论量刑情节的适用和基准刑的确定

【摘要】中段论假定，均质化的、排除任何情节的“裸”的犯罪行为类型，其客观的法益侵害还是主观的人身危险都是中间程度的，但是这一假设不能成立。因此，基准刑应当针对具体罪行分别确定，而不能按照法定刑的中点抽象地、简单地确定。而适用量刑情节时，基准刑应当为起点刑，在从重从轻情节竞合情形，在量化的前提下，可以通过加减方式量刑，但是在适用减轻情节时，必须把握减轻处罚优先原则。

【关键词】量刑情节；量刑基准；中段刑


与定罪活动不同，量刑更像是一种在黑暗之中的摸索，因而越发显得神秘。其中，量刑情节即从轻、从重、减轻情节，如何在刑罚裁量过程中正确发挥其作用，则因为并无明确的规则可循而更为微妙。情节的适用，其前提是基准刑的确定，因为只有确定了基准，才可能反复处断，最终决定宣告刑。因此，在量刑规范化的探索中，如何正确地决定基准刑，并且确定不同情节的影响及其所遵循的裁量规则，就是一个不得不正视的问题。


　 一、基准刑的对象：具体个罪抑或抽象个罪


　 通常的理解是：从轻是指在法定刑幅度内选择比没有这一情节的类似犯罪相对较轻的刑种或者刑期，从重是指在法定刑幅度内选择比没有这一情节的类似犯罪相对较重的刑种或者刑期；[1]或者干脆直言所谓从重是在法定刑的限定内判处较重的刑罚，从轻是在法定刑的限定内判处较轻的刑罚。[2]不过，无论是否特别说明所谓的轻重是与“没有这一情节的类似犯罪”相比较，这样的轻重确定是含混而不易捉摸。因而要厘清从轻从重，其对比的标准即量刑基准的确定就成为所有量刑指南必须加以解决的首要问题。


　 问题在于，基准刑中的基准是针对什么而言？这并不是一个不言自明的问题。无论如何讨论基准刑的确定标准、方法等等，都必须首先明确这一前提。对此，实践中存在着抽象个罪的基准刑和具体个罪的基准刑的区分。


　 2004年江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》（以下简称“江苏规则”）第8条规定，量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依其一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。2009年最高人民法院的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称“最高法院规则”）也指出，基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。[3]仅就字面表述而言，上述实务观点并无本质的差异。但是江苏规则第9条规定，确立量刑基准采用以下办法：（一）非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点为量刑基准。但法定刑为有期徒刑三年以下的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑为有期徒刑五年以下的，量刑基准为有期徒刑二年。（二）数额型犯罪，以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。（三）故意杀人（情节较轻的除外）或绝对确定法定刑的，以死刑或绝对确定的法定刑为量刑基准。2009年江苏省泰州市中级人民法院《量刑指导意见》（以下简称“泰州规则”）第9条的做法是：非数额性犯罪，法定刑幅度为单一有期徒刑的，一般以幅度的五分之二为基准刑；法定刑为两种刑种的，一般以两个刑种的结合点为基准刑；法定刑为多个刑种的，一般以中间刑种为基准。数额型犯罪，以犯罪数额相对应的法定刑幅度确定基准刑。显然，无论是江苏规则还是泰州规则，其基准刑所针对的对象都是抽象的个罪，只不过，基准刑不可能针对笼统的抽象个罪的整体而只能是对应于具体幅度的抽象个罪。


　 在理论上，这里姑且称上述江苏规则、泰州规则的观点为抽象个罪的基准刑。对此，有学者也认为所谓基准刑就是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。因此，其认为量刑基准来源于抽象个罪，成为对具体个案中具体个罪量刑的参照物，所以对量刑基准的探讨应当针对抽象个罪进行。[4]


　 如前所述，最高人民法院关于基准刑的概念虽然同上述观点并无本质差异，但与上述抽象个罪的基准刑观念完全不同，最高法院规则所持的立场是：基准刑应当是具体个罪的基准刑，而不是抽象个罪的基准刑，同时，基准刑是根据基本犯罪事实来确定的。如果针对抽象个罪设定抽象的基准刑，并作为各种不同犯罪的基准刑，这种做法看起来简单，但不一定合理，而且实践中很难确定，也不便操作。因为不同的犯罪案件，犯罪事实不同，社会危害性也不一样。[5]


　 抽象个罪意义上的基准刑的逻辑在于：排除任何情节添加的“裸”的犯罪行为类型就应该是一种均质化的行为类型，因此任一个罪有并且只能有一个裸的犯罪行为类型，所有量刑情节只能围绕这一标准的行为类型或者行为样本对量刑施加影响。抽象个罪意义上的基准刑完全忽略了零犯罪情节和均质的区别，因而，无论量刑基准的确定方法如何，按照这一观念，量刑基准具有唯一性。[6]但且不说“裸”的行为类型或者零情节的行为类型是纯粹的理论观念，即便存在零情节的行为类型，零情节同均质化并非同一概念。因为在具体行为类型中，在某一犯罪行为从低到高的任何程度阶梯中，都可能出现零情节的情形，尤其在情节犯中，单纯事实的轻重本身有些并不属于酌定或者法定的内容。


　 因此，零情节并非只能出现在平均程度的行为类型之中，或者说，零情节的犯罪完全可能属于其中较重的犯罪或者反之较轻的犯罪。在同一个罪的不同类型中，即使属于同一量刑幅度，也可能存在着不同的零情节的行为类型，例如在故意杀人罪中，不可能想象一个抽象的“裸”的杀人行为以确定基准刑，它必然存在着基本的类型划分，这些基本的类型划分来源于基本犯罪事实的不同。在具体个罪中，所谓基本犯罪事实就是基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。因此，即使均属零情节，并且同属于一个量刑幅度，也需要针对不同的犯罪类型确定不同的基准刑，从而即使在一个个罪中甚至在一个量刑幅度内，都可能存在着数个量刑基准。因此，对于抽象个罪，僵化地根据法定刑幅度以某种公式确定其该罪的基准刑，并要求不同的行为类型都要以此为准，进行量刑情节的调适，显然是刻舟求剑的举动。


　 这就意味着，如果我们无法对同一量刑幅度的零情节的行为类型进行细分，就无法确定一个对应的具体的基准刑，尤其在个罪本身的基本事实较为复杂，有关情节本身的事实内容极为复杂，并不清晰，司法人员因而无法准确、完整予以把握的场合，司法机关也更无法拟定一个均质化的行为类型样本。虽然我们可以假定某一个零情节的行为类型，但是由于无法保证这一行为类型是该量刑幅度的唯一类型，事实上我们就无法确定一个基准的行为类型，那么基准的法定刑的确定就是无的放矢了。以刑法第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例，实施此类行为，处3年以上10年以下有期徒刑。行为人可能并不具备任何法定或者酌定的从轻或者从重情节，但是其行为本身可能属于其中较轻的一种，也可能属于其中较重的一种，而行为本身情节性质较轻或者较重并不属于任何量刑情节范畴，而是属于基本事实范畴。


　 因此，基准刑的确定不应简单地、刻板地、片面地根据某一公式对某一量刑幅度进行计算，而首先应当根据实践中大量的犯罪案件，进行类型的细分，不对事实进行细分，就贸然地对法定刑幅度进行细分，是一个危险的行为。故此，基准刑的确定往往不能一蹴而就，总是需要一个逐步的寻找和确定的过程，它更依赖于我们日积月累地对犯罪事实类型的把握、划分，而按照抽象个罪意义上的基准刑观念，一旦立法规定了某罪，第二天就可以通过某种公式（公式当然可能不同）来确定基准刑。在日本，即有学者明确指出，量刑基准是日本近代的刑事裁判制度确立以来经过长期审判实践中的经验蓄积逐渐形成的量刑的幅度变化值，[7]显然，这样的量刑基准绝不是根据法定刑幅度的最低刑和最高刑，通过某种计算方式获得，而恰恰来源于纷繁复杂的司法实务所能够接触到的足够海量的案例，经过类型细分、变量统计等过程之后所获得的。


　 也正是从这一角度，有的法院虽然规定了量刑方面的规则，但是深知这一问题的困难，因此并未在相关文件中加以明确规定，例如《上海法院量刑指南·总则部分（试行）》（以下简称“上海规则”）即对此问题未置一辞。同样，正是出于这样的考虑，我们能够恰当地理解：即使最高法院规则的起草者十分明白：确定基准刑是量刑过程的必经步骤，也是罪责刑相适应原则的必然要求，[8]但是在最高法院规则的起草过程中，却巧妙地回避了基准刑的确定，并且明确认为最高法院不可能统一规定各个罪名的基准刑，而需要由法官根据案件的基本犯罪事实进行寻找并一步一步加以确定。因此，最高法院规则仅仅说明了基准刑的概念以及基准刑确定的步骤，但始终没有归纳基准刑的计算公式或者某一固定的原则。量刑的步骤可以简单地划分为：基准刑的确定以及量刑情节对基准刑的调节，并最终确定宣告刑。但是最高法院规则始终把一般性的重点放在量刑情节对基准刑的调节上，即使规定了对具体个罪的基准刑，也是针对不同的类型确定不同的量刑起点和基准刑，并且极为慎重地局限于司法实务上已经对其行为类型的划分较具把握的常见罪名范围之内，甚至在确定基准刑的罪名中，也仅仅随在司法实践中适用最多、经验相对丰富的有期徒刑进行规范，而未对所规范罪名的无期徒刑、死刑进行基准刑的确定，并未涉及多个刑种之问如何确定基准的问题。


　 同样是出于这一考虑，最高法院规则将量刑基准点的确定委诸于地方各级人民法院，地方法院可以根据当地实际，对量刑起点进行细化，分别确定一个点或者一个更小的幅度。但是，这仍然并不意味着地方法院可以针对抽象个罪确定一个量刑基准计算的机械公式，仍然需要根据大量的案件加以归纳，针对具体不同情形确定不同的量刑基准。


　 实际上，虽然江苏规则并未对具体个罪规定基准刑，但是按照其所确定的不同公式，完全可以计算出不同个罪不同法定刑幅度的基准刑。而泰州规则和2007年南京市中级人民法院《常见罪名量刑指导意见》（以下简称“南京规则”）则基本秉承了了这样的原则，分别对常见的具体个罪按照立法规定的法定刑幅度分别确定了不同基准刑。[9]无论是何种方式，按照抽象个罪的基准刑观念，最终如果回溯至立法技术问题，与之最为配合的、最为理想的立法方式实际上是：吸收司法对抽象个罪所确定的量刑基准将其作为立法的法定刑，将各罪的法定刑确定为一个量刑基准点，或者考虑到裁量权因素，也至少应该压缩到一个极为狭窄的法定刑幅度，然后细致的确定不同量刑情节事实，确定不同情节对法定刑基准的调节幅度，进而准确量刑。按照这一假想，量刑的精确得到保证，但显然不足以应对纷繁复杂的案件具体情况，可能导致立法的过分呆板，本质上违背了相对罪刑法定原则所要求的相对法定刑主义。除非在立法上能够将犯罪类型细分为足够充分的数量，因此可以针对不同的犯罪类型规定一个较为狭窄的量刑幅度甚至是一个量刑的基点。以美国联邦量刑指南为例，量刑委员会将犯罪行为分为43个等级，从而能够建立起对应的量刑基准。但是在我国目前的立法技术背景以及立法现状下，完全不具备前述抽象个罪的基准刑确定的立法前提。


　 二、作为量刑基准的中段论的是非


　 按照前述抽象个罪的基准刑观念，尤其以江苏规则为例，非数额型的一般典型犯罪，以法定刑中段为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准，例如，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑为该法定刑的量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准；法定刑仅为两种刑种的，则以两个刑种的结合点位量刑基准。可见，尤其在单一有期徒刑幅度内，中段论的影响是巨大的，上述规定几乎就是若干年前中线论的翻版，虽然泰州意见是以量刑幅度的五分之二为基准刑，但是其间的差异微小，而且五分之二和法定刑中段的区别的合理性，完全无法加以有效地确证。而山东高级人民法院亦认为应当在中间刑度上下浮动6个月确定非数额型犯罪的量刑基准。其方案为：一罪法定刑幅度仅为有期徒刑的取中间值，但如果某罪法定刑幅度由7年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑等多刑种组成，中间刑是无期徒刑，然后将其换算为20年有期徒刑，得到的量刑基准为13年10个月到15年有期徒刑。[10]


　 考虑到中段论在理论上的地位，这样一种安排是极富意味的。对于中段论，固然有人主张，[11]但理论上几乎一致的观点认为，对犯罪人所处刑罚的轻重，归根到底决定于犯罪各种情况所决定的罪行的轻重，并不仅决定于是否有从轻处罚或从重处罚的情节，如果整个案情轻微，不足以判法定刑中间线以上，即使有从重处罚的情节也不能在中间线以上判处，反之，如果整个案件的案情严重，足以判处中间线以上的刑罚，甚至法定最高刑，即便有从轻处罚的情节，也不能在中间线以下判处。可见，中间线说不仅理论上不能自圆其说，司法实践上也行不通；[12]或者认为中间线论早已受到刑法理论界的批评和司法实践的否定，因为这种意见没有把量刑的某个情节与整个案件的罪行联系起来，而是孤立地看待或过高地估计单个量刑情节对于刑罚裁量的作用。[13]


　 中段说的假定在于：均质化的、排除任何情节添加的“裸”的犯罪行为类型，无论其客观的法益侵害还是主观的人身危险都是平均或者中间程度的，表现在法定刑上以对应幅度的中间刑论处就是恰当的。作为基准的刑就是中间的刑。德国即有学者认为，法定最高刑适用于情节特别严重的犯罪，法定最低刑适用于情节较轻的犯罪，由于大多数案件介于情节特别严重和情节最轻这两个极端之间，所以这就向（往往较宽的）刑罚幅度提出了一个“切入点”问题，而选择规范的“平均值”，也即实现构成要件的平均的严重程度，可以作为理想的切入点。[14]但是正如零情节同均质化、中间程度并非同一概念一样，基准刑同中间刑也并非同一概念。正是因为存在着极为复杂的、数量众多的行为类型，而基准刑仅仅意味着量刑的起点刑，因此将中间刑作为基准刑，意味着：其一，排斥了诸多复杂行为类型的存在，导致行为类型单一化；其二，量刑起点从中间烟起步，其最低刑的规定在丧失了独立意义，而只存在于具有从轻情节的场合，但显然这样的理解完全忽视了罪状与法定刑之间应当具备的对应性。


　 因此，中段论的问题就在于，其假定的前提条件本身就是一个错误的假设。中段论试图简洁明了地、直接从法定刑本身的基准确定着手，但恰恰忘记了，量刑的前提是确立事实，越过事实本身抽象地讨论刑的基准，不免有本末倒置之嫌。脱离基准事实或者行为基本类型的设定或者拟定，建立量刑基准的行为恐怕很难成功。实际上，中段论往往更可能加重法定刑。也正是因此，有的地方法院例如2004年8月修订的江苏省姜堰市《人民法院规范量刑指导意见》（以下简称“姜堰规则”）第12条规定，非数额型一般典型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准。而泰州规则则强调法定刑幅度为单一有期徒刑的，一般以幅度的五分之二为基准刑。无论是五分之二还是中段略下，都试图回避中段论很可能出现的对较轻犯罪的过重处罚，但局限于中段论本身内在的局限，都无法根本性地解决中段论的内在缺陷。


　 三、量刑情节中基准起点的确定


　 无论以中段还是中段以下为基准，同样涉及到这一问题：在量刑情节适用时，究竟应如何确定基准的起点？


　 对此，数额犯与非数额犯确有不同之处。单纯以数额为量刑标准的犯罪类型，当然更适合以数额和法定刑之间的比例对应关系大致确定宣告刑，当然也必须考虑到酌定情节的存在。因此，最低的犯罪数额其量刑基准大致可以对应于最低的法定刑，并按照比例对应地上升发展。因此，均质行为类型的寻找就相对简单地多，参酌各种量刑情节也就基本能够保证量刑的公平。这也正是相关文件均将数额犯和非数额犯分别规定的重要原因。但是，必须注意到的是，有很多犯罪，虽然司法解释更多地是从数额的角度进行量化解释，但就其立法规定而言，该犯罪本身可能属于情节犯，数量仅仅是衡量法益侵害性的其中标准之一。例如，刑法第227条倒卖车票、船票罪，本属情节犯，而1999年最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》仅对数额进行了规定，此时，不能单纯地以数额为标准确定法定刑基准。


　 但是，作为非数额犯的情节犯和数额犯之间同样存在着内在逻辑的一致，即无论是数额犯还是情节犯，基本的犯罪事实阶梯同样都是从构成犯罪的最基础类型逐步发展，数额或者情节与否，无非是其发展的标志，因而基准事实以及基准法定刑本应都从行为的最基础类型开始。事实上，刑法规定中加重罪状较多，而减轻罪状相对较少，意味着立法者认为对相关行为的处罚的思考顺序，原则上应当从较轻的类型以及较轻的法定刑出发，逐步上升，在较轻的法定刑不足的情况下，才有必要结合具体罪状上升至较重的法定刑幅度，从而在理念上压制刑罚的滥用。同样，就法定刑幅度的排列顺序而言，几乎所有的法定刑都是从最低刑开始加以规定，只有故意杀人罪等从最高刑开始，这同样意味着最低刑或者最高刑的排列并非仅仅是一个简单的序位问题，而代表着思考的顺序和适用上的优先性。中段论违背了这样的思考顺序和优先性。


　 实际上，也正是在这一点上，上述地方法院的量刑文件中，存在着逻辑上的矛盾。江苏规则表明，在故意杀人罪中，其最高刑但同时也是起点刑的死刑成为量刑基准。同数额犯一样，无论是作为最高刑的死刑还是作为最低刑的其他较轻刑种，他们的共同点在于：就排列顺序而言，它们都是立法设置的法定刑幅度的起点刑，因而属于优先选择刑，应当在量刑的过程中予以优先考虑。因此，在数额犯和故意杀人罪中，两者在量刑上的思考顺序同立法模式相吻合。但是在非数额犯的基准刑寻找过程中，却没有像在上述两种情形下，优先考虑立法设置的法定刑幅度的起点刑即其最低刑（故意杀人罪中是个例外），而是从中间刑开始起步。在此意义上，中段论毫无疑问是一种重刑观念指导下的量刑方法和思考方式。


　 显然也是因为考虑到非数额犯中这样一种思维方式的缺陷，因此，尽管在总的原则上倾向于中段论，但针对具体犯罪规定量刑情节时，即使是南京规则或者泰州规则也未完全按照江苏规则甚至泰州规则自身所确定的基准刑计算方式，而往往不得不遵循从起点刑开始逐级上升这样一种更接近立法理念的思路，采用了接近于法定最低刑的刑罚为基准刑。例如，南京规则和泰州规则均规定，故意伤害他人身体造成致人重伤的，尚未达到残疾标准的，基准刑为有期徒刑4年。故意伤害他人身体致人重伤，造成被害人10级伤残的，基准刑为有期徒刑4年6个月。而故意伤害他人身体，以特别残忍手段致人重伤造成被害人6级以上（含6级）伤残的，基准刑为有期徒刑11年。泰州规则第94条、第95条又规定，强奸妇女1人的，基准刑为有期徒刑4年；强奸妇女三人或者在公共场所当众强奸妇女的，或者轮奸妇女的，其基准刑均为有期徒刑11年。不过，如果完全按照江苏规则或者泰州规则有关抽象个罪法定刑的基准计算公式，前述犯罪的基准刑均远高于这一标准。


　 但是最高法院规则所规定的基准较之泰州规则、南京规则更轻，而更接近起点刑。同样以故意伤害罪为例，该意见规定，犯罪情节一般，故意伤害致一人重伤的，量刑起点为3-4年有期徒刑，可根据犯罪情节的恶劣程度、重伤伤残等级增加刑罚量确定基准刑。其余在盗窃罪、交通肇事罪等问题上，也均采取了同样的态度，例如在盗窃罪中，更是明确地将每一幅度的最低刑作为各自法定刑幅度的量刑起点。显然，与上述地方法院的起始点不同，最高法院规则所体现出来不仅仅是基准刑轻重的问题，而更反映了基准刑起点的不同，并进一步说明在理念上的分野，即其认为，应该将最低刑作为量刑起点，即特定量刑幅度的基准所对应的行为类型应当是最低危害程度的，然后才根据不同的情节进行调节，最终确定宣告刑。


　 上述地方法院的司法文件在数额犯上遵循了这一原则，一般而言能够保证最低数额的“裸”的行为类型对应于最低法定刑，从而能够保证相对的公平。其思考的顺序实际上就是从法定最低刑开始士几升，因此符合刑事立法将法定最低刑规定在前作为起点刑（除故意杀人罪的立法例以外，起点刑就是最低刑）予以优先考虑，以及法定刑逐级上升（基本罪状＋加重罪状）而非逐级减轻（基本罪状＋减轻罪状）的立法模式。法定最低刑不仅仅为从轻情节的适用提供了裁量的空间或余地，更意味着立法者认为，某一犯罪类型可以被判处最低刑，并且应当在排除其它因素影响下优先考虑适用最低刑。但是在非数额犯中，如果最低情节的“裸”的行为类型对应于中间法定刑，法定最低刑的规定在此就丧失了独立意义，其并未成为思考的优先起点，势必造成司法中的量刑顺序与立法的倾向之间的矛盾。中段论这样一种思维方式意味着：除非有从轻情节，否则不可能判处立法所规定的、排序在前的法定刑幅度最低刑；而起点基准刑则相反地意味着，除非有法定或者酌定的从重情节，否则不应该被判处中间刑，更不能被判处最高刑。前者的思考逻辑显然不符合立法由轻到重的逻辑顺序，也不符合刑罚经济的原则，在这一问题上，毋宁说最高法院规则所采取的后一思路更妥当地体现了应有的观念。


　 实际上，即便在数额犯中采取了类似等比例的起刑原则，不过，由于以中段论为基础，即使考虑到最低刑的优先性，但仍不时反射出重刑主义的色彩。例如泰州规则规定，盗窃公私财物价值1万元，基准刑为有期徒刑三年。这当然符合量刑基准从最低刑起步的考虑，但南京规则在关于盗窃罪3-10年有期徒刑的量刑基准中则明确规定，盗窃数额为1万元以上6万元以下的，犯罪数额1万元，基准刑为有期徒刑3年6个月。这就意味着，在零情节犯中，最低即应判处3年6个月，在没有从轻情节的前提下，就不可能被判处该法定刑幅度的最低刑，后者实际上无形之中提升了该量刑幅度的最低刑，因而违背罪刑法定。另外，泰州规则第180条第1款规定，盗窃公私财物价值6万元，基准刑为有期徒刑10年，每增加7000元，增加刑期1个月。虽然其第3款同时规定，盗窃公私财物价值100万元，基准刑为无期徒刑，但实际上，按照第1款的规定，当盗窃数额为48万元时，其量刑基准就已经增加至15年有期徒刑，这就意味着，在没有任何从轻情节的情况，当盗窃数额在50万元左右而无需达到100万元时，就已经达到了法定最高刑，第3款的100万元规定的意义就大打折扣，表面上虽然没有降低数额特别巨大的标准，但实际上降低了或者说压缩了数额巨大这一法定刑幅度的适用空间。之所以发生这样的问题，仍然在于上述规则并未完全贯彻等比例提升法定刑的原则，仍然秉持着重刑的理念。


　 也许值得探讨的问题更应该是：为什么司法实践部门愿意适用一种在理论上普遍遭到否定而无人支持的观点，去尝试建立一种合理的量刑制度？确实，关于量刑基准的问题，恰如美国量刑委员会所表示的那样，没有完全令人满意地解决这一个问题的方法，委员会必须权衡广泛而简单的分类法和详细而复杂的分类法各自的优点和圈点，并且在这种权衡产生的限制范围之内，最大限度地削减法院量刑的司法裁量权，任何制度都将在某种程度上享受每一种方法的好处而忍受该方法的缺点。[15]中段论可能也是基于实用主义的观点，希望能够尽可能简洁地解决量刑问题，但是无论如何，问题的解决必须建立在一个更为合理、公平的基础之上，否则就可能仅仅做到了量刑形式上的公正，而实质上的公正却被忽略了。


　 四、量刑情节竞合情况下的运用


　 量刑情节竞合是量刑实务中不可避免的问题，通常的讨论分为同向的竞合和逆向的竞合，前者例如数个从轻情节或者数个从重的竞合或者从轻情节和减轻情节的竞合，[16]后者如从重情节和从轻情节或者减轻情节的竞合。


　 （一）从重从轻情节的加减及其适用顺序问题


　 在数个从轻情节的同向竞合场合，以往的观点均认为应当选择较大幅度的从轻，但是，除在符合刑法第63条第2款酌定减轻的情形下，不能任意改变量刑情节的功能而将其合并成为减轻处罚。而在从轻与从重情节竞合的场合，抵消法主张将两个相互对应的从宽情节，与从严情节彼此抵消，进行刑罚裁量时均不予考虑的做法；但通说认为不能简单地采用抵消法，而必须根据案件所具有的事实和犯罪性质确定一个基本刑罚或拟判刑罚，然后根据各种情节对基本刑进行不断修正，先适用从严情节对基本刑进行修正，然后适用从宽情节进行修正，如此反复，最后即为应当判处的刑罚。[17]


　 对此，上海规则第6条认为，当一案中具有多个同向法定量刑情节时，一般遵循每个量刑情节均应得到实际评价原则，分别对每个量刑情节进行评价、适用。在此，结合该规则对逆向竞合一般也不主张相抵原则，大体上可以认为该规则采用的仍然是上述通说的核心，即综合的评价。不过，江苏规则第20条则直接规定，各量刑要素依照本规则确定为影响刑罚量的数量关系后，同为从轻或者同为从重的量刑要素可以相加，从重和从轻量刑要素并存的可以相减。量刑要素相加减得出的刑罚量，对量刑基准进行增减调整后，得出的就是最后的刑罚量。泰州规则采取的立场亦同。对此，最高法院规则也明确表示，多种量刑情节并存时，可以采取同向相加、逆向相减的方法确定量刑情节对基准刑的调节比例。


　 在此，似乎同前述中段刑问题上理论与实务的观点完全相背的场景一样，个别法院的规则完全肯定了以往理论通说所否定的做法。不过，必须更为深刻地、区别地理解这样的冲撞。之所以原来的理论反对抵消，主要原因是量刑情节的影响因子没有量化无法准确衡量，原来所谓的抵消就是将一个从轻情节和一个从重情节，在不区分其对量刑影响的质的情况下，简单对冲相抵，不同影响力的量刑情节，仅仅因为数量关系一正一负而消灭，从而可能混淆量刑情节的不同作用、地位和对量刑的价值。不能简单地讲，在此情形任何量刑情节都未予考虑，实际上不同量刑情节得到了考虑，但这是一种同估堆类似的含糊笼统的思考。而现在加减折算的前提是量刑情节的影响量首先被基本确定，因而能够进行数量的折抵。因此，在影响量的确定基本合理的前提下，通过这样的计算，实际上就意味着对基准刑在进行不断的修正，进而实现宣告刑合理化的目的，因此，从根本上讲，这是一种更为精确的综合判断，而不能简单地等同于抵消论。


　 此外，还需要讨论从重情节与从轻情节的适用顺序。上海规则第7条主张，在确有必要对两个以上的逆向量刑情节作出适当取舍时，一般以有利于被告人为取舍的依据。如当从重与从轻处罚情节并存时，应当按照“先重后轻”的顺序予以适用，以保证基础危害行为所对应的刑罚量接近法定刑幅度的下限时，从轻处罚情节有必要的裁量空间。如果基础危害行为所对应的刑罚量已经接近或位于法定刑幅度的上限，从重处罚情节的作用力又大于从轻处罚情节的，才可以排除适用从轻处罚情节或曰适用“轻重相抵”的方法，判处接近或等于法定刑幅度上限的刑罚。不过，上海规则之所以要求先重后轻，原因在于该规则并未对量刑情节加以量化。而在已经明确量刑情节数量化影响的地方，先加后减还是先减后加其实就是计算的顺序不同而已，最终也是通过影响比率（例如10%、20%）的加减同基准刑相乘得出宣告刑。不过，必须考虑到，虽然各地规则均尽可能地以百分比的方式明确情节的影响程度，但是仍然会有遗漏的时候，因此，以泰州规则为例，虽然规定了常见量刑要素的轻重比例，并规定了常见犯罪中量刑情节的影响比例，但仍然一般性地规定“从重量刑要素与从轻量刑要素并存时，应当先予从重，再予从轻”。


　 之所以在未对情节的影响因子量化之前，就从重从轻情节而言，要先重后轻予以适用，是因为其适用先后可能导致量刑结果不同。当然各国因为立法体例的不同，因此采取的方式也不尽相同。例如同样是轻重竞合，虽然其加重、减轻内容与我们不同，但台湾地区通常认为，就数理而言，无论为先加后减，或先减后加，其结果均属相同，惟因刑之加重，设有诸多限制，故对被告而言，若先加后减，自较先减后加有利，因此刑法特别规定，刑有加重及减轻者，先加后减。[18]在日本，刑法规定的加减顺序是：再犯加重、法律上的减轻、并合罪的加重、酌量减轻，这是因为其加减情节的程度各不相同，例如累犯加重采用二倍主义，并合罪加重采用加重长期一半的原则，而减轻则采用减半主义。但是修正草案则将其改为：法律上的减轻、再犯加重、并合罪加重、酌量减轻，理论上认为这样的排列顺序更能体现立法精神。[19]而在韩国，则大体上按照先重后轻的原则，按照分则的加重、特殊的教唆或帮助的加重、累犯加重、法律的减轻、竞合犯加重、酌量减轻顺序进行。[20]就我国刑法而言，如果先轻后重，尤其容易导致一些轻罪本来就应该判处较轻刑罚，从轻情节即使应当发挥作用，其空间也已经很小，从轻情节应有的影响因子无法完全发挥，甚至在该行为本来就应该判处该法定刑幅度的最低刑场合，从轻情节实际上就无法发挥其应有作用。一旦从重与从轻情节逆向竞合，就导致只有从重情节在发挥作用，因此对被告人不利。上海规则对此加以规定显然有此必要，而最高法院规则对此不予明确，不能不认为是一个遗憾。


　 （二）减轻情节的优先适用问题


　 与此相关的是，减轻处罚与从轻或者从重处罚竞合场合，应当以何种顺序适用？虽然也有学者主张应采取从宽幅度大的情节吸收从宽幅度小的情节，根据案件的罪责和行为人的恶性来决定，如果采用了减轻情节，从轻情节就应当排除适用，毫无意义，[21]不过这样的观点无视情节适用的独立性，使得从轻情节毫无意义，显属不当。因而上海规则和江苏规则采取的都是减轻处罚优先适用的原则。上海规则规定，如当从轻与减轻处情节并存时，一般按照先减后轻的顺序予以适用；如当从重与减轻处罚情节并存时，一般按照先减后重的顺序予以适用。江苏规则也规定，应当减轻量刑要素与从重或从轻量刑要素并存时，应当先予以减轻，再予以从重、从轻。


　 理论上，恰如上海规则所示，减轻处罚优先原则并不应局限于应当减轻情节，在存在可以减轻处罚情节甚至酌情减轻处罚情节时，也应当遵循这一规则，因此江苏规则将其限制在应当减轻处罚情节，并不妥当。因为即使是可以情节，一旦决定适用，在其质上同应当情节并无区别。固然在对可以减轻情节决定是否适用的过程中，其他从轻情节可能被纳入其中予以一并综合考虑，以决定是否对本案裁量决定减轻，但是本质上，每一情节的应用都应该相对独立地予以考量，并且也确实存在着大量这样的场合：即使不考虑其他从轻情节，基于对可以减轻处罚情节独立地判断后，而决定予以适用的。更何况在从重与减轻处罚逆向竞合的场合，更是要求优先适用减轻处罚，否则虽然对被告人有利，但从重情节实际就可能未得到应有考虑，同样不利于罪刑公平。而在酌定减轻处罚场合，综合考虑包括从轻情节在内的所有情节以决定是否适用减轻处罚的可能更大，但毫无疑问的是，即便如此，在逆向竞合的场合，仍然需要明确其优先性，以便使所有情节都能够正常地发挥其应有影响。


　 不过，最高法院规则却并非如此。对这一问题，该规则的解决方案令人极为费解。按照这一规则，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内的，可以直接作为宣告刑，但被告人有应当减轻处罚情节的，应当在法定最低刑以下确定宣告刑。但同时又规定，量刑情节对基准刑的调节结果低于法定最低刑的，如果有减轻处罚情节，可以直接作为宣告刑。以张三故意伤害他人造成被害人重伤为8级残疾为例，其基准刑为有期徒刑3年4个月，如果其具有累犯情节，应当增加基准刑的10-40%，因其具有投案自首情节，可以减少基准刑的10-30%，且全部赔偿被害人经济损失，可减少基准刑5-30%。如果根据具体案情和当地治安状况等综合因素，累犯增加基准刑的20%，自首减少基准刑的20%，全部赔偿被害人经济损失减少基准刑的20%，根据多种量刑情节调节基准刑的方法，最终确定其结果为32个月，即2年8个月。虽然论罪应当对其在3年以上10年以下有期徒刑内量刑，但因具有自首这一减轻情节，因此就可以直接将其确定宣告刑为2年8个月。[22]


　 表面上，这一规则的运用看起来简洁明了，实际上存在着严重的内在矛盾。从量刑情节的适用过程上看，在一个量刑事实具有多种量刑功能场合，例如该案中的自首，即为可以从轻或者减轻处罚情节，那么就应当：首先，先决定该量刑事实的功能，究竟是从轻还是减轻。其次，如果是从轻，就应该在法定刑幅度内同其他从轻情节或从重情节，在基准刑基础上，按照影响程度成比例地决定其宣告刑；如果认为应当适用减轻，就应该如前所述，先不考虑其他情节，直接优先适用减轻处罚情节，决定在法定最低刑以下判处刑罚，然后结合考虑其他从轻从重情节，按照影响程度成比例地决定其宣告刑。而在上例中，在确定自首的减少比例之前，完全没有首先地考虑该案件中的自首情节究竟是应当起到从轻作用还是减轻作用，而仅仅等到最后，在调节后的结果低于法定刑时，因为有自首这一可以减轻的情节，而确认其为宣告刑。这一思考的逻辑完全是逆向的。在本案中，完全可能出现原本的自首只应当按照从轻处罚影响量刑，那么最终的宣告刑无论如何都不应低于最低法定刑。


　 最高法院规则仅仅明确在具有应当减轻处罚情节场合，应当在法定最低刑以下确定宣告刑，但是却没有规定在具有应当减轻处罚情节而在下一个法定刑幅度内处罚时，应当如何确定基准刑，事实上，按照这一规则，也无法确定此种场合的基准刑，因为前述有关基准刑的概念就完全建立于基本既遂犯“裸情节”的状态下，所针对的原本法定刑幅度，而且在常见罪名的基准刑确定标准中，都只针对在确定的量刑幅度内的客观或者主观的各种情形，这些情形都只能用于在减轻之前的那个法定刑幅度内。因此，减轻处罚情形下基准刑的确定成为空白，仍然不得不委诸于法官自由裁量。但是由于基准刑的不确定，导致其他量刑事实所确定的加减比例，对于最终宣告刑的指导意义大打折扣。‘与此不同，江苏规则则规定减轻的量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下是下一个法定刑幅度上限的一格，特殊情况不受此限。由于存在着刑格的划分，如果原应适用法定刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因适用减轻处罚情节，而在下一法定刑幅度即3年以上10年以下有期徒刑内判处，所谓上限的一格即为8年以上不满10年。[23]据此即可以在这一刑格的基础上，参照从重、从轻情节的影响程度及比例，决定宣告刑。江苏规则的这一做法，可能仍然存在一定的问题，例如限定于必需在下一法定刑幅度的上限一格是否科学等等，但是其思考的路径是正确的，因为减轻既然是从上一法定刑幅度下调，就应该从重到轻地判断，而不能像确定原应适用的法定刑幅度内的基准刑那样，从起点刑出发加以考虑。


　 问题恰恰就在于，江苏规则规定，量刑要素为具有从轻、减轻或者免除处罚中两种以上处罚方法的量刑情节的，应当首先确定其处罚方法。确定量刑情节的处罚方法，要依据全案犯罪的程度和该量刑情节本身的程度，综合考虑后选择。泰州规则同样明确，确定量刑情节的处罚方法，要依据全案犯罪的程度和该量刑要素本身的质量，综合评价后选择适用。而最高法院规则却对这一极为重要的规则完全没有加以规定。除了造成损害的中止犯这一唯一的应当减轻处罚情节情形外，其余涉及到应当减轻的为防卫过当等4种应当减轻或者免除情节，以及1种应当从轻、减轻或者免除处罚（从犯）和1种应当从轻或者减轻情节（未成年人犯罪），而后三者均需要首先明确是减轻还是从轻或者免除；同时，除此之外大量涉及减轻处罚的情节，均为可以减轻同其他功能的结合，需要首先明确是否从宽以及究竟采取从轻还是减轻等。但最高法院规则对此未置一词。


　 实际上，最高法院规则的特点就在于：它并不区分所谓的从轻、减轻，而仅仅是简洁地就不同的量刑事实确定其对基准刑的影响比例，在基于基准刑通过量刑情节的加减得到初步量刑结果后，再考察其中所涉及的情节中是否有一个情节包含减轻的功能，如果没有，就按照最低刑论处，即使初步量刑结果低于法定最低刑；如果有，即使初步量刑结果低于法定最低刑，也将其作为宣告刑。也就说，在决定某一特定量刑情节究竟应该是减少基准刑的10％还是20%甚至60%，使得其初步量刑结果可能高于或者低于法定最低刑时，完全不考虑情节的功能，也就意味着在这个阶段，对于某一特定情节究竟是从轻还是减轻，完全是盲目的。从轻、减轻情节仅仅在限制整体调节后的宣告刑能否低于法定最低刑这一问题上具有意义，它并不具备独立的适用性。这就更意味着，仅仅等到最后宣告刑确定时，由于当中存在着减轻情节，法官才知道自己是在做减轻处罚，但是在存在两个以上可以减轻处罚的情节，即便到那时，法官也不知道自己究竟是根据哪个特定的减轻情节，来作出减轻处罚处理的。显然，这样一种做法，是一种“精确的估堆”。考虑到最高法院规则确定的基准刑较低，如此一来，大量的可以减轻情节最终都很有可能确定地发挥了减轻效果，而不管按照原先的量刑过程，其中有些可以减轻处罚情节，实际上经过综合判断并未发挥减轻效果。这一做法的逻辑是匪夷所思的。



【注释】

[1]参见陈兴良：《规范刑法学》（第2版）（上册），中国人民大学出版社2006年版，第343页。

[2]参见张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第429页。

[3]戴长林：《量刑方法及其应用》，载《法律适用》2009年第8期。

[4]参见周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版，第326页。

[5]同注[3]。

[6]同注[4]，第345页。

[7]参见[日]曾根威彦：《量刑基准》，王亚新译，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版，第150页。

[8]高憬宏、黄应生：《积极稳妥推进量刑规范化改革》，载《法律适用》2009年第8期。

[9]当然与南京规则并未一般性地规定量刑基准的一般计算公式不同，泰州规则既规定了一般原则，也针对个罪的法定刑幅度具体规定了基准刑。

[10]谢萍：《关于确定量刑基准方法的新思考》，载《法学论坛》2005年第4期。

[11]例如李光灿主编：《中华人民共和国刑法论》（上册），吉林人民出版社1984年版，第544页。

[12]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第258页。

[13]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第363页。相同的观点还可以参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第437页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第429页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2007年版，第229页；阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第312页，等等。

{14}[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1044-1045页。

[15]参见美国量刑委员会编撰：《美国量刑指南》，量刑指南北大翻译组译，北京大学出版社1995年版，第5页。

[16]在决定适用免除处罚情节的场合，由于免除处罚使得其它量刑情节都被吸收，因此一般不存在问题，在此不予讨论。

[17]参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第392页。

[18]参见林山田：《刑法通论》（下册）（第7版），台湾大学法学院图书部2001年印行，第422页。

[19]何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第176页。

[20]参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第736页。

[21]参见胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第203页。

[22]同注[2]。

[23]按照该规则有关分格刑的规定，法定刑为有期徒刑3年以上，以2年左右为一格。

【参考文献】

{1}．高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版。

{2}．马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版。

{3}．陈兴良：《规范刑法学》（第2版）（上册），中国人民大学出版社2006年版。

{4}．张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2007年版。

{5}．赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。

{6}．何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版。

{7}．胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版。

{8}．周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版。

{9}．林山田：《刑法通论》（第7版）（下册），台湾大学法学院图书部2001年印行。

{10}.[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版。

{11}.[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社1997年版。

{12}.[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版。


作者简介：林 维 中国青年政治学院法律系主任、教授。

文章来源：《法学家》2010年第2期。