刑法视野下的单位累犯立法构建

【内容提要】 累犯制度作为一项基本的刑法制度，已经为世界各国所广泛认同我国刑法对自然人累 犯作了较为详尽的规定，但并无单位累犯的明确立法。在刑法中专门规定单位累犯制度 具有其合理性与必要性，应该对此作出立法上的探讨。

【关 键 词】单位犯罪/累犯/单位累犯


1997年修订后的刑法典采用总则与分则规范相结合的形式，对我国刑法中的单位犯罪 作出了统一、明确的规定。刑法典总则第30条规定了单位的范围和单位负刑事责任的范 围，表明单位只对刑事法律规定可以由其构成的犯罪才负刑事责任；第31条则规定了对 单位追究刑事责任的具体处罚原则。由此，单位犯罪在我国已成为不争的立法现实，关 于单位犯罪的理论争议似乎告一段落；但在新刑法的实践过程中，刑法学者普遍认为， 我国关于单位犯罪的规定并不是尽善尽美的，惩罚单位犯罪的一些具体制度尚待细化和 完善，尤其体现在新刑法对单位犯罪适用刑罚的重大量刑情节：如单位自首、单位立功 、单位累犯等，仍然无明文规定，致使实践中对单位犯罪的打击不力，并直接影响到司 法机关准确适用法律同单位犯罪作斗争。笔者以为，与其说这是立法者的忽视，不如说 是在目前有关制度尚存争议，难以统一时情况下，回避了这些问题。但刑法理论不应停 留在实为的层次注释刑法规定的含义，而应提高到当为的层次论证刑法规定的合理性， 本文就是从这一主旨出发，对单位累犯中的相关问题作一些理论探讨和研究。

一、单位累犯基本概念的界定

我国新刑法关于自然人累犯制度采用了混合累犯制，即包括普通累犯和特别累犯。笔 者认为，在创制单位累犯时，亦应采用混合制，一来可以保持与自然人累犯制度相对称 ，二来也是将毒品、走私等严重性犯罪上升为特殊单位累犯的需要。

那么何谓单位累犯呢?有学者认为应将其定义为：“指被判处一定刑罚的犯罪单位，在 刑罚执行完毕或赦免之后，在法定期限内再犯应判一定刑罚之罪的犯罪单位。”笔者不 敢苟同。其一，“一定刑罚”指代不明，含混不清。依各国刑事立法和刑法理论，惩治 单位犯罪的刑罚以罚金刑居于中心地位，不管此“一定刑罚”是否就是指罚金刑，总是 让人觉得不明不白。而采用罚金刑标准揭示法人累犯的内涵，必然更便于把握单位累犯 的本质。其二，关于“刑罚执行完毕或赦免之后”。由于单位犯罪只适用罚金刑，参照 构成一般累犯的有关规定，其执行是否完毕，并不影响单位累犯的构成，因此单位后罪 的发生，不必等单位前罪的刑罚执行完毕或赦免以后，只要求其前罪已经人民法院正式 判决生效后即可。因此笔者认为，单位累犯的概念应界定为：因犯罪被判处一定罚金刑 ，经人民法院正式判决生效后，在法定期限内再犯应判一定罚金刑之罪的犯罪单位。

由于单位累犯分为普通累犯和特别累犯，相应的其构成条件也有所不同。

(一)普通单位累犯之构成

普通单位累犯的构成，参照自然人普通累犯的规定，可由以下几个方面组成：

1.主观方面的要件，即单位累犯所要求的单位所犯前后两罪是否必须都是故意犯罪。 我国新旧刑法对自然人累犯的罪过条件的要求是前后罪都为故意犯罪，而国外如瑞士刑 法典第67条第1款第1项规定：前后所犯罪行不论是故意犯罪或过失犯罪，均可成立累犯 。我国刑法之所以将过失犯罪排除在累犯之外，是出于体现对累犯的范围从严控制的精 神，从而突出刑法打击重点是故意犯罪。但笔者认为，对于单位累犯而言，从刑法发展 的眼光来看，当社会政治、经济、文化发生巨大变化以后，而刑事立法仍一成不变则未 免过于呆板，现行刑法虽保留累犯的前后罪都为故意犯罪的要求，并不一定要排除在今 后的刑事立法完善过程中允许累犯的前后罪可以是过失犯罪。再从预防犯罪的刑法任务 和刑罚目的来看，单位过失犯罪的社会危害性未必亚于自然人故意犯罪，也未必亚于单 位故意犯罪，因为任何一种犯罪的社会危害性如何，除了考察犯罪主体的主观方面，更 主要的还是要考察犯罪客体和已造成的客观危害。如单位生产、销售伪劣产品罪是故意 犯罪，单位重大环境污染事故罪是过失犯罪，我们在自然环境是人类生存的基本条件这 一事实面前能断言后者的危害性小于前者吗?因此笔者主张在今后的累犯制度完善中， 不仅要确立单位累犯制度，还应放宽单位累犯的罪过条件，即认可单位累犯的前后罪可 以是过失犯罪。

2.普通单位累犯的刑罚条件，包括两个方面——刑度条件和罪次条件。

刑度条件是指单位累犯制度所要求的单位所犯前后罪至少应判处何种刑罚。根据我国 新刑法的规定，对单位犯罪采取双罚制，即对单位判处罚金，对“直接责任人员”判处 刑罚。单位累犯的前后罪应以单位受到的刑罚处遇为准，而不以“直接责任人员”所受 到的刑罚处遇为准。因为用来作为单位累犯的刑度条件最低要求的刑罚应是犯罪单位的 整体，而非作为其组成部分的“直接责任人员”，如果把单位受到的刑罚处遇和“直接 责任人员”所受到的刑罚处遇作为单位累犯的刑度条件，则无异于把单位累犯等同于自 然人累犯，这对再犯法人是不公平的，违背了罪刑相适应原则。而我国刑法规定对单位 只有判处罚金一种刑罚，罚金数额的大小就成为衡量单位犯罪轻重的标准。因此，一般 认为，构成单位累犯的刑度条件为单位所犯的前后罪都必须是判处罚金10万元以上的较 重罪。

而罪次条件指的是单位累犯的成立以该单位屡次犯罪为必要，而且后罪的发生在前罪 的刑罚判决生效以后。犯罪单位先后实施了两次或两次以上的犯罪是构成单位累犯的先 决条件，如果单位仅实施了一次犯罪，则不存在单位累犯问题：如果单位所实施的后罪 仅仅发生在前罪刑罚判决生效以前，则按数罪并罚的原则处理，不构成累犯；如果犯罪 单位屡次犯罪屡次受罚，刑罚经判决生效后又犯新罪，这种屡教不改的犯罪单位当然构 成单位累犯，对其给予从重处罚，也符合设立累犯制度的精神。

3.普通单位累犯的时间条件，即单位后罪必须发生于前罪刑罚判决生效后多少时间内 。单位累犯的成立有无期限限制以及期限的长短，直接关系到单位累犯构成条件的宽严 。新刑法对自然人一般累犯构成的时间条件为5年，根据目前我国单位犯罪时情况，一 般认为，这个时间间隔也应同样适用于单位累犯构成的时间条件。同时我国新刑法规定 ：“罚金应在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不 能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追 缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或免除。”这就涉 及到时间的起始问题。就笔者对单位累犯所下之定义，以“判决生效后”来规定，而非 “刑罚执行完毕或赦免后”来规定，就很好的解决了这一问题。

(二)特殊单位累犯之构成

笔者并不赞成我国已有单位累犯规定之说法，但认为，基于毒品犯罪、走私犯罪的严 重社会危害性，有将其再犯上升为特殊单位累犯的必要。笔者认为，所谓特殊单位累犯 是指因毒品犯罪、走私犯罪被判处一定罚金刑的，经人民法院正式判决生效后，在任何 时间里再犯毒品、走私罪的犯罪单位。特殊单位累犯包括毒品单位累犯和走私单位累犯 两种，这就决定了特殊单位累犯存在一个不同于普通单位累犯的最突出点——前者的罪 质条件。罪质条件不需要作为普通单位累犯的一个条件，只要其前后罪都是单位犯罪即 可，不管罪质；而特殊单位累犯就不同，在理论上，毒品犯罪、走私犯罪属于同种累犯 ，因而前后罪均应相应为毒品犯罪、走私犯罪，这就成为特殊单位累犯的罪质条件。其 中还需要注意的是，我国新刑法中关于毒品犯罪的节标题是采用“走私、贩卖、运输、 制造毒品犯罪”，但以下罪名又不仅指走私、贩卖、运输、制造毒品这几种罪，还包括 非法持有毒品罪等共12个罪名；根据新刑法第356条规定，毒品单位累犯前罪是指走私 、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，而后罪则是“本节规定之罪”，后罪的范围明 显广于前罪，这是否与前面提到的罪质条件相矛盾呢?笔者认为并不矛盾，这是出于严 厉打击毒品犯罪的需要。那么应怎么理解呢?笔者认为有两点：第一，本条将先犯罪限 定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪五种犯罪(而且由于是选择性罪名，只 要是任何一种即可)，而对再犯的罪则取消了上述限制，只要再犯本节规定的任何一种 罪，都应从重处罚；第二，所犯的罪名不一定与其被判过刑的罪名一样，只要符合本条 规定的犯罪种类，就应当从重处罚。对于走私单位累犯倒不存在上类问题，前后罪都是 走私犯罪即可。

在特殊单位累犯的主观条件上，由于毒品犯罪、走私犯罪刑法的规定都是故意犯罪， 没有过失犯罪，因此前后罪都为故意犯罪是不言而喻的。普通单位累犯的构成必须是前 后罪都被判处一定数额以上的罚金，而对于特殊单位累犯，基于毒品犯罪、走私犯罪的 严重性，其犯罪数额一般较大，罚金数额也不可能处罚太少，笔者认为，构成特殊单位 累犯时前后罪都应被判处罚金，但不需要具体数额的限制。在时间条件上，也可以参照 自然人特殊累犯的规定，后罪可以发生在前罪刑罚判决生效后任何时候，即没有时间限 制。

二、我国单位累犯立法现状分析

累犯是我国刑法规定的一项重要内容，是从重处罚犯罪的重要情节之一。我国1997年 刑法第65条第1款规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免 以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪的，是累犯。这是刑法关于一般累 犯的规定。刑法第66条还规定了特别累犯，即危害国家安全罪累犯。但不难看出，以上 都是基于自然人犯罪而规定的。那么，单位能否像自然人一样构成累犯，或者说我国的 刑法总则中所规定的累犯制度是否同样是用于单位犯罪呢?大多数的法学教材其实都回 避了这一问题。但刑法理论界对此还是存在争议的。

持否定说的学者从我国现行刑法典所设置的累犯的构成条件(前后罪均为有期徒刑以上 刑罚之罪)出发，认为对单位的刑罚通常采用“双罚制”，就单位本身而言，只能适用 罚金刑，显然不符合累犯的构成条件。况且，单位犯罪中的特定自然人，以前未曾犯罪 或己更换，根据罪责自负的原则，单位所犯前后罪的具体意志的表达者和实施者不同， 尽管是同一单位的职务范围内以单位的名义实施的行为，其行为后果都应由同一单位承 担，而特定自然人并不构成累犯。因而单位也不能构成累犯。[1](P236)

而持肯定说的学者认为，我国刑法已经承认单位能够成为犯罪主体，这是单位构成累 犯的前提；既然单位能够成为犯罪主体，那么单位和自然人一样，在实施第一次犯罪之 后，就可能再次犯罪，这样，单位也就有可能构成累犯。其次单位是具有法律上人格的 社会组织，构成单位累犯的主观条件除罪过形式外，还必须具备特定的人格因素，即单 位被科罚后，不知悔改；即使单位初次犯罪和再次犯罪的直接负责的主管人员和其他直 接责任人员(以下简称为“直接责任人员”)不同，只要新的法人代表或其他人员为单位 并以单位名义又实施了犯罪行为，就不影响单位累犯的成立，因为他们都为同一单位谋 取利益，以同一单位的名义在职务范围内实施犯罪，他们行为的后果应由同一法人承担 。所以，单位可以成为累犯的主体，有前科的单位并不因为它的具体意思表达者和行为 实施者的改变而不能构成累犯。[2](P22-23)

同时有学者指出，我国已有单位累犯的规定。根据1990年《关于禁毒的决定》第5条第 3款、第10条第3款规定，单位可以作为毒品犯罪的主体，结合该《决定》第11条第2款 “因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本决定规定之罪的，从 重处罚”的规定，由于毒品累犯并未对前罪与新罪的刑罚有所限制，因而单位犯罪的刑 罚虽为单处罚金，但当单位犯前罪为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过 刑，又犯新罪为该决定中由单位犯罪规定的各毒品犯罪时，符合毒品累犯构成，从重处 罚。[3](P166-167)1997年刑法修订后，该决定的规定体现于刑法第356条的规定：因走 私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 笔者不敢苟同此种解释。不管单行刑法也好，刑法典也罢，诸如上述此类的规定，只是 对于毒品犯罪的一种从重处罚的特别规定。累犯是一种从重处罚情节，但规定了从重处 罚并不意味着就构成累犯。此外，单纯按照这一法条就认为是对累犯的规定，势必与总 则中关于累犯的规定相冲突。刑法第356条之要求“被判过刑”，至于是何种刑罚以及 刑罚是否已经执行完毕都无要求，如果我们承认这是对累犯的规定，那么是否说我国也 同样承认在前罪的刑罚执行期间再犯罪也构成累犯呢?要是这样，我国刑法中规定的数 罪并罚制度是否与其产生了冲突呢?如果说要结合总则对累犯的规定认定是否构成累犯 ，那么就会回到累犯制度是关于自然人的累犯制度，无法套用于单位累犯。

所以，我国目前并无有关单位累犯的规定。但鉴于单位犯罪的存在与日渐增多的趋势 ，应否增设单位累犯制度及如何增设的问题，已经无法避免地摆在了我们面前。笔者倾 向于肯定说，主张对单位累犯的立法。

三、在刑法中规定单位累犯的应然性解读

累犯立法设置的初衷和从重处罚的理论根据，在于犯罪人所实施之后罪所反映出的社 会危害性和犯罪人所固有的人身危险性的结合。换言之，犯罪行为所反映出的现实的社 会危害性和犯罪人所固有的人身危险性，都是刑事立法上设置累犯制度和对累犯从重处 罚的考虑因素。[4](P34-35)单位犯罪相较于自然人犯罪，在这一点上并无二异。对并 行的两种犯罪主体，同一制度的适用厚此薄彼是不应该的。增设单位累犯是刑事立法本 身的需要，其合理性可从以下方面予以考察。

1.在理论上，首先单位犯罪的理论基础为创制单位累犯制度提供了依据。单位能够构 成犯罪，在我国比较有代表性的理论是人格化社会系统责任论，该观点指出：“法人是 人格化的社会系统，法人的刑事责任就是人格化社会系统的刑事责任。”[5](P154-156 )根据这一理论，单位是人格化的社会系统，也就证明单位犯罪具有主观恶性和社会危 害性，加上单位再犯的现实存在，其主观恶性和社会危害比自然人犯罪严重，改造比较 困难，创制单位累犯，对其从重处罚成为必要。其次，单位能够成为犯罪主体，是单位 累犯的前提。我国刑法规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关团体为本单位 谋取非法利益，经本单位集体决定或由负责人决定实施的犯罪行为。单位能够成为犯罪 主体，那么单位犯罪被判处罚金后，并不说明该单位不可能再次犯罪，只要单位有再犯 的可能性，单位犯罪就可以构成累犯。但有人却以单位初次和再次犯罪的直接责任人员 不同而否定单位累犯。根据人格化社会系统责任论：“法人刑事责任的本质是整体责任 ，即法人系统整体的刑事责任。这是因为法人是作为一个系统整体实施犯罪的。法人成 员是否负刑事责任，并不是追究法人刑事责任的必事条件，恰恰相反，法人构成犯罪， 才是追究法人内部成员刑事责任的依据和必要前提”。[5](P156-157)因此，单位的直 接责任人员换人，并不改变单位犯罪的性质。有学者也已很好地回答了上述问题，“法 人所犯前后罪的具体意思表达者和行为实施者虽然不同，但他们都为同一法人谋利益， 都在同一法人的职务范围内以法人名义实施犯罪，他们的行为后果都应由同一法人承担 ，因此，有前科的法人并不因为它的具体意思表达者和行为实施者的改变而不构成累犯 。”[2](P22)再次，累犯理论给予单位累犯制度以理论上的支持。累犯有广义和狭义之 分：广义累犯指曾被判刑而又再次犯罪的，狭义累犯限定在广义累犯之中又具有法律特 别规定的其他条件，并给予加重处刑的。单位犯罪的次数在两次以上包括后一次犯罪是 在前一次犯罪被判刑之后具有现实可能性，单位累犯制度首先能够得到累犯理论的广义 认可。从广义累犯的概念推出广义单位累犯的概念，而对于广义单位累犯，刑事立法可 以本着预防单位犯罪的需要并结合自然人狭义累犯的立法理论和立法技术作出狭义单位 累犯的具体法律规定或特别法律规定而使之制度化，故单位累犯制度也完全可以得到累 犯理论的狭义认可。

2.在事实上，一方面单位是市场活动的主体，一般单位仅以其全部财产对债权人承担 责任，而单位成员仅以其出资为限对单位承担责任，这既给单位的合法利益保护创设了 法制前提，又给单位谋取非法利益大开了方便之门。在市场利益驱使和诱导下，必然使 市场行为主体基于实现利益最大化的需要而逐利，甚至促使本不该成为商品的诸如权力 、肉体、声誉等非劳动产品被他们的所有者用以换取现金或实物，从而产生为数不少的 犯罪行为。犯罪市场的继续存在，致使那些受过惩罚但犯罪意志仍然存在的单位，在初 犯之后，难以抵挡非法利益的诱惑，必然会再次犯罪而构成累犯。另一方面，单位作为 社会组织，它拥有雄厚的政治、经济资源，可以利用掌握的大量人力、物力、财力乃至 特权，实施一些单个自然人或简单的个人组合难以完成的犯罪，而且单位经过程序化和 整体化之后的犯罪意志较自然人更加顽固，也就是单位具有巨大的危害社会的犯罪潜力 。从预防犯罪的角度来讲，对单位累犯也不能只按初犯来施加刑罚。

3.在实践中，单位受到刑罚处罚之后再犯己由可能性变成了现实性，特别是走私、毒 品犯罪，生产、销售伪劣产品，偷税、骗取国家出口退税、合同诈骗、金融诈骗、洗钱 等犯罪领域，其气焰十分嚣张。而从我国新刑法关于单位犯罪的条文设计来看，一方面 该法对单位犯罪并未设置停业整顿、限制业务活动范围、剥夺法人资格等资格刑，给单 位再犯提供了便利条件；另一方面，条文一般都这样规定：“单位犯本条规定之罪的， 对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定 处罚”，而这样设计，给司法实践中量刑带来了一个矛盾，即自然人犯罪如果构成累犯 就必须从重处罚，而单位犯罪，即使构成累犯也不能从重处罚，更何况单位犯罪的社会 危害性更大，这就违背了刑法面前人人平等的原则(笔者认为，既然已给予单位抑制人 格，则对单位和自然人亦应平等对待)。因此创制单位累犯制度更为司法实践所必须。

四、刑法中单位累犯的立法设计

单位是人格化的社会有机整体，它的人格是法律拟制的，会因为各种情况变化而发生 变更或终止，从而影响到单位累犯能否构成的问题。

(一)单位累犯的处罚原则

既然单位构成累犯，那么应与自然人累犯一样，对其也实行从重处罚的原则。但我国 新刑法一般对单位犯罪采用双罚制，那么对单位累犯的从重处罚是包括单位自身的从重 处罚和“直接责任人员”的从重处罚两个方面，还是只对单位自身的从重处罚呢?笔者 同意对两者均应从重处罚。

1.对单位自身的从重处罚

我国新刑法规定的适用于犯罪单位的刑种只有罚金一种，对单位自身的从重处罚就意 味着罚金数额的增大或罚金刑的“涨价”。而刑法对罚金数额的确定采取了三种不同方 法：限额罚金制、倍数罚金制、无限额罚金制。因此，人民法院对单位构成累犯的，必 须根据刑法具体规定区别上述三种不同情况，对犯罪单位本身在法定刑的幅度内处较重 的刑罚，没有灵活的余地。同时对单位累犯的从重处罚还可以通过增设其他刑事责任( 如停止营业，限制营业)来实现。

2.对“直接责任人员”的从重处罚

对于单位累犯中的“直接责任人员”应区分两种情况。一是单位累犯中的“直接责任 人员”，如果有前科即以前曾犯被判处有期徒刑以上刑罚之故意罪，在刑罚执行完毕或 赦免后五年内再犯单位之罪，按一般累犯的处罚原则处罚。二是单位累犯中的“直接责 任人员”以前未曾犯罪，根据罪责自负的原则，他们并未构成累犯，只按一般初犯处罚 。

(二)单位变更的法律应对

1.单位合并的。单位合并有吸收合并和新设合并两种方式，因而“单位在初犯之后合 并再重新犯罪的，是否构成累犯”也应分两种情况。在吸收合并的情况下，仍然存在的 单位为初犯的，若其再犯应构成累犯，因为该单位的意志机关仍然存在，单位主体未改 变，其重新犯罪，表明其主观恶性仍未改变，宜从重处罚。在吸收合并的情况下被其他 单位吸收成为其他单位的一个组成部分或新设合并的情况下，由于原单位均丧失了其独 立人格，其意志机关也不复存在，单位主体已消失，根据“罪责自负”原则，新成立的 单位若再犯罪，不宜按累犯惩处，而应按单位初犯追究其刑事责任。

2.单位分立的。单位分立也有两种形式，即派生分立和新设分立。单位在初犯之后分 立，分立出的单位重新犯罪，是否构成累犯，也可分两种情况。派生分立的，保留下来 的原单位，由于其意志机关没有改变，故其若再犯罪，应构成累犯。新设分立或派生分 立中分离出新单位的情况，由于在这些新单位中，其责任主体已不同于原单位，其意志 机关也已改变，若其再犯罪，也不宜按单位累犯来追究刑事责任。3.单位决策机构变更 的。单位初犯后，决策机构变更，该单位再犯罪是否构成单位累犯?笔者认为，由于单 位的法律人格是独立于其组成人员的，决策机构的变更不意味着单位法律人格的变更， 因此，有前科的单位并不因为它的具体意志表达者和行为实施者的改变而不能构成累犯 。

4.单位曾受外国刑法处罚。单位曾受外国刑法处罚，能否作为构成单位累犯的条件?笔 者认为，如果单位受外国刑法处罚并执行的前罪，依照我国刑法规定也应当负刑事责任 的，可以承认其执行过刑罚，作为单位累犯的构成条件。否则，不予承认。



【参考文献】

[1]王作富.刑事实体法学[M].北京：群众出版社，1999.

[2]沙君俊、刘孟琪.论法人累犯[J].人民检察，1997(4).

[3]林维.毒品累犯辨析[A].刑法问题与争鸣(第四辑)[C].北京：中国方正版社，2001.

[4]赵秉志，于志刚.论澳门刑法中的累犯制度[J].吉林大学社会科学学报，2001(2).

[5]何秉松.刑法教科书.[M].北京：中国法制出版社，1997.^


【原文出处】《云南大学学报：法学版》2004年05期

【作者简介】邱玉梅(1964～　)，女，湖南省洪江县人，湖南师范大学《时代法学》编辑部副编审