论刑罚的有限性

【内容提要】 刑罚具有有限性：从低限道德标准和正义目标的视域来看，刑罚的运行是有限制的； 从犯罪原因和罪刑关系的角度来看，刑罚的功能或者作用也是有限的；从经济学角度看 ，刑罚受最基本的经济因素制约。

【关 键 词】刑罚/正义/罪刑关系/惩罚成本/惩罚收益


在当今国际社会保障人权的呼声日趋高涨的形势下，以一种审慎的态度对待现存法律 制度的功效性，防止涵延过于宽泛导致对正当权利的干预和侵害已成为立法、司法与理 论界的共识。刑罚作为一种严重剥夺或者限制权利为内容的强制措施(当然其构成要素 决定刑罚并非仅仅是强制措施)，更应对其自身的功效和适用范围进行斟酌与反思。“ 刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、惩役、罚金等，并以国家名义剥夺个人重 大利益的法律……刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲 其存在的合理性和正当性。”[1]长期以来，由于受中国几千年来以刑法为主导地位的 法律文化传统的影响，对刑罚功能、刑罚价值定位的问题虽然一直是仁者见仁、智者见 智，但主流观念欲求功利而纵为之，过分迷信刑罚的功效性，强刑罚所难，在立法领域 可谓意旨昭彰(注：从死刑的数量及适用范围、自由刑在刑法分则条文所占的比例的大 小、罚金刑在刑罚体系中的地位及其适用状况和刑罚观念(主要是刑事政策思想)四个方 面来考察我国刑法典，可以认为我国刑法应当属于重刑法典。参见高铭暄、马克昌主编 ：《刑法热点疑难问题探讨》(上册)，中国人民公安大学出版社2002年版，第373～374 页)，在司法领域也俯拾即是。夸大刑罚的功效，崇尚重刑，其害大于利，这在理论上 已是共识(注：从贝卡里亚、边沁、菲利到马克思，以及我国大部分学者都认为从长远 角度来看，重刑其弊大于其利。参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国 大百科全书出版社1993年版，第43页；[英]边沁：《立法理论-刑法典原理》，孙力等 译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页；[意]菲利：《犯罪社会学》，郭建 安译，中国大百科全书出版社1990年版，第78页；《马克思恩格斯全集》第5卷，第578 页；张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第289页；陈兴良：《刑事 政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期；储槐植：《严而不厉： 为刑法修订设计政策思想》，载《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年 版；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第61页，等等还有 很多，在此仅仅选其主要以说明之。)。但刑罚有限性的根据是什么，又怎么界定刑罚 的限度问题在我国刑法学界却少有问津者，本文不揣肤浅，拟就这一问题申陈管窥之见 ，以求教于同仁。

一、刑罚有限性评价之理论基础：对传统刑罚概念的重新解析

刑罚的概念是对刑罚系统要素进行研究的基点问题，探讨刑罚有限性问题必须首先要 对刑罚是什么这一概念问题进行解析。中外学界对此并未形成统一的认识，主要存在以 下几种观点：

1.手段说：认为刑罚“是用以惩罚犯罪人，维护统治利益的手段”。[2]

2.制裁方法或者制裁说：认为“刑罚者，乃国家依据刑法法规之明文，以剥夺私人法 益为手段，对于犯罪人本身所加公法之制裁也。”或者认为刑罚是刑法规定的由国家审 判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法 。[3]

3.法益剥夺或者法律效果说：认为刑罚是国家对作为犯罪的法律效果科处私人的法益 的剥夺或者认为刑罚者，剥夺私人法益，而为犯罪之法律上效果也。[4]

4.痛苦或者感性害恶说：认为刑罚就是“公共当局认为某人做或不做某事、是违法行 为、并为了使人们的意志因此更好地服从起见而施加的痛苦”。或者认为刑罚是因为实 行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶。[5]

5.否定评定说：认为刑罚是刑事法官根据现行法律就犯罪人的犯罪行为而给予犯罪人 的惩罚，以表达社会对行为及行为人的否定评定。[6]

手段说和制裁或制裁方法说是传统刑罚概念的观点，它从整体上认识刑罚，站在工具 的立场上看待刑罚，把刑罚作为一种工具或者手段，既然是工具，则必然世轻世重而不 去考虑适当性问题，在这种层次上的刑罚与其他国家强制措施并没有质的区别而只是量 的轻重差异。更重要的是该观点没有把握刑罚的意义就在于给犯罪人施加痛苦和否定评 价这一本质问题，同时，因为该观点只强调刑罚的工具价值很容易导致主观任意性；法 益剥夺或结果说虽然强调了刑罚适用客体，但法益一词外延宽泛，没能揭示刑罚的内涵 ，而且剥夺之意也说明该说实际上仍然没有摆脱刑罚是工具的观念影响；感性害恶说把 刑罚作为道义上的感性的恶之相加，否定刑罚工具论，但不去考察相加害恶的限制性， 在适用过程中往往会滑向恣意重刑的一边；痛苦说是从感性上认识刑罚，刑罚作为施加 于受刑人肉体上与精神上的不快结果，它必然会给受刑人带来痛苦，无痛苦就无所谓刑 罚，但为什么要施加痛苦、施加多大的痛苦才是刑罚之痛苦或者说痛苦的标准是什么， 该说则未加以进一步解释；否定评定说从道德与法律双重评价的立场去考察，这应当说 是把握了刑罚的本质(尽管它是第一层次或者说是浅层次的)，但是进行否定评价的载体 是什么，它又如何体现出刑罚的特殊性，该说则没有予以解决，因此缺乏对刑罚的可识 性和操作性。由是观之，站在上述五种刑罚概念立场上的以刑制罪观，由于没有全面把 握刑罚施加的特殊评定性与限度标准，哪怕是原则性的界定也没有，其结果就容易导致 刑罚适用的功利性、无限性、恣意性而最终干预和侵害了受刑人的正当权利，其为害之 烈已时常为刑罚执行实践所见证。

那么，如何从刑罚的限度性的立场界定刑罚呢?笔者认为我们可以从刑罚的低限道德标 准和刑罚的正义目标两个方面来考察。从道德标准的角度观察刑罚，作为以剥夺或限制 权利为内容的强制性措施表征，刑罚的起点是以低限道德(注：这里所说的低限道德标 准是借鉴米尔恩“低限道德标准”的论证方法，英国著名学者A·J·M·米尔恩教授在 论证人权的概念时认为，要建立一种经得起理性辩驳的人权概念，必须从普遍的最低限 度的道德标准的要求出发，即要遵循低限道德标准，并认为它是“无论何时何地都由全 体人类享有的道德权利，”且同时“要求为(人权的)多样性的范围设立了道德的限制。 ”参见[英]A·J·M.·米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志 铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第7页。当然，也有学者指出，立足于应然层 面，刑法之罪与道德之罪应当彻底分离，伦理评价应当退出刑法领地。参见张文、杜宇 ：《自然犯、法定犯分类的理论反思》，载王牧主编：《犯罪学论丛》(第一卷)，中国 检察出版社2003年版，第119页。关于道德与刑法，尤其是与刑罚的关系问题，一直存 在争议，学者们观察的角度不同，要解决的问题也不同，因此简单地得出结论，认为伦 理评价应当退出刑法领域值得商榷。)为标准的，也就是说，刑罚评价的启动不能超过 最低道德标准的容忍限度，这种低限的道德标准体现在法律上就是刑罚的种类、最严重 刑种和最高刑期的量化规定要以一定时期一定地域的低限道德所能容忍的限度为参照系 。事实上，任何一部刑法对刑种及刑期的规定，都是以一定社会的道德最低标准为限度 的。如在一定社会中，认为血亲复仇、决斗和人工流产是正当的道德评价体系下就很难 说其刑罚中规定死刑是不正当的或者要受限的，相反的，认为连堕胎、安乐死甚至是无 辜残杀宠物的行为都是犯罪的道德规范体系下，废除死刑及其它酷刑或者限制这些刑罚 的适用就自然而然地是正当的。“刑法所禁止的行为，无论如何都是非法的，它们在道 德上通常也是错误的。”[7]美国学者胡萨克也认为，“假如刑法禁止一种行为，而这 种行为从道德角度来看公民又有权实施，又怎么能想象国家因此而有理由处罚呢?”[8] 法国当代著名思想家米歇尔·福柯提出刑罚的适度原则和人道原则，“适度原则首先是 作为一种心灵话语表达出来的，……它就像从肉体内迸发出来的呼喊，是看到或想到极 其残忍的景象而产生的反感。”其界限“不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上”，“ 只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中”，“人们绝不应对一个罪犯，哪 怕他是一个叛逆或怪物，使用‘非人道’的惩罚”。“把惩罚减到最低限度，这是人道 的命令，也是策略的考虑。”[9]上述对刑罚立法与适用所提出的道德的低限标准、适 度原则和人道原则，都证明刑罚评价的启动是有限的，证明刑罚并非简单的是工具、制 裁手段而恣意为之，也不仅仅是感性的害恶和痛苦或者是否定评价和法益剥夺等主观上 有意施加的不快结果。

从刑罚的正义之目标角度观察，正义是刑罚的首要价值目标，中外刑罚史上三大学说( 注：从种类上讲，国内刑法学界通行的观点认为，刑罚目的学说主要有三大学派，即报 应说、预防说(或称功利说)和一体论说(或称折衷说)，参见高铭暄主编：《刑法学原理 》(第一卷)，中国人民大学出版社1994年版，第48～56页；马克昌主编：《刑罚通论》 ，武汉大学出版社1999年版，第53～58页。)世代论争的目的也正在于不竭地寻求对刑 罚存在的正当性认识，实现刑罚的正义价值。但是，何谓正义?一直为学界争论不休。 “正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌 。”[10]从柏拉图、亚里士多德、斯宾塞、沃德、康德到马克思恩格斯以及现代的罗尔 斯、凯尔逊、佩雷尔曼、诺锡克等等，各种观点林林总总，不一而足。从内容上，有学 者把正义学说分为相对正义论(以美国的凯尔逊为代表)、形式正义论(以比利时的佩雷 尔曼为代表)、社会正义论(以美国的罗尔斯为代表)、资格正义论(以美国的诺锡克为代 表)四种类型，[11]相对正义论强调人们在正义或者价值判断问题上的主体需要基准性 以及非理性情感因素的作用，其相对性即在于正义不是固定不变的，而是随不同的时代 、社会、群体而呈现出差别性与多元性。形式正义论重在执行正义的标准上，即所谓对 每个人同样对待就是正义的，具体而言，要根据每个人的优点、工作、需要、身份、法 定权利五大具体差别同样对待。社会正义论是社会体制的正义，而正义的社会则又是把 最大的均等自由原则和差异原则现实化的社会，一个公正的社会基本结构应当以上述两 大原则为中枢，背离上述原则的法律就是严重不公正的法律。资格正义论主张持有正义 ，它是非模式化的，反对模式化的资源分配原则而并不确定任何分配的标准或尺度，而 是允许人们“按其所择给出，按其所选给予”。我国理论界对正义的界定一般是以马克 思主义经典论断为依据而提出的，认为法所体现的正义，总是阶级社会一定生产方式基 础上的正义，是统治阶级认为是正义的“正义”，[12]它大致相当于相对正义论和社会 正义论的有机结合，同时也兼有形式正义和资格正义论的合理因子。刑罚作为施加于犯 罪人身上的痛苦(注：刑罚的有效性就在于它会造成损害。这就意味着，处于刑罚核心 的“痛苦”不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，即“痛苦”观念 的痛苦。参见[法]米歇尔·福柯著：《规训与惩罚：监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译 ，三联书店1999年版，第104页。)，要符合正义之要求，就必须既要以已然犯罪为根据 决定其量度基础，以达到形式正义和资格正义，又要考虑到未然之罪以制约刑罚的量度 加减，以实现社会正义和相对正义，同时，还要顾及刑罚运行的经济性和合理性。申言 之，既要给犯罪人因其犯罪行为予以罪刑相称的惩罚，又要结合刑事政策的要求达到功 利目的，舍此二者或者顾此失彼，便谈不上刑罚之正义性。(注：也有学者认为，正义 就像狄凯手中的标尺，预示着公正和公平，因此具有二元性，一方面它代表了世间的公 正，另一方面它又是判断世间事物善恶的公平准则。以这种二元论为依托寻求刑罚的正 义性在于公正的正义是刑罚权的合理根据，公平的正义是刑罚权的理性运作。参见赵秉 志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第70～77页。在他们看来刑罚 正义性在于寻求公正和公平，也就是要在公众自由与社会秩序之间保持良好的平衡与和 谐状态，既不允许扩大公民自由而损害秩序，也不允许任意扩大秩序的广度和深度而侵 蚀公民的自由。)因此，刑罚正义就“全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某 种平等关系能有适当的比例”，[13]这种“适当的比例”就是刑罚的限度问题。

基于以上分析，无论从道德的最低限度层面上把握刑罚，还是从正义之价值目标上理 解刑罚，刑罚都是有限的，它既不是刑罚权人随心所欲的工具，也不是社会公众和公共 当局恣意妄为的“恶之相加”的法益剥夺或感性害恶，站在刑罚限度视域里来观察，刑 罚就是指一定国家机关基于有责性犯罪(注：这里所谓有责性犯罪能够以刑事责任评价 并且以刑罚方式作为其实现方式的犯罪类型及其程度评价，它排除非刑法意义上的犯罪 、符合犯罪构成要件但不具有可罚性的犯罪以及非刑罚化的犯罪。)而有意施加于犯罪 人具有一定限度的道义上的痛苦和法律上的否定评价。从内涵上看，刑罚的运行必须要 受到以下四个方面的限制：第一是犯罪的有责性限制，刑罚之所以存在并世代备受重视 ，毫无疑问，其缘起于犯罪的存在，犯罪的质量必然影响刑罚的质量，正如我国《刑法 》第5条明确规定的，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应 。第二是国家机关有意性限制，这种有意性主要来自于刑事政策和刑法目的的要求，如 我国一再针对特定犯罪掀起的“严打”斗争。第三是社会道德基础的限制，即刑罚评价 的启动不能超过最低道德标准的容忍限度。第四是犯罪人本身对痛苦承载能力的限制， 这是从刑法的人性化或者是人道的角度必须要考虑的限度，人性化或人道性是现代法治 社会中的刑法不可或缺的价值底蕴，它已经成为历史发展的必然趋势，并且成为国际社 会的共识。

二、刑罚有限性评价之实践依据：对犯罪原因与罪刑关系的反思

由于刑罚是施加痛苦和否定评价，根据前文的分析，它既脱离不了对已然犯罪的报应 ，同时还要完成对未然犯罪的预防。那么，这里就出现了一个关键问题，犯罪究竟是怎 么产生的呢?如果犯罪原因(注：这里有必要说明的是，犯罪原因涉及到犯罪和原因两个 方面的问题：一是犯罪的界定问题，它有两个评价标准，即法律标准和社会标准，本文 所指犯罪原因的犯罪是指在法律意义上评价的犯罪，它以刑法的规定为标准，是一种对 法律的破坏的行为；另一个是原因的界定问题，研究犯罪原因论的大多数理论认为，犯 罪是由许多因素综合影响产生的，是个复杂的过程，按照系统结构犯罪原因论的一般构 成情况可以依次划分为：犯罪根源(即所谓的犯罪总根源)、犯罪基本原因、犯罪直接原 因和条件、犯罪诱因和引起犯罪的其他因素以及犯罪人的犯罪个性等，本文研究犯罪原 因的原因只限于犯罪的基本原因和犯罪的直接原因与条件以及犯罪人的犯罪个性，而不 包括犯罪总根源，犯罪诱因和引起犯罪的其他因素，因为后者属于犯罪学的研究范畴， 但不属于刑法学的范畴，并且与笔者所论证的刑罚评价问题似乎没有很直接的联系。) 表明，它是可以遏制的，而且可以用刑罚遏制，那就说明刑罚是有效的、必须的；如果 犯罪原因证实，刑罚并不能遏制犯罪的发生，犯罪原因是在受刑罚评价之外的因素决定 着，那就说明刑罚是有限的，它充其量是在扮演着公共当局对付犯罪的一种事后补救措 施或者是刑事政策手段的角色。关于对这个问题的认识，恩格斯曾指出“凡是稍微熟悉 一定犯罪统计的人都会看出，犯罪按照特殊的规律性在年年增长着，一定的原因按照特 殊的规律性在产生一定的犯罪行为。……这种规律性证明犯罪也受竞争支配，证明社会 产生了犯罪的需求，这个需求要由相应的供给来满足；它证明由于一些人被逮捕、放逐 或处死所形成的空隙，立刻就会有其他的人来补充，正如人口一减少立刻就会有新来的 人来补充一样。换句话说，它证明了犯罪威胁着惩罚手段，正如人口威胁着就业一样。 ”[14]在恩格斯的话语中，我们分明感觉到，犯罪产生于社会需求，犯罪在威胁着惩罚 手段，换句话说，就是社会的多种原因按一定规律在导致着犯罪的发生。但是，我国传 统犯罪原因理论却是以马克思主义的阶级观为指导，认为犯罪是历史现象，可以消灭的 。我们的刑事政策的目的是在逐渐减少犯罪的基础上，而最后从社会上消灭犯罪。[15] (P381)这种思想的指导下，重刑主义思想上升，夸大刑罚的功效性以至于屡次从严从重 从快的“严打”。但事实证明，我国的犯罪率并未如所期望的那样大幅度降低，大案要 案居高不下，更遑论消灭犯罪。[16]鉴于这种现象，我国犯罪学界在借鉴国外犯罪原因 理论研究经验的基础上，提出许多犯罪原因观点，如敌意论(注：认为犯罪是多元的社 会不平等的结果，两者之间的中间变量是深层敌意。在该说看来，敌意是社会主体之间 互不相容、相互排斥的否定性态度，深层敌意是以一定社会规范、社会群体或者其他不 特定多数人为对象的敌意，深层敌意与犯罪之间有密切的关系。参见白建军：《犯罪学 原理》，现代出版社1992年版，第173页。)、三原因论(注：将犯罪原因分为三个方面 ，即生理方面、心理方面和社会方面，其中，社会原因在犯罪原因中占主导地位。参见 郭建安：《美国犯罪学的几个基本问题》，中国人民公安大学出版社1992年版，第37页 。)、结构性质论(注：认为犯罪是经济发展结构的伴生现象或者是社会结构的薄弱环节 与不合理方面产生了犯罪，或者是政治、经济、法制、文化、社会组合的罪因结构决定 了犯罪。参见康树华主编：《比较犯罪学》，北京大学出版社1994年版，第469～475页 。)、规律论(注：包括犯罪本源论和犯罪源流论，认为犯罪是基于人性的特定规律(张 力场或本能异化或罪熵)或者基于个体与社会的生存需要冲突规律这一源流而产生的。 参见康树华主编：《比较犯罪学》，北京大学出版社1994年版，第466～469页。)、生 成论(注：该学说是从犯罪人的人格特征、罪前情景和社会反应三个方面进行综合评价 来考察犯罪原因。参见张远煌：《犯罪学原理》，法律出版社2001年版，第197页。)等 等。从这些犯罪原因理论的论述来看，关于犯罪原因的分歧主要是观察的方法的差别， 但其中有一点是共同的，就是都通过个体犯罪发生的各种原因渐次综合抽象出犯罪的一 般原因。至于在内容上出现的争论，其原因其实就在于是把犯罪原因单一化还是多元化 ，是直接化还是间接化，从其共同的本质的线条来看，犯罪产生的原因是既有犯罪人的 个体因素，也有社会的因素，是个人和社会冲突激化的结果，但是两者在犯罪产生中的 作用并不是并列的关系，而是决定与被决定的、有层次的制约关系。从根源上说，犯罪 人的犯罪个性不是来源于犯罪人自身，不是犯罪人头脑中固有的，更不是先天遗传的， 而是来源于社会，所以犯罪的产生归根结底是由社会决定的。[15](P272)

通过以上对犯罪原因的分析，我们也可以得出这样一种认识，对于犯罪原因的研讨无 非是对犯罪产生的“关系”进行考察，犯罪原因的发展变化也同样取决于这样一种“关 系”。从语义上讲，这种关系即是相互联系和相互影响，相互联系是关系的外在形式， 相互影响是关系的内容。同时，这种关系有内部的本质的关系，又有外部的形式的关系 ，内部的关系是本质的必然的确定无疑的关系，外部的关系是偶然的随机性的关系。如 果把犯罪行为作为犯罪现象的中心问题的话，那么，要分析产生犯罪行为的犯罪原因， 就必须既要考察犯罪的内部关系，又要探讨犯罪外部关系，唯如此，才能做到真正科学 认识犯罪原因。从我国国内对犯罪原因研究的目前状况来看，大多是没有区分这种内部 关系和外部关系，虽然谈到犯罪原因时大都认识到它是一个多质多层次变量的错综复杂 的动态原因系统，这个系统既有政治、经济、法制、文化和社会等因素，又有心理、生 理、行为等因素；既有主观因素，又有客观因素；既有直接因素，又有间接因素，且各 种因素都不能孤立地起作用，而是在过程中相互作用。但仔细推敲便有一种感觉，这种 说法实质上是把犯罪原因归结于社会整体，它并没有真正搞清楚犯罪的原因，可以说是 什么也没有解决，因此，笔者认为，上述的认识只能是一种抽象的关系论。我国储槐植 教授曾提出“关系犯罪观”问题，[17]即从关系的角度以关系分析方法研究犯罪，他从 操作性层面上把关系犯罪观分为犯罪的内部关系和外部关系，内部关系主要是犯罪本质 和犯罪现象的关系、犯罪控制与犯罪信息的关系；外部关系主要是刑法关系、经济、权 利、文化等其他社会因素与犯罪的关系。一直以来，在刑法学和犯罪学的领域中，都认 为犯罪原因是多元的，同时也是决定的，那么，在这种多元决定的犯罪原因因素中，刑 罚扮演着什么样的角色呢?从前文对刑罚概念释解我们可以看出，大多数学者和实务部 门都有些过分寄希望于以刑制罪的抗制效果，因此以刑遏制罪的观念根深蒂固。笔者认 为，根据关系犯罪观的论点，罪刑关系只是犯罪的外部关系，它同经济、权力、文化等 其他社会因素与犯罪的关系一样，是偶然的随机性的综合的关系，犯罪与刑罚的这种关 系决定了刑罚对于犯罪原因而言只是外部关系，其中主要是外因的关系，刑罚的轻缓化 和重刑化与犯罪率上升或者下降只是一种变量关系而没有必然关系，以刑遏制罪虽然是 社会所期望，但其可遏制性的程度是有限的。尤其是近一个世纪以来，世界范围的社会 实践表明：转变刑罚目的并未转化罪刑矛盾地位以收控制犯罪的功效，这可被认为是20 世纪世界刑法领域最大的一个教训，值得反思和深入研究。[17]

由是观之，从犯罪原因论和罪刑关系角度来看，受犯罪原因的社会化因素决定和罪刑 关系影响，刑罚的功能或者作用是有限的，夸大刑罚的功效崇尚重刑是没有实践根据的 ，事实证明，也是不可能达到刑罚之目的的，这可以用一组数字来说明：1983年我国开 展了为期3年的“严打”斗争，其后各种专项打击连续不断，犯罪总量在1984年稍有下 降之后又呈持续上升势头，1991年为1984年的将近5倍；严重罪案自1985年后以年均40% 的速度上升，而且严重罪案中所占比例也明显上升，由1984年的13%上升到1991年的22% 。[17]

三、刑罚有限性评价之成本分析：刑罚运行的经济制约因素

如前文所述，刑罚作为一定机关对有责性犯罪而施加于受刑人具有一定限度的道义上 痛苦和法律上的否定评价，其实现形式和运行过程必须要有一定的物质力量的支撑和维 系，这一点在实践中更为突出，如刑事审判中刑罚确定发生的成本、刑罚执行支出的费 用等等。这就涉及到了法律经济学问题，实际上，任何一部法律，每一种法律行为，都 有一个经济评价的问题，法律本身就是经济问题的最集中、最具体、最全面的反映。从 某种意义上讲，一切法律问题归根结底都是经济关系的反映和要求，任何法律无不体现 经济方面的基本规律和原则。[18]刑罚也不例外，无论刑罚目的在于报应、预防还是一 体化，无论以刑制罪的成效如何，刑罚运行需要投入一定社会资源这是一个无可争议的 事实，舍此便根本谈不上刑罚的实现。因此，刑罚的有限性从根源上讲是来源于经济条 件的制约。

那么，经济条件是如何制约刑罚运行的呢?或者说，刑罚有限性的经济根源在哪呢?中 外法学界与经济学界论者较多，其争鸣也很激烈，至今未有一致的看法。笔者这里借鉴 加里·贝克尔的分析方法来论证刑罚的经济制约性。贝克尔是美国芝加哥大学的诺贝尔 经济学奖获得者，他首创从经济学角度分析犯罪与刑罚，即系统地、规范地对犯罪和惩 罚作经济学上的行为分析(这里的惩罚实际上就是我们所讲的刑罚，笔者认为这是翻译 者的用词习惯不同，下同)。如果把惩罚看成是社会的一种产出，惩罚所需的费用也就 是社会实施惩罚行为所付的成本，惩罚的收益也就是它能在多大程度上制止及预防犯罪 。其中，(1)惩罚的社会总成本包括两个部分：一是犯罪的损害或叫犯罪的社会成本， 它是随着犯罪活动水平的变化而变化；二是逮捕、定罪与处罚的交易成本，即国家惩罚 犯罪时在警察、法庭、审理、监狱等活动上支出的人力、物力、财力，这部分支出总体 而言可以称为惩罚成本，它有两个因素决定：一方面是惩罚的严厉程度即同一罪行的惩 罚数量与轻重，惩罚越严厉、越重刑化，社会支出越大；另一方面是惩罚的可能性即犯 罪行为被发现从而定罪的概率，概率越大，社会支出越大。(2)惩罚的收益是用惩罚来 制止犯罪及预防犯罪以减少社会的损失，这种收益也可称之为惩罚目标。从经济学上看 ，惩罚作为一种产出，它一方面意味着要收益即制止和预防犯罪，另一方面则意味着要 支出成本即补偿犯罪损害和发生定罪处罚的交易成本。因此就可以借用数学上的边际概 念和边际变化来计算最优惩罚水平，即在单位惩罚的增加或减少相应地引起收益与成本 的变化时寻求惩罚的最优水平。具体而言，从收益(制止和预防犯罪)来看，惩罚犯罪的 单位增加将减少相应的犯罪，但犯罪的边际减少会越来越小，即边际收益是递减的；从 惩罚成本来看，惩罚水平的上升将增加社会的支出，而且边际成本会逐渐增大的。由此 可以得出结论，最优的惩罚水平是在制止犯罪的边际成本等于边际收益这一点上，此时 的前后都不是最优水平。详而言之，如果是低于这一点，进一步减少犯罪的边际收益将 大于边际成本，这说明进一步减少犯罪即制止更多的犯罪还要有利于社会；同样，如果 高于这一点，强化威慑效应的边际成本大于边际收益，此时适度地放任犯罪将有利于社 会福利增加。所以，有效的惩罚水平不是使犯罪数量减少至零，而是适当地容忍一定数 量的犯罪。[19]美国经济学家罗伯特·考特和托马斯·尤伦也认为，在刑法中，我们的 宗旨是使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化，这里的直接成本 指的是物质上和精神上的损害、经济损失与财产的毁坏，以及犯罪行为的其他成本。间 接成本指防止犯罪的私人成本。刑事审判制度的成本包括警察局、检察机关、辩护律师 、法院、拘留所和监狱的费用。为了达到这一宗旨，他们也是运用经济理论来分析惩罚 成本和收益的关系，并得出结论：一是政策的制定者需要确定威慑的总目标，最优化的 威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高而且社会效益会不断降低；二 是政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标，也就是说 ，力求有效率地实现这一目标。[20]由此可见，刑罚的强度与水平必须要在其惩罚成本 和惩罚收益之间维持一个以最优水平为基础的中间变量，刑罚力度过大或者过小都不利 于制止和预防犯罪，这也从另外一个角度证明了刑罚评价的有限性，它是受最基本的经 济因素制约的。



【参考文献】

[1][日]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣等译.北京：法律出版社，2004.4.

[2]中国人民大学法律系刑法教研室.中华人民共和国刑法(总论)讲义[Z].1981.

[3]高仰止.刑法总论之理论与适用[M].台北：台湾五南图书出版公司，1986.441；

赵秉志.刑法新教程[M].北京：中国人民大学出版社，2001.305.

[4]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1995.9.

[5][英]霍布斯.利维坦[M].黎思复等译.北京：商务印书馆，1985.241；

马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，1996.91.

[6][德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：法律出版社，2000.

[7][英]A·J·M.·米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].夏勇，张志铭译. 北京：中国大百科全书出版社，1995.37.

[8][美]道格拉斯·N·胡萨克.刑法哲学[M].谢望原等译.北京：中国人民公安大学出 版社，1994.220.

[9][法]米歇尔·福柯.规训与惩罚：监狱的诞生[M].刘北成，杨远婴译.北京：三联书 店，1999.100～102.

[10][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学 出版社，1999.252.

[11]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.574～601.

[12]孙国华，朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，1999.67.

[13]西方思想宝库[M].长春：吉林人民出版社，1988.951.

[14]马克思恩格斯全集(第1卷)[Z].623～624.

[15]王牧.犯罪学[M].长春：吉林大学出版社，1992.

[16]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国方正出版社，1999.382.

[17]储槐植.犯罪在关系中存在和变化——关系犯罪观论纲：一种犯罪学哲学[A].王牧 .犯罪学论丛(第一卷)[C].北京：中国检察出版社，2003.93～102.

[18]孙林.法律经济学[M].北京：中国政法大学出版社，1993.2.

[19][美]加里·贝克尔.人类行为的经济分析[M].上海：上海三联书店，1993.66～70 ；

朱国宏.经济学视野里的社会现象[M].成都：四川人民出版社，1998.174～177.

[20][美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军等译.上海：上海三联书 店，1991.755.


【原文出处】《国家检察官学院学报》2004年04期

【作者简介】吴华清，男，中国人民大学法学院研究生