变化。《侵害人身罪条例》第2条规定：“任何人被裁定犯谋杀罪，即须被终身监禁。”




【作者简介】
宣炳昭，单位为西北政法学院。


【注释】
[1]参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第175—192。
[2]参见李宗锷编：《香港日用法律大全》，商务印书馆1995年版。
[3]参见李启欣主编：《香港法教程》，中山大学出版社1991年版，第341页。
[4][5]参见赵秉志主编：《香港刑法》（中译本），北京大学出版社1996年版，第75、76页。
[6]参见（英）J．W．塞西尔·特纳著，王国庆等译：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第141页。
[7]参见李宗锷编：《香港日用法大全》（2），商务印书馆1995年版。
[8]参见赵秉志主编：《香港刑法》（中译本），北京大学出版社1996年版，第36页。
[9][10]参见（英）J．W．塞西尔·特纳著，王国庆等译：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第148、155页。
[11]参见李泽沛主编：《香港法律大全》，法律出版社1992年版，第767页。
[12]参见李宗锷编：《香港日用法律大全》，商务印书馆1995年版。
[13][14]参见（英）J．W．塞西尔·特纳著，王国庆等译：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第156、158页。
[15]参见毛锡强著：《法律传讯站》勤十缘出版社，第69页。
[16]参见赵秉志主编：《香港刑法》（中译本），北京大学出版社1996年版，第83页。
[17]参见戴彩虹著：《冷眼看法界》，博益文库出版，第37页。
[18]参见李宗锷编：《香港日用法律大全》（2），商务印书馆1995年版