实行犯过限行为研究

【内容提要】 实行犯过限行为，是指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的一种犯罪行为。从不同的角度，实行犯的过限行为可以划分为重合性过限行为和非重合性过限行为；量的过限行为和质的过限行为；对组织犯的过限、对实行犯的过限、对教唆犯的过限和对帮助犯的过限；故意的过限行为和过失的过限行为。对过限行为 ，应由实行犯独立承担刑事责任，但其他共犯对实行犯未超出共同故意的行为应共同承 担刑事责任。对共同故意的内涵，如确定故意、概括故意、转移故意、突发故意等要注 意正确认定。

【关 键 词】实行犯/过限行为/重合性/共同故意


实行犯是实施共同犯罪的核心人物，共同犯罪就是以实行犯的实行行为为中心展开的。没有实行犯，则意味着其他共同犯罪人不可能直接实施犯罪；实行犯的行为如果未能填充刑法规定的某一犯罪的基本构成，则其他共犯人的行为也不可能达至既遂状态。但在实施犯罪过程中，实行犯也可能实施超出共同故意范围的犯罪，即存在过限行为。实行犯过限行为在司法实践中比较常见，对其认定和处理也比较复杂，有必要予以研究探讨。

　　　　一　实行犯过限行为的概念辨析

在刑法理论上，关于实行犯的过限行为有不同的称谓。德国学者将其称为正犯过剩行为，即超越共同行为决意的行为[1]。日本学者则称为共犯的过剩行为，即正犯者实现的结果比共犯者所认识的内容严重的场合[2-1]。意大利学者将其称为共同犯罪的偏离，即就某一具体的共同犯罪人来说，其他人和他一起共同“实现”的犯罪，并不是他“希望发生”的犯罪[3]。俄罗斯学者将其称为实行犯过度行为，即实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪[4]。英美刑法理论将其称为共犯外行为，即主犯实施了共同犯罪外的、其他共犯人不能预见的行为[5]。

我国刑法理论对实行犯过限行为，较少触及，但近年来有学者对此进行了探讨。从现有资料来看，对实行犯过限行为主要有以下表述，第一种称作共同犯罪中的实行过限，又称“共同犯罪中的过剩行为”，是指实行犯实施了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的范围的犯罪行为[6]。第二种称作共犯过限，又称实行过限，是指共同犯罪中实行犯实施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行为[7]。第三种称为过限犯，指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施超出共同故意范围之外的犯罪行为的一种犯罪形态[8]。第四种称为实行过限，指实行犯(或正犯)实施了超过共同犯罪故意的行为[9]。第五种称为实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为[10]。

上述概念的表述及其内涵的界定均有一定的道理，但也存在一定的不足。笔者拟将其称为实行犯过限行为，即指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的犯罪的一种犯罪行为。根据这一概念，要构成实行犯过限行为，必须具备以下要件。首先，行为的实施者必须是实行犯，这是主体要件。只有实行犯实施的行为，才是实行犯过限行为，从而将其他共同犯罪人的过限行为排除在外。共同犯罪中，除实行犯外，还有其他共同犯罪人，又称为共犯，包括组织犯、教唆犯和帮助犯。共犯的行为是在刑法总则中总括规定的，不能为刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为所涵括。通常情况下，共犯的成立及可罚性，必须以一定的实行行为为前提，对实行犯具有从属性。共犯的行为虽然也可能超出共同犯罪人约定的犯罪的范围，但共犯过限行为并不具有刑事处罚性。如甲教唆乙伤害丙，在乙对丙伤害的过程中，甲又教唆乙杀害丙，乙未听从教唆，而只实施了伤害行为。甲只承担教唆乙故意伤害行为的责任，对超出共同犯意的教唆乙杀人行为并不承担责任。只有实行犯的行为才能直接符合刑法分则规定的犯罪构成要件，才具有现实的社会危害性，其过限行为才有刑事处罚的必要。

其次，实行犯在实施行为时存有罪过，这是主观要件。实行犯在实施这一行为时，主观上必须处于故意或过失的心理状态，否则不能认定为过限行为，如果实行犯的行为超出共同犯意的约定范围是因意外事件或者不可抗力造成的，或者是正当防卫、紧急避险等适法行为，则不属于过限行为。

再次，这一行为必须发生在共同犯罪过程中，这是时间要件。作为过限行为实施者的实行犯必须是处于共同犯罪状态下的实行犯，即其首先必须与其他犯罪人实施了共同犯罪行为，构成了共犯关系，在此前提下又实施了超出共同犯意的行为。只有这样，才存在行为是否过限的问题。如果在整个犯罪行为的发生过程中，自始至终只有实行犯一人独自在实施犯罪行为，一直处于单独犯罪状态，则不可能存在过限行为。

第四，实行犯的行为必须过限，这是限度要件，是行为在量上的要求。所谓过限，是指超出共同犯罪的故意范围，亦即在共同犯罪人事先约定实施的犯罪范围的界限之外。实行犯实施的行为如果是在共同故意的范围之内，则必定符合每个共同犯罪人的意志，为每个共同犯罪人所认同，应属于共同犯罪，不是过限行为。实行犯实施的行为只有超出了共同故意的范围之外，与其他共同犯罪人的意志不相吻合，不能为其他共同犯罪人所认同，才属于过限行为。因此，实行犯实施的行为是否超出共同犯罪人的犯罪决意，是判断其是否过限的根本标准，也是这一行为的关键特征。

最后，这一行为必须是犯罪行为，这是本质要件，是行为在质上的要求。

　　　　二　实行犯过限行为的样态考察

从不同的角度，可以对实行犯过限行为进行全方位、多视角的样态考察。

(一)以过限行为与共同犯罪行为在构成要件上是否具有重合性为准，可将实行犯过限行为分为重合性过限行为和非重合性过限行为。重合性过限行为，是指实行犯的过限行为与共同犯罪行为在构成要件上存在部分重合的情形。在重合的限度内，实行犯与其他 共同犯罪人构成共同犯罪，承担相应的刑事责任；超出重合部分，则属于过限行为，由 实行犯独自承担责任。如甲教唆乙伤害丙，乙在伤害丙的过程中，临时起意，竟杀害了 丙。甲乙在故意侵犯丙的健康权的限度内相重合，成立共同犯罪，但乙的杀人行为超出了共同犯罪的决意，属于过限行为，应由乙单独承担责任。但是，如何判断行为是否重 合，则是一个十分复杂的问题。笔者认为，判断行为是否重合的标准，是刑法分则规定 的具体犯罪行为的构成。如果一个犯罪的构成能涵括另一个犯罪的构成，则二者应能在 一定的限度内构成重合。刑法规定的犯罪构成要件有四个方面：客体(法益)、客观方面 、主体、主观方面。当两个行为的四个要素完全相同，当然能成为“重合行为”，但这 种重合，是两种行为的等同，没有任何差异。而重合行为，实际上暗含着有一个行为存 在超出相同范围的部分的意蕴。因此，只有两个行为的四个要素存在部分或全部包容关 系时，才能成为重合行为。要素之间的包容关系，是指要素之间在性质上有轻重之别， 层次之分，而非完全等同。如法益中的人身权有生命权和健康权之分，但前者能包容后 者；财产权中有所有权和使用权之别，但后者为前者所涵括。犯罪行为手段中的杀人、 伤害、拘禁、遗弃等方式，在性质上由重到轻依次排列；持有、贩卖、制造，则由轻到 重按序递升；盗窃、抢夺、抢劫，在行为方式也存在一种包容关系。主观方面，直接故 意能够包容间接故意，概括故意能包容确定故意，重故意能包容轻故意等。一般而言， 实行犯实施的行为构成以下犯罪形态时，其与共同约定的犯罪行为存有重合关系：1.法 条竞合犯。共同犯罪人的行为分别触犯普通法条和特别法条时，则在普通法条的范围内 存在重合关系。如甲乙合谋抢夺丙的黑色背包，甲认为里面装的是金钱，乙则明知里面 装的是手枪，打开一看，里面果真是一把手枪。甲触犯了刑法第267条的抢夺罪，乙触 犯了刑法第127条的抢夺枪支罪，二人在抢夺罪的范围内构成重合。2.转化犯。共同犯 罪人的行为分别构成基本犯和转化犯时，则在基本犯的范围内构成重合关系。如甲为一 派出所所长，一次在办案时，授意下属乙对犯罪嫌疑人丙“适当来点硬的”，结果乙在 殴打丙的过程中致其伤残。甲的行为构成刑讯逼供罪，乙的行为构成故意伤害罪，二者 在刑讯逼供罪的限度内具有重合性。3.加重犯。共同犯罪人的行为分别构成基本犯和结 果加重犯或情节加重犯时，也具有重合关系。关于加重犯是否具有独立的、与基本犯不 同的犯罪构成，刑法理论界一直有两种不同的主张。一种认为加重犯属于基本犯的修正 形式，没有独立的犯罪构成，不是独立的罪名。一种认为加重犯与基本犯性质不同，应 有独立的犯罪构成，能成立独立的罪名。按照第一种观点，基本犯和加重犯是本身同属 一罪，不存在重合与否的问题，若一定要认定是否重合，也只能是“完全重合”。按照 第二种观点，基本犯和加重犯具有不同的犯罪构成，存在部分重合的可能性。笔者认为 ，对基本犯与加重犯是否具有重合性，不能一概而论，应视共同犯罪人之间的具体犯意 内容而定。如果共同犯意是确定故意，明确限定为只能给被害人造成基本结果，不能造 成加重结果，或者只能采用一般的犯罪手段，不能采用特别的犯罪手段，而实行犯的行 为却造成了加重结果，或者具有加重情节，则实行犯的行为应属于过限，与基本犯存在 部分重合。如果共同故意属于概括故意，没有对犯罪后果、犯罪情节、犯罪手段作出特 别约定，则实行犯所实施的行为只要属于所约定的犯罪，没有转化为其他犯罪，则其后 果、情节、手段应为其他共同犯罪人所预知，在其犯意的范围内，不属于过限行为，不 存在重合关系。4.包容犯。共同犯罪人分别实施了包容行为和被包容行为时，则在被包 容行为的限度内发生重合。如甲教唆乙伤害丙，乙却杀害了丙。甲构成故意伤害罪；乙 构成故意杀人罪，故意杀人罪侵犯的法益较伤害严重，包容了后者，二者在故意伤害的 范围内发生重合。

非重合性过限行为，是指实行犯实行的犯罪与共同犯罪人约定的犯罪不存在重合的情形。具体又有两种情况：一是实行犯既实施了共同约定的犯罪，又实施了与约定犯罪不同的犯罪。实施共同约定的犯罪属于共同犯罪，实施与约定不同的犯罪，则构成过限行为。二是实行犯根本未实施约定的犯罪，而是实施了与约定犯罪性质完全不同的犯罪。

(二)从实行犯实施的行为偏离共同犯罪人约定的犯罪的程度，可将过限行为分为量的 过限行为和质的过限行为。量的过限行为，是指实行犯实施的过限行为与共同约定的犯 罪行为同质，但在量上有差异。主要表现为实行犯实施了超出约定的侵害形式或犯罪结 果但直接法益相同的犯罪，即具有加重责任要件的犯罪，如结果加重犯或情节加重犯等 ，或者实施了超过约定的侵害形式或犯罪结果但直接法益不同、同类法益相同的犯罪。 如甲教唆乙在丙回家的路上对其实施抢劫，乙因路上人多不便下手，一直跟踪丙到其家 中，进而实施了抢劫行为。路上抢劫是基本犯，入户抢劫则是情节加重犯，在量上严重 得多。又如甲教唆乙去盗窃，乙没有盗窃，而是实施了抢夺。盗窃罪与抢夺罪侵害的同 类法益相同，犯罪手段相似，但在量上抢夺较盗窃为重。质的过限行为，是指实行犯实 施的犯罪行为与共同约定的犯罪行为性质完全不同，从而构成了不同犯罪的情形。主要 表现为实行犯实施的行为的性质、社会危害性、侵犯的法益等较约定的犯罪更为严重， 或者除实施约定的犯罪外，还实施了另一性质不同的犯罪。如甲与乙约定共同挪用单位 资金，乙挪用后却潜逃。甲构成挪用资金罪，乙构成职务侵占罪，后者的性质较前者为 重。

(三)以过限行为的参照物为标准，可将实行犯过限行为分为对组织犯的过限、对实行犯的过限、对教唆犯的过限和对帮助犯的过限。1.对组织犯的过限，是指实行犯实施的行为超出了其与组织犯共同约定的犯罪的范围的情形。组织犯，是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。在集团犯罪情况下，组织犯虽然只是进行组织、策划、指挥，没有参与具体犯罪的实行，但仍对事前预谋的犯罪集团所犯的全部罪行承担刑事责任。犯罪集团中的个别成员实施的某种犯罪行为，如果不在集团预谋的范围之内，而是超出了集团的预谋范围，则构成实行过限。如甲为一走私犯罪集团组织者，乙为该集团一般成员。该集团组织严密、犯罪目的特定，明令只能实施走私犯罪、向海关人员行贿等犯罪行为，不得实施其他暴力犯罪，以免暴露目标。一次在走私犯罪过程中，乙 临时起意，对前来检查的缉私人员实施了伤害行为。乙的伤害行为应属于过限行为。2. 对实行犯过限，是指实行犯实施的行为超出了其与其他实行犯约定的犯罪的范围的情形 。实行犯是共同犯罪具体行为的实施者，在共同犯罪中，实行犯本身也可能存在复数， 相互之间也可能存在过限行为。如甲乙事先约定共同对丙实施伤害行为，且以造成轻微 伤为限。在伤害过程中，乙临时起意，突然拔出随身携带的匕首，刺向丙的腹部，致其 肠破裂，构成重伤。乙的行为超出了事先约定的范围，应属于实行过限。3.对教唆犯过 限，是指实行犯的行为超出了其与教唆犯约定的犯罪的范围的情形。教唆犯，又称造意 犯，是指教唆他人犯罪的人。如果实行犯完全接受了教唆，并且只实施教唆范围内的犯 罪，则属于共同犯罪；如果实行犯未接受教唆而是实施了其他犯罪，或者接受教唆实施 所教唆犯罪后又实施了其他犯罪，则构成了过限行为。4.对帮助犯过限，是指实行犯的 行为超出了其与帮助犯约定的犯罪的范围的情形。帮助犯，是指对他人犯罪起帮助作用 或辅助作用的人。如果实行犯实施了帮助犯意图以外的其他性质的犯罪，或实施了超出 帮助犯所意图侵害的对象、危害程度的犯罪，则违背帮助犯的主观意志，属于过限行为 。如甲以为乙要实施抢夺行为而为其提供了犯罪工具，结果乙却实施了抢劫行为。乙的 行为构成了过限。

(四)以实行犯实施过限行为时主观犯意的不同，可将实行犯过限行为分为故意的实行过限行为和过失的实行过限行为。故意的实行过限行为，是指实行犯明知自己的行为可能超出与其他共同犯罪人约定的犯罪的范围，而希望或放任这种行为发生的行为。如甲教唆乙枪杀丙，乙在实施犯罪时，适逢丙旁边坐着丁。乙明知自己枪法不准，没办法接近丙，远距离射击可能造成丁的伤害，但乙仍然开枪，结果造成丙死亡，丁重伤。乙对丁的重伤行为主观上为间接故意。过失的实行过限行为，是指实行犯因过失而实施了与其他共同犯罪人约定不同的犯罪，并造成法定危害后果的行为。如甲教唆乙盗窃某仓库棉花，乙在盗窃过程中，为看麻袋中装的是否棉花而打着了打火机，结果引起大火，将库存棉花全部烧尽。乙不慎引起火灾的行为是过限行为，主观上为疏忽大意过失。

　　　　三　实行犯过限行为的刑事责任

共同犯罪中贯彻的是“部分行为全体责任原则”。实行犯的行为只要在总的犯罪意图约定的范围内，为其他犯罪人所预见或认同，是实现整个共同犯罪所必需，则是共同犯罪行为，全体犯罪人都要对该行为的性质和后果负责。但是，实行犯的过限行为则超出了共同犯罪人约定的范围，属于其个人行为，理应由其个人承担责任。过限行为发生在共同犯罪中，与共同犯罪有关联，因而在认定时首先必须分清哪些是共同犯罪行为，哪些是过限行为，从而作出不同的责任认定。

在判定实行犯的行为是否属于共同犯罪行为时，必然涉及共同犯罪的认定标准问题。对此，刑法理论界历来有犯罪共同说和行为共同说之争。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪(罪名的同一性、从属性)。行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，不是共同实施特定的犯罪，而是通过共同的行为来实现各自所意图实现的犯罪。犯罪共同说与行为共同说之争，关系到犯罪与行为的界定，同时也关系到实行犯过限行为与未过限行为的界分。“犯罪共同说之所谓犯罪，是规范意义上的犯罪，指充足犯罪构成要件的行为；而行为共同说之所谓行为，是事实意义上的行为，一种‘裸’的行为。”[11]因而，二者在关于共同犯罪行为的认定上是有宽窄之分的。犯罪共同说有其规范认定共同犯罪之合理性，但有放纵犯罪人之虞；行为共同说有严格行为人责 任之利，但有难以认定罪质之弊。为谋求两者之长，在日本有学者提出部分犯罪共同说 ，认为二人以上虽然共同实施了不同构成要件的犯罪，但如果这些不同的犯罪之间具有 同样的性质并相互重合时，则在重合的限度内成立共同犯罪[2-2]。这种主张也为我国 学者所极力提倡[12]，笔者深以为然。部分犯罪共同说既有克服犯罪共同说过于缩小共 同犯罪成立范围之功，又有避免行为共同说过于扩大共同犯罪成立范围之效，尤其是在 实行犯过限行为时处理其他共同犯罪人有了理论依据及处理结果的均衡。如甲乙为索取 债务，共同非法扣押了债务人丙。关押过程中，乙又对丙使用暴力致丙死亡，而甲对此 一无所知。显然，乙的行为构成了故意杀人罪。但按犯罪共同说，甲乙不能成立共同犯 罪，对甲的行为不能作为犯罪处理，对乙的行为也不能按共同犯罪从重处罚。如按部分 犯罪共同说，则甲在非法限制丙的人身自由的范围内与乙共同成立非法拘禁罪，乙因使 用暴力致丙死亡而使行为性质转化而成立故意杀人罪。两人均成立共同犯罪，如被认定 为主犯，则有可能在各自成立的犯罪的法定刑内从重处罚。

实行犯实施的行为中，在共同约定的意志范围内的行为，是共同犯罪行为，超出约定范围的，则属于过限行为。因此，明确共同犯罪故意的内涵对判断行为是过限行为还是共同犯罪行为非常关键。共同犯意必须形成于实行行为实施之前或实行中，但不可能形成于实行行为实施完毕之后。因此，事后同意不能形成共同犯意。如甲教唆乙盗窃，乙在盗窃过程中将丙杀死。甲得知后对乙大加赞赏。甲的事后赞许行为不能视为与乙在杀丙上达成共同犯意。但实践中发生的共同犯罪是非常复杂的，许多情况下故意的内涵并非十分确定。大体说来，有以下几种情况：

(一)确定故意。共同犯罪人对犯罪的种类、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的时机等有明确的意思表示，内容明确具体，涵义十分严密，意思表示完全一致。在这种情况下，实行犯实施的行为如果完全在约定的范围内，则属于共同犯罪行为，全体成员均应对其承担责任；如果实行犯的行为超出了上述范围，与共同意思的表示不一致，则超出的部分应属于过限行为，由实行犯个人独自承担责任，未超出部分，则由全体成员负责。如甲教唆乙伤害丙，结果乙杀害了丙。伤害丙是约定的犯罪，甲乙均应负责，故对其均可认定成立共犯关系，构成故意伤害罪。而致丙死亡这一部分，因超出了约定的范围，应由乙单独负责，甲不负责任，故乙单独成立故意杀人罪。但乙的故意伤害罪被故意杀人罪所吸收，故对其只定故意杀人一罪。要注意的是，共同故意的内容一般是通过行为 人之间的言语来表示的，但也不限于此，通过行为也可能达到清楚明确地传递意思内容 的目的。如甲对丙正拳脚相加，适逢甲的朋友乙路过，乙即上前协助。丙被打翻在地， 乙捡起一块石头欲砸丙的头部，被甲夺下，乙又踢了丙几脚。甲以其行为表明其仅有轻 伤害丙的故意，乙以其行为表示对此认定，二人在轻伤害丙上达成了一致。

(二)概括故意。共同犯罪人只对实施犯罪行为有约定，但对具体的侵害对象、结果等内容不明确。常见的用语有：“收拾一顿”、“教训一下”、“给点颜色看看”、“整整”、“帮忙摆平”等等。这些言语内涵和外延非常模糊，在不同的情境下，在不同个体素质的人听来，可能会产生严重的歧义。但根据具体的情境和约定、共同犯罪人的品行及彼此之间的关系、共同犯罪人与被害人的关系、纠纷的成因和性质等，一个大致的故意内容的范围还是可能确定的。只要实行犯的行为属于约定的犯罪，只要犯罪结果在约定的故意范围的最低限(如轻伤)与最高限(如死亡)之间，则仍然属于共同犯罪行为。至于对象的多寡、结果的轻重，均不影响共同犯罪行为的认定。如甲教唆乙教训教训丙，乙即对丙实施暴力伤害，致其重伤。由于甲乙双方事先只对犯罪存在大概模糊的约定，因此无论造成轻微伤、轻伤、重伤、甚至伤害致死，均在约定的范围内，符合各共同犯罪人的意志，每个成员均应对其负责。

(三)转移故意。事先对其犯罪行为有约定，后来因种种情况，故意的内容发生了新的变化，而对新的内容各共同犯罪人均予以同意。在此情况下，实行犯的行为虽然超出了原先约定的共同约定的犯罪的范围，但为全体犯罪人所认同，故仍应由全体成员负责。如甲乙共同进入某厂盗窃，不料被门卫发现。在逃跑过程中，两人合力将门卫打成重伤。二人共同构成抢劫罪。反之，这种故意如果只有实行犯转移，但其他共犯并未转移，或未予以认可，则实行犯在此故意支配下所实施的行为属于过限行为，应由其本人负责。如甲教唆乙抢夺丙的财物，乙在抢夺时，为增加威慑效果，故意将随身携带的牛角尖刀挂在胸前。乙的抢劫行为应由其独自负责。

(四)突发故意。共同犯罪人事先对其犯罪行为有个约定，但实行犯罪过程中，实行犯又临时产生了新的故意。对新故意的内容，如果全体成员予以认可的，则在此故意支配下实施的行为，应由全体成员负责。如甲乙共同盗窃某仓库，逃离时，乙在仓库四周浇上汽油，并打着了打火机。甲问：“干什么?”乙答：“傻瓜，破坏现场呀。”随即二人一起逃走。乙盗窃后新产生的放火的犯意已为甲认同，二人同时构成盗窃罪和放火罪 。反之，如果这种故意内容并未被其他共同犯罪人认可，而只是实行犯个人所产生，则 在此故意支配上实施的行为，应是过限行为，由其负个人责任。如甲乙共同强奸丙，乙 强奸完后，怕罪行暴露，又将丙杀害灭口，而此时甲在门口把风，对此并不知情。乙杀 害丙的行为应由其独自负责。

区分实行犯的过限行为和非过限行为，是为了贯彻罪责自负、反对株连原则。传统刑法对实行犯过度行为，鲜有规定，但晚近则出现了对其规范的立法。如《俄罗斯联邦刑法典》第36条规定：“实行犯实施不属于其他共犯故意之内的犯罪，是实行犯的过度行为。对于实行犯的过度行为，其他共犯不负刑事责任。”《意大利刑法典》第116条第1款规定：“当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。”实行犯过限行为，实施者只有其本人，故理应由其承担个人责任；实行犯非过限行为，参与者为数人，故应由该数人承担共同责任。过限行为的认定，通常是为了解决定罪和量刑两个方面的问题，但有时并不涉及到定罪，而仅仅涉及到量刑。上述实行犯过限行为的样态考察中，实行犯量的过限行为和质的过限行为的划分在解决其刑事责任中具有十分重要的意义。一般而言，实行犯量的过限行为仅涉及到量刑，不涉及到定罪。即对实行犯实施的行为的过限部分和非过限部分统一考察，罪名仍认定为其与其他共同犯罪人约定的犯罪的罪名，但在量刑时适用其因行为过限而升格的法定刑。如甲教唆乙贩卖淫秽影碟，但数量控制在200张以下。但乙牟利心切，共同贩卖了2000张。甲乙虽然均定贩卖淫秽物品罪，但对甲应适用基本情节的法定刑，对乙应适用加重情节的法定刑。实行犯质的过限行为，则既涉及到定罪，又涉及到量刑。即对实行犯实施的行为的过限部分和非过限部分分别考察，认定其构成不同的犯罪，但在最终评判时，因适用吸收原则、转化原则、数罪并罚原则等不同，其可能构成一罪或数罪，并适用相应的量刑原则。如甲乙约定共同伤害丙，在伤害过程中，乙临时起意，又杀害了丙。乙的行为可分为两个部分，即伤害部分和杀人部分，分别成立故意伤害罪和故意杀人罪，但两者存在吸收关系，故按吸收原则，其最终只成立故意杀人罪。对其量刑时，在故意杀人罪的法定刑幅度内，按对吸收犯处罚原则，要从重处罚；按对主犯处罚原则，也要从重处罚。又如甲乙组织丙等人偷渡国外，途中，乙见丙貌美，即将其奸淫。乙的行为分别成立组织他人偷越国(边)境罪和强奸罪，因两罪是各自独立的犯罪，故对其量刑时，要适用数罪并罚原则，合并处罚。


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【原文出处】《中共中央党校学报》2004年01期

【作者简介】梁剑(1967-)，男，浙江开化人，浙江省高级人民法院刑一庭法官、中国人民大学法学院2001级博士研究生/叶良芳(1970-)，男，浙江开化人，中国人民大学法学院2001级博 士研究生