论刑法的公众认同

【摘要】保持刑法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性，以保持刑法的亲和力，并使之获得公众对刑法的认同感，在我国是一个比较突出的问题。刑法理论在因果关系、不作为犯、违法论、故意、共犯、责任论等问题上都充分考虑了公众认同感问题。公众对刑法的认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个方面。作者进一步指出，今后我国刑法理论与实践要更多地考虑公众认同，就必须注意三方面的问题：理论总体思路的调整；在具体问题上的理论创新和反思；鼓励市民介入刑事司法裁判过程。

【关键词】刑法 公众认同 法益 规范有效性 裁判开放化


当前，与犯罪有关联的两个现象需要我们重视：一是成文化的刑法规范越来越多。例如1997年修改刑法，制定了条文总数很多的刑法典，然后又在较短的时间内制定了多个刑法修正案，最高司法机关还先后颁布了多个司法解释，所以，对犯罪的判定活动越来越精密化；二是刑法学理论的系统化、体系化追求越来越强烈。随着德、日及英美刑法理论的引进，以及我们对中国传统刑法理论的反思和创新，刑法理论更加精致、抽象、复杂，对犯罪的解释活动越来越精巧化。


　 这些变化和趋势归结起来，其共同特征为：随着与刑法有关的国家力量和专家力量的日益膨胀，刑法的实务与理论都日益脱离公众，似乎成为普通公众看不懂的东西。问题是：实施犯罪的人是普通公众中的一员，对他的惩罚是否需要获得公众的认同？如何保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力，以保持刑法的亲和力，获得公众对刑法的认同感，使刑事司法活动不成为一个脱离群众的“异物”，在现在已经是一个比较突出的问题。在我看来，刑法长期以来被政权当局看作是可以任意调遣的工具，被民众视为专司生杀予夺的峻法，主流的观念极度强调刑法的有效性并往往把它绝对化，其实，这都是对刑法功能带有先见的“工具性”误读。所以，应当在民众中确立对刑法的认同感，从而形成刑法有效的相对性观念，这是现代法治国家刑法之要义。刑法的公众认同表明社会对刑法的接受程度，强调以人权限制刑罚权。以往的刑法理论未对刑法有效性做出完整的理解。应当协调公众认同和刑法有效性的矛盾：即国家要把刑法作为促进长期利益的最佳方式，必须使刑法得到公众认同。


　 一、公众认同对刑法理论及制度的影响


　 对犯罪的认定，必须考虑一个社会的现实，也要考虑国民的规范意识或刑法认同感，以寻求结论的合理性。要求刑法的理论与实践充分考虑公众的认同感，就是要考虑进入刑事司法视野的“经验上通常的事实”：即考虑哪些判决结论或理论解释是一般的国民可以接受的，符合一般国民的规范意识，从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性，肯定生活利益的重要性。笔者认为，许多刑事司法中的实践作法或刑法理论解释是充分考虑了公众的刑法认同感的。下面，我列举部分问题说明：引进刑法的公众认同概念可以解决一些争议问题。


　 （一）因果关系


　 实行行为和危害结果之间的因果联系如果不存在，就难以实现客观的归责，这是刑法理论中的一个重要原理。在因果关系上，主要有条件说和相当因果关系说的争论。条件说主张：在无A行为就无B结果的条件关系存在时，因果关系的成立就可以肯定。条件说在很多情况下都是有用的，但是有时适用条件说会导致一些解释不通的现象，所以相当因果关系理论也有特别多的人赞同。相当因果关系说以条件说为基础，主张由一定行为产生一定结果在“经验上”看是通常的，或者是具有相当性，一般公众可以接受的场合，因果关系就存在。所以，将因果关系的有无诉诸公众社会生活上的经验，考虑在通常情况下行为是否产生某种结果，从而将极其偶然的结果从客观归责中排除出去，使得归责的实现能够为一般人所认同。相当因果关系理论在解决一些特别复杂的案件时，能够充分发挥独特作用，在德国、日本的司法实践中都是通说。


　 （二）不作为犯中作为义务的实质判断需要借助于一般国民的规范意识


　 不作为犯中的作为义务，我们通常的理解是作形式上的判断。包括：（1）法律要求的义务；（2）职务、业务所要求的义务；（3）先行行为产生的义务；（4）法律行为（如合同行为）引起的义务等。这样的解释可能最为符合形式意义上的罪刑法定主义，但是，有的情况下用其处理案件会带来实质的不合理，所以，在司法实践中出现了扩大解释作为义务的倾向。例如司法机关对丈夫发现妻子上吊自杀不予救助、恋人中的男方见女友自杀不予理会的案件，法院都判故意杀人罪。但是，在这种情况下，作为义务的来源是什么，难以从形式的侧面进行解释。


　 从公众的刑法认同感来考虑，只要存在着与作为价值相同的不作为，就应该给予处理。不作为是以违反作为义务为前提的，但只有在事关特别重要的法益的时候，才命令国民履行一定的作为义务。因此，只有在应当保护的法益重大、且具有发生法益侵害结果的高度盖然性时，才能设定不作为犯罪。为此，对作为义务进行实质考察，或许就是必要的。日本学者前田雅英指出，法令、契约、事务管理、惯习、条理（特别是先行行为）都只是作为义务的形式根据，作为义务的实质内容包括：（1）行为人是否处于可能控制既存的危险性的地位；（2）防止结果发生是否容易；（3）是否存在其他可能防止结果发生的人；（4）基于是否给予发生结果的危险以重大原因等情况，根据各犯罪类型，确定作为义务的界限；（5）根据法令、契约，考虑行为人与被害人的关系。[1]这样，对不作为犯的认定范围可能较广，但是考虑了公众一般认同的刑法理念，其结论也就是可以接受的。


　 （三）被害者承诺的伤害


　 在违法论问题上，刑法更应该考虑公众认同问题，德国学者威尔泽尔所提出的“社会相当性”理论，在我看来就是回应了这一要求。虽然社会相当性理论在今天承受很多批判，但是，其合理部分的存在仍然是不可否认的。对违法阻却事由的判断，也必须考虑刑法的公众认同问题。被害者承诺是阻却违法事由之一，但是，是不是所有的承诺都有效，需要考虑一般人的认识。例如，赌博过程中，一方承诺在自己赌输后，他人可以砍自己手指；为骗保险金，承诺他人伤害自己，这样的承诺是否有效，就必须考虑公众的刑法认同。按照一般人的常识（市民感觉），得承诺的伤害是否成立犯罪，要考虑受伤轻重，因为被害人有处分私权的权利；同时要考虑与承诺伤害有关的事由是否在情理上可以谅解。所有，对类似案件的处理方案是一种综合平衡的结果：故意伤害罪侵害的法益是他人生理机能的健全，对基于被害人承诺伤害的行为在重伤的场合，应成立故意伤害罪；对造成轻伤的，如果行为严重违反公序良俗，也应认为成立故意伤害罪。那么，以骗取保险金为目的，行为人与被害人勾结，对被害人实施轻伤害的，构成伤害罪，因为其动机恶劣。又如赌博，虽然只是砍伤了小手指，但是由于赌博本身违反伦理，也应判处有罪。这样的结论是符合公众的刑法认同感的。


　 （四）紧急避险与期待可能性


　 在以牺牲他人生命保护自己生命的场合，按目前的主流观点是成立犯罪，因为避险超过限度，所以刑法上不允许类似行为，其主要考虑是生命价值高于一切，应该绝对给予保护。[2]但这一观点貌似合理，其实值得商榷。因为避险行为即使从伦理上考虑不妥当，具有违法性，也应当根据国民的规范意识，承认阻却个人责任，即由于欠缺期待可能性，使得行为人不具有非难可能性，免除其罪责，从而使刑法获得公众认同感。[3]在其他可能适用期待可能性的场合，都必须考虑刑法的公众认同感。例如，对收取数额较大假币后为避免自己损失而使用的，应该判轻刑；在饥渴且濒临死亡时入室偷窃价值较大的食物，可以宣告无罪；犯人指使他人窝藏、包庇自己的，都不成立窝藏、包庇罪的共犯。


　 （五）刑罚目的


　 要使刑罚有效果，在今天就不能完全排斥目的刑论，但同时应当从目的刑论的要求出发来接纳报应观念，从而超越报应和功利的简单对立。[4]在现代社会，如果离开公众的道德观念与规范意识，刑罚就不能发挥机能；刑罚要达到预防犯罪、增进国民福祉、维护社会秩序等目的，就必须推进公众的规范意识；刑罚要达到一定目的时，该目的必须是公众认可的目的；违反国民“正义感”的刑罚制度会导致社会不安定。国民的正义感包括罪刑均衡的观念及对具有非难可能性的行为才科处刑罚的观念；“报应”概念应该在这个意义上使用。报应概念的必要性在于，单纯的目的刑论可能导致处罚程度过于严厉，即为了达到特定目的而不惜使用过重的刑罚，“报应”观念可以成为划定刑罚上限的基准。但报应应当以公众的规范意识为基准，使用科学方法使之具体化；科处刑罚时，一方面要以一般预防与犯人再社会化为必要限度，另一方面要以罪刑均衡为限制。


　 （六）对故意的认定


　 故意是对犯罪的认识，需认识构成事实与非难可能性。一般人认为是犯罪的场合，行为人即使相信不是犯罪，但他认识到一般人会认为该行为是犯罪时，亦应追究刑事责任。因为非难可能性是扎根于公众规范意识的实质的非难可能性，即非难可能性的内容只要一般公众认可就可以了，而不要求所有人完全认识；如果一般人认为实施该行为应被追究故意责任，则行为人在实施该行为时也应该被追究刑事责任。


　 故意的成立，涉及“知”、“意”两个方面。知是主要的，而“意欲”、“动机”等意志要素作为一种附随因素，只具有左右“责任的量”的机能。所以，在故意与过失的区别的各种理论（希望说、认识说、容认说与盖然性说）中，虽然中国刑法学的通说是容任说，[5]但是笔者认为盖然性说是妥当的。认识到结果发生的可能性小时，是过失，反之是故意。这是充分考虑了“知”的因素，因为在公众看来，知的层面容易判断，可以防止法官将个人偏见、评价方法的不妥当性带人故意认定中。


　 （七）共犯


　 共犯中，共犯处罚的理由，成立条件、共犯人的责任等，都考虑了回应公众的刑法认同感这一问题，尤其是共同正犯中部分实行全部责任原理，更是考虑了这一要求。虽然不是共犯，但是有的国家刑法特别规定按共犯处理，也是考虑了公众认同。例如按一般的共犯原则，伤害行为的同时犯只对自己的行为产生的结果负责，对伤害行为的共同正犯才实行“部分实行全部责任”原则。但日本刑法第207条规定，二人以上共同实行伤害行为，谁的伤害行为暴力程度高，谁的行为导致伤害结果严重都无法查明时，即使行为人之间不存在共犯关系，也按共犯处理。这主要考虑到在同时伤害的场合，因果关系的证明较为困难，所以从实务的角度要求被告人承担证明因果关系不存在的责任，不能立证则推定为共犯的意思联络存在。[6]这样的规定，虽然较为奇特，但是应该是能够得到公众认同的。


　 二、刑法公众认同的基本内容公众的刑法认同包括对“生活利益的重要性”和“规范有效性”的认同两个方面，其最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两点上。结局合理在刑法上表现为：对一些特别重要的法益，事实上或最终必须得到保护，人们愿意看到正义得到伸张，邪恶得到惩治的结果。对行为过程的妥当评价在刑法上表现为：评价犯罪必须考虑过程性因素，即行为人行为实施过程本身（样态、手段、动机等）是否符合国民一般的规范理念或道德观念，不符合规范要求的行为极容易被宣告为犯罪。从这两个层面看，刑法的公众认同感既重视对合法权益的维护，又肯定规范的重要性，只不过在不同历史时期侧重点有所不同。在社会平和、生活秩序井然、规范的价值被高扬的时代，遵守规范是个人生活的一部分，规范有效性已经不成问题，公众一般倾向于认为维护合法权益更为重要。根据这种公众认同理念所建立的刑法学总体上应该是强调法益保护的，即结果无价值的，例如，在财产罪保护法益问题上就会坚持所有权及其他本权说。反之，在社会剧烈转型、各种权利关系不明确、公众的规范信赖感不强的时期，规范有效性必须给予特别强调，这就是规范违反说或者行为无价值论的基本主张，例如，在财产罪保护法益问题上，就会坚持占有权说，即存在事实上的财产占有关系，就应当给予保护，至于占有是否合法在所不问。在当代资本主义国家，对规范的信任危机已经渡过，社会有序化局面已经形成，法益保护说占主流，公众的刑法认同实现了从规范违反说向法益保护说的重大转型。[7]


　 （一）法益对于个人的意义


　 法益是一种生活上必须给予保障的生活利益，任何人为了生存和发展，必须认同并保守一些重要利益。在公众确认生活利益的重要性以后，立法者也会“情同此心”，以刑法典的形式固定、确保这些利益，这就是刑法的法益保护机能。法益保护和公众认同之间的关联性是不可抹煞的，刑法中保护的重要法益都是公众认同的重要利益。而保护不必要的、微小的利益，并不符合刑法的主旨。


　 公众自然而然地赞成这样的刑法格言：有利益的地方就有犯人。利益是真正有益于人的东西，不管人是否对之具有欲望。个人利益、社会利益和国家利益紧密相关，国家必须运用禁止规定与命令规定保护各种利益。刑法的目的是保护合法权益，犯罪的本质是侵犯合法权益。刑法目的与犯罪本质有对应性，唯其如此，刑法才能符合国民的一般信念。如对盗窃罪既遂的认定，控制说、失控加控制说是多数说。但是，就一般市民观念来说，盗窃罪的本质在于侵犯了财产，而不在于行为人获得了财产，因此，盗窃罪既遂与未遂的区分标准基本上应是失控说，只有当被害人是否对财物失去控制不明确而能肯定行人为控制了财物时，才采取控制说，这就是考虑了法益保护问题。


　 生活利益对于公众的重要性，是刑法学大家们早就看到了的。德国学者赫费就曾经指出，无论在任何文化中以哪种利益为主，下面的这些利益显然都是共同追求的，也是人类不可或缺的条件：（1）生命和身体；（2）语言与理性；（3）一种普遍的社会能力和一种特别的政治能力。[8]所以，肯定法益保护，承认结果无价值，是对公众的刑法直觉和刑法认同感的保护。


　 （二）刑法规范与公众认同


　 刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维持，刑法的存在才有意义，所以，行为、规范、刑法、公众认同之间具有高度的一致性。在我国，保障合法权益是重要的；同时，凸现规范的意义也是需要强调的，对此，一般市民有同感。所以，公众的刑法认同感应当包括两方面的内容：一是对生活利益重要性的直接感知（对重要利益的感知）；二是对法规范、法秩序重要性的抽象体认（对规范重要性的认同）。人们一般倾向于承认：因为犯罪行为扰乱了刑法上保障规范合法性的期待，所以成了一种需要排除的东西，刑法的目的在于使一个被规范所确定的秩序稳定化；刑法的适用表征着对事实的调查、责任的确定、责任和刑罚之间关联性的判断等。刑法必须充分考虑公众的规范感觉的观点在黑格尔那里就得到重视。在黑格尔看来，规范的含义是双重的：一方面犯人违反规范，所以应当受惩罚；另一方面，刑法规范因为能够对犯罪行为进行评价，所以符合一般人的生存理念和规范感觉，所以是正当的和有意义的。黑格尔对规范与秩序的重视，影响了后来的德国学者，雅科布斯的积极预防论多少受了这方面的影响。雅科布斯强调：一般预防必须是积极的、有助于确立忠诚感意义上的一般预防。[9]而要确立公众对法律的忠诚，无疑要以公众认同刑法为前提。


　 公众规范认同感对犯罪的影响是双重的：一方面，部分市民感觉的异化促进了犯罪。经济发展、社会转型导致各种冲突不断出现，个人的认同感被撕裂了，一些基本的权利，如宗教信仰权利、经济平等权、表达自由权、文化权利等受到直接威胁或间接地被侵害，而“认同感被伤害的人，比那些拥有稳定的认同感的人”更易有犯罪行为。换言之，认同的问题“促进”了犯罪。另一方面，公众认同感总体上对认定犯罪提供支援。虽然刑法与文化传统以及价值系统的联系特别密切，但是，几乎所有的法律文化对大多数刑事犯罪形态的认定都是一样的，至少从汉谟拉比法典以来的成文法中我们得知，法律所关注的利益，一直以来都是刑法所保障的。对此，国民规范意识是普遍地给予承认的。


　 充分发挥国民规范意识的作用，对于恢复被犯罪所破坏的社会秩序是比较重要的。传统型自然犯罪是在任何时代都会发生的，而在现代社会，犯罪类型有了一些新的变化。现代的市场秩序是依靠以庞大的科学技术为基础的产业秩序而立足的，市场化社会内含着危害人类健康或破坏自然环境的危险性，还内含着增大贫富分化的起因，使应当受到保护的利益承受被破坏的危险。对由此而衍生的犯罪行为，都依刑法由国家司法机构出面进行处理，有时会有证明上的困难，有时可能存在惩罚不经济的问题，对这样的“犯罪”，由市民依其健全的规范意识进行批判，也未尚不可。市民规范意识的交流、批判，会形成很强烈的话语力量，谴责已经发生的犯罪，并防止类似犯罪的再次发生。所以，对犯罪的刑法支配原理应当在一定程度上修正为市民规范意识的支配。


　 在公众的刑法认同感中特别强调规范的重要性，规范之所以被市民所接受，主要是由社会关系以及利益的相互所决定的。人作为生物，有其独特的生物能力可以伤害其他人，也可能被其他人所伤害，所以人们既可能是潜在的受害者，也可能是潜在的暴力犯。刑法必须对这种人类的基本处境提供一个道德上适当的回应：不要成为任何别人的暴力下的受害者，这是一种生命与身体的权利。生命与身体权利虽然是不能让渡、绝对超验的权利，但是，能不能由这种权利得出一个别人必须承认这种权利的结论，还是一个问题。事实上，只有在他人也承认相关的规范假定时，法益的存在才是可以确定的，即法益与相应的个人义务紧密相关。例如，个人的财产权之所以存在，是因为他人有义务保持克制，不以暴力或欺诈方法取得该财物。而这种克制与规范的相互性、利益的关联性是休戚相关的。规范的相互性表明：每一个人在希望他人放弃使用暴力或做出合理行为时，自己首先必须保证放弃使用暴力或做出合理行为。所以，市民刑法感觉产生于这种对利益、规范和惩罚相互性的平衡和计较之中。


　 三、公众认同与我国刑法实践


　 我国刑法实践也应考虑公众认同问题，但是司法实践中的一些作法是欠缺的，例如，（1）挪用公款给国有单位使用，很长时期内不作为犯罪处理（按最近的立法解释，单位决定或者以单位名义挪用公款给国有单位使用的，也不能定罪），这不符合设立本罪的主旨和公众的一般感觉。（2）贪污5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚，这是罪后态度决定一切的作法，而且对国家工作人员网开一面的作法会带来实质上的不平等。例如对普通公民实施盗窃，就没有在何种情况下可以减、免刑事责任的从宽发落规定；（3）毒品犯罪中毒品不以纯度计算，这一规定总体上是合理的。但是，在毒品数量大，而纯度比较低微的情形下，简单地以数量为标准对罪犯判极刑，令人难以接受。（4）正当防卫限度的标准掌握过严，似乎不法侵害者死、伤的，防卫人一定要负刑事责任；在防卫过当的场合，多对防卫人认定为故意杀人或故意伤害。（5）在“严打”中，过分强调刑罚的威慑效果。对报应持排斥态度，但事实上，正是报应理念能够为一般公众认同。


　 刑罚实践违背一般的市民感觉，其直接结果是裁判结论偏离常识，难以为公众所接受。所以，刑罚运用如何更多地获得民众的支持，是将来需要进一步考虑的问题。如果今后我国刑法的理论与实践要更多地考虑公众认同，就必须注意三个方面的问题：其一，理论总体思路的调整。既重视法益概念的重要性，又特别凸现规范在当前我国的独特价值，强调行为无价值的刑法学在我国的优先地位。[10]其二，在具体问题上的理论创新和反思。在因果关系、不作为、违法论、故意、共犯、责任论等问题上，都应当以如何进一步促进公众认同为归依进行调整，尤其要凸现罪刑法定主义的意义。按照罪刑法定主义的要求，法官判决必须以事先晓谕的法律为准，个人的行动自由和行动的预测可能性才能保障，此时刑法具有“情报化”机能。此外，法官必须考虑如何实现立法意志和公众认同的平衡问题，即在审判过程中，充分考虑市民意识，使判决结论合理化，易于为人所接受。其三，裁判行为的开放化。刑罚的运用，必须达到三个效果：一是使行为人口服心服，不会认为自己只是因为过于倒霉而受刑罚追究，从而产生积极的预防效果；二是使一般人在行为时具有预见可能性，从而保持社会的安宁；三是确保国民对刑罚打击有效性、标准性的信赖。所有这些效果的实现，其实都显示了一个问题：刑法与公众认同、国民规范意识之间的紧密关联性。换言之，惩罚可能性及其实现只有存在于公众认同、国民规范意识中才是有生命力的。


　 法官对犯罪的认定和处理，都涉及到实质的价值选择问题。确立法官有自由裁量权，并不意味着国民的利益就会受到侵害，只要考虑罪刑法定主义、常识及刑法的公众认同感，裁判结论都应当是可以接受的。需要指出，不同时代的法官，由于生活经验、人格健全程度、所处的立场、其对公众认同感的接受程度、对国民规范意识或常识的判断等差异，将影响对案件的实质处理，这就存在一个对结论合理性的衡量问题。刑法符合公众认同，不等于判决违反罪刑法定的规定，曲解法律，去一味地迎合部分人的口味，从而表达一种偏见，公众的刑法认同也并不必然地与舆论调查中多数人的意思划等号。所以在将来，刑法实践既满足公正要求，又符合公众的认同感，可能需要在改革陪审制、鼓励市民介入刑事司法裁判过程等方面下一些功夫，以防止司法改革过分偏重程式层面，而忽略实体制度的需求。当然，所有这些问题都需要在将来做更为细致的研究。


【注释】

[1]（日）前田雅英：《刑法总论讲义》，第3版，东京大学出版会1998年版，第138页。

[2]高铭暄主编：《刑法学原理》，第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第247页。

[3]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第122页。

[4]陈兴良、周光权：“超越报应主义与功利主义：忠诚理论”，载《北大法律评论》第1卷第1辑，第110页。

[5]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第194页。

[6]（日）中山研一：《概说刑法Ⅱ》，日本成文堂1991年版，第34页。

[7]当前我国的情形与发达资本主义国家有很多不同。所以笔者认为，在我国强调行为无价值理论更有其独特的意义，参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第216页以下。相反的观点，请参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第188页。

[8]转引自（德）赫费：《文化际的刑法》，蔡庆桦、孙善豪译，《二十一世纪》（香港）2000年第2期。

[9]（德）雅科布斯：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第10页。

[10]参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第197页以下。




作者周光权 单位：清华大学法学院

文章来源：《中国法学》2003年第1期