晚清知县对婚姻讼案之审断--晚清四川南部县档案与《樊山政书》的互考

【出处】《中国法学》2007年第6期
【摘要】本文以现存清代南部县正堂诉讼档案为基础，以涉及婚姻关系的案件为主要研究范围，以晚清四川南部县为例，试图对晚清四川知县的诉讼断案基本依据做一探究。文章并结合樊增祥著《樊山政书》中所关涉案件，对本文所涉及的清代南部县讼案的审断标准做一对比和界说。文章重点考察了诉讼断案中两种主要的依据——“律例”与“情理”在知县审断案件中的运用以及二者作为断案依据的相互关系。
【关键词】《大清律例》；《樊山政书》；律例；情理；婚姻
【写作年份】2007年


【正文】

　　《大清律例·户律》“婚姻”门共包括十七类涉及婚姻关系的违律行为，“典卖妻妾”属于其中之一。我们在清代四川南部县档案中发现，在有关婚姻关系的诉讼中涉及“典卖妻妾”的诉讼时有所见。除此之外，案卷中亦有涉及“犯奸”及“诱拐”的案件。本文拟着重研究与婚姻关系密切相关的讼案，就此，对清代四川州县的审断作一考察。

　　虽然本文拟考察的几类行为均直接涉及婚姻关系，但“典卖妻妾”被归入律例“户律”的“婚姻”门，“亲属相奸”被归入“刑律”的“犯奸”门，“诱拐”则被归入“刑律”的“贼盗”门。如以通常采用的州县处刑标准来划分，“典卖妻妾”依律处“笞、杖”，属于州县“自理词讼”，传统上呼为“细事”；“亲属相奸”和“诱拐”依律处“杖、徒”，常常统称“奸拐”，与“细事”案件相对，属“重情”。

　　由于“买休卖休”、“犯奸”和“诱拐”均为律例所禁止并规定了相应的处罚，因此，本文将首先结合《大清律例》中对这几类行为的认定与处罚，就几类案件在晚清四川南部县的审断情况作一初步的考察。

　　一、“细故”案件——“买休卖休”[1]

　　妻妾的典买典卖，因妇女事实上处于“被典卖”的地步，买卖的整个过程多少令人伤感，而且，妇女的改嫁亦意味着名节的损失，因此，在未触及具体的案例前，通常会认为，被典卖的妻子是极被动或极不情愿的。但事实上，由妻妾自行提出，或选择以“私逃”等方式离开丈夫的实在并不少见。为此，在这类卖妻的文约上往往会有几句套语，诸如“今因家贫，难以顾活，……愿解网放鱼、开笼放雀”等等。至少，由字面看，这“网中鱼”、“笼中雀”是并非不乐意被“解放”的，故而文约也往往写明“经夫妻二人商议”等语。

　　依照习俗，一桩妻妾买卖的成交，必须邀集媒证并写立“文约”。买卖双方需在文约上摁上手印，[2]过交完“财礼”之后，买休者将买卖的“标的”——妇人领走，买卖即告成交。这些基本程序与普通买卖基本一致，每一个参与买卖的人均需遵守。但“买休卖休”与普通的买卖显然有着很大的分别，即：“买休卖休”为《大清律例》所严厉禁止。《大清律例·刑律》“犯奸”门“纵容妻妾犯奸”一条规定：

　　“若用才买休、卖休（因而）和（同）娶人妻者，本夫、本妇及买休人，各杖一百；妇人离异归宗，财礼人官。若买休人与妇人用计逼勒本夫休弃，其夫别无卖休之情者，不坐；买休人及本妇，买休人及本妇，各杖六十，徒一年；妇人余罪收赎，给付本夫，从其嫁卖。妾，减一等，媒合人各减犯人（买休及逼勒卖休）罪一等（其因奸不陈告，而嫁卖与奸夫者，本夫杖一百，奸夫、奸妇各尽本法）。”[3]

　　因此，卖休者与明知故买的买休者依律均应处“杖一百”的刑罚，被买卖的妇女应交回娘族管束，其两次“婚姻”均告解除，过交的“财礼”并处“没官”；即使不知为他人“生妻”而买妻者，其“婚姻”也不能成立，但可将过交的财礼追回。

　　从案卷所表现的州县对这类案件的理处来看，上述《大清律例》的规定却显得有些“游移”。

　　案例一

　　有乡民胡自亭之子宝俊娶妻赵氏，已经三年，但这对年轻的夫妇相处并不和谐。胡家因此欲托媒将赵氏卖与杨天伸为妻，对于此事，赵氏本人也表示同意。双方书立婚约，凭媒接人，胡自亭得卖价六串，媒证三人得钱四串。依照族谱，当地赵、杨两姓为异姓同宗，按族规不得为婚。为使买卖成交，胡家假称赵氏姓黄，意图蒙混买妻的杨家。但赵姓族人获知后不依，以这桩婚姻有违族规为由，要求胡姓父子“耽约集理”。胡姓父子并不遵理，于光绪三十二年二月十八日来案控赵姓族人将其“押店滥食口岸”，[4]意图敲诈。

　　光绪三十二年二月廿一日签票差唤被告、干证十人。三月初一日，经堂讯，县主断：“姑无论赵、杨同族为婚，不合于礼，买休卖休已大干例禁”，并特别指出：“川北此风甚盛，非大加惩创不可”。县主决意“大加惩创”的判决为：将“卖休”的胡姓父子，“买休”的杨天伸，及媒证“均予重责”。[5]断令赵氏既经出卖，“则恩义已绝，自无再回胡家之理。而杨天伸亦无应取之义”，令赵氏随母回家，“听凭另行嫁卖”。

　　但在财礼的处理上，知县并没依照律例。他考虑到赵氏与杨天伸离异后，如暂时不能再嫁，则生计会有困难，断令胡姓父子将所收财礼钱共十串缴出，“即给赵氏，以作用度”。[6]

　　案例二

　　敬长桥与妻子何氏不相和睦，且生计艰难。光绪三十二年，何氏不告知丈夫敬长桥，独自外出佣工。三十三年二月四日，敬长桥在何氏的雇主米家将妻子寻获，与米万金及其家人发生口角，当下知晓保正。经理明，敬长桥甘愿“卖休”，随即凭媒书立文约，将妻子嫁卖给米万金为妻，得财礼钱二十串。但几天后，敬长桥却来案具控米万金“暗拐”何氏“霸奸”，为逼娶何氏，米家将其“关禁空楼”，勒逼他写立卖妻文约，卖妻财礼钱二十串由米万金“作开火耗尽净”，并未给付，以致现在自己人财两空。米万金则在诉状中称，敬长桥实因得财礼后，继而需索不成，才来案捏词具控。

　　案经唤讯，光绪三十三年三月廿九日，知县堂断：“敬长桥之妻何氏背夫逃走年余，今春敬长桥与其叔均连在何氏雇主米朝刚家寻获，敬福三（按为敬长桥亲族）等不愿承领，串卖与朝刚之侄米万金为妻，得财礼钱二十千文，已经成婚。事因需索不遂，捏词妄控，情殊逞刁，照例本应离异，财礼人官。姑念长桥等贫困，无力退还，且不能养妻，另发官媒，又至失节，[7]有所不忍。从权仍断米万金领妻约束。长桥等卖妻复搕捏控，与均连、福三各予责惩。各结完案。”[8]

　　县主在判词中首先提到律例对买休卖休的相关规定，即“照例本应离异，财礼入官”，大约何氏已无娘家人，或者其娘族不愿承领，照律应由官媒嫁卖。但是，他最终放弃了照律裁断，考虑到：“敬长桥等贫困，无力退还（已收财礼），且不能养妻”；对于何氏，如断离异，将其“另发官媒，又致失节”，因而“有所不忍”。在经过多方权衡后，县主判：何氏由米万金领回。但对敬长桥等“需索不遂”而捏词妄控，仍觉“情殊逞刁”，因此判令将其予以“责惩”。两造最终具结了案。正如产业买卖之后，卖业一方常常借故需索不成，继而捏告而获惩的情形一样，[9]本案中“买休卖休”的“卖后图搕”一方，被予以惩治。

　　案例三

　　杜春林之女杜氏嫁与赵良玉。因丈夫赵良玉“素不务正”，以致“家业凋零”。杜氏的生活实际由杜氏父亲杜春林供养。光绪三十四年八、九月间，杜氏被嫁卖给李国太为妻。赵姓族人闻讯，因怀疑杜氏被其父亲嫁卖得钱，邀集保正等人集场理明。杜春林称赵姓族人“押搕不已”，前来控告。[10]宣统元年二月十九日初讯时，因杜春林与赵良玉各执一词，互指杜氏被对方嫁卖，缺乏嫁卖杜氏的婚书这一主要证据，讯问不能继续。堂断：“今日供词仍系互相狡赖，自非传李崇春及其子（买休者）并赵杜氏到案质讯、调验婚书，不能折断”。十多天后，又开覆讯。

　　宣统元年闰二月廿九日复讯。通过调验婚书，杜氏确系由其夫赵良玉自己卖与李国太：婚书为赵良玉自行书写，通过查验，婚书上“手足印花”也已然相合。经当堂“责惩”，赵良玉承认其自行嫁卖妻子，并收取李国太过交财礼钱“二十二千文”。

　　县主对这宗案件的折断是：“如按例究办，则赵良玉、李国太卖休买休之罪均无可逭。而赵治邦、赵良才藉端押搕（杜春林）之咎亦无可辞。”但接下来话锋一转，判道：“惟既据赵良玉等求恩愿了，姑着从宽令赵良玉、赵治邦、赵良才等同具：杜氏系由伊等自卖，与杜春林等无尤，以后不得再藉事生非，切结存案。其李国太价买有夫之妻，本属不合，但既已过门半载，而赵良玉等亦愿不深究，亦着从宽不办”。此案最后判令：“被告（即赵良玉）缴出讼费银八千。”[11]

　　案中“卖休”的赵良玉因在堂讯中不供实情而受到“责惩”，并被判令讼费八千文由他缴出。[12]

　　案例四

　　光绪四年三月四日，张氏由其翁姑及丈夫主婚，卖与王宗品（王宗品于八年后卖妻时为二十二岁，买妻时当仅为14岁），有文约写明：“情因长子陈玉成幼配张氏为婚数载，不幸今遭大旱，年岁饥荒，衣食两乏。兼之玉成抱病在身，父子叔侄夫妇商议甘愿请媒……向王姓说合与王宗品足下为婚，凭媒议定财礼钱五千文，酒水、脚目手印钱一并在内……”。

　　八年后，即光绪十二年二月廿七日，王宗品又以几乎同样的理由，将张氏凭媒嫁卖与邓士连为妻，但财礼似乎远多于王宗品上次买妻的花费。双方议定财礼：纹银一定，钱十二千，[13]有文约为凭。如果不发生后来的事情，这桩婚姻在众人眼中显然已经成立。但事后当邓士连过交财礼钱文、将人接回之时，双方起了争执。王宗品率先于光绪十二年三月十五日具控，称邓士连已将张氏接走，但议定钱文尚未过清；[14]而邓士连则诉称王宗品已经收钱，又企图“重搕”。

　　县主并未批令质讯，而是于三月十九日饬差前往协同词证等人“确查王宗品之妻张氏曾否被邓仕连串媒王维祥谋娶。抑或王宗品卖休后，王宗明从旁藉索未遂各情，详细查明，据实回县禀覆，以凭核夺。”值得注意的是，通常，书差的任务仅是往原被告所在地，差唤原告、被告、干证等人前往县城候开堂讯，此为“签票”。[15]这种令书差前去调查案情并最终将案理处的情形应属例外。[16]

　　十多天后，书差回禀：王宗品卖妻张氏与邓士连，议定财礼，写明婚书各情属实。只是，“衅因士连交付财礼，搀有毛钱”，宗品要求调换毛钱而“角口控案”。书差并称，应词证等人请求：“两造均属谊戚，不忍听其缠讼受累”，最终“相邀原、被人等集场理明，饬令仕连将毛钱换好，给王宗品领明息讼，均各悦服。书有永不藉端生事字据。”书差将全部办案经过禀明。县主因此决定就此销案。[17]

　　在书差的主持下，原本可能经传唤讯究方能解决的诉讼以“集理”的方式得以了结，县主对其中所涉及的“买休卖休”未加过问。

　　由以上案例视之，州县对“买休卖休”的理断显然并未严格受到《大清律例》的约束。这是否与上述案件均属“细事”，而最高刑罚依律不过“笞、杖”有关呢？“亲属相奸”和“诱拐”依律均可处“杖、徒”，因此，由“买休卖休”到“亲属相奸”和“诱拐”，体现出由“细事”到“奸拐重情”的变化。那么，对后两类案件的审断又将如何呢？

　　二、涉及婚姻关系的两类“重情”案件

　　（一）“亲属相奸”

　　“犯奸”历来被视为重罪，非寻常细故可比。《大清律例·刑律》“犯奸”门下列举了十类罪行，大都规定了较重的刑罚，“亲属相奸”更被视为“大乖人伦”，所处刑罚重于一般“犯奸”行为。“亲属相奸”一条规定：

　　“凡奸同宗无服之亲，及无服之妻者，各杖一百。（强者，奸夫斩监候。）奸（内外）缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姊妹者，各杖一百、徒三年。”[18]

　　“娶亲属妻妾”一条“……若娶（同宗）缌麻亲之妻、及舅甥妻，各杖六十、徒一年。小功以上（之妻），各以奸论。（自徒三年至绞斩）。”[19]

　　“犯奸”一条规定：“其和奸、刁奸者，男女同罪。奸生男女，责付奸夫收养。奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。若嫁卖与奸夫者，奸夫、本夫各杖八十；妇人离异归宗，财礼人官。”[20]

　　对于此类行为，且看县主当作何断。

　　案例一

　　光绪三十一年正月间，李张氏儿子外出，已近两年，遗妻田氏在家务农。有李张氏堂弟李含荣来家雇请田氏佣工，从此李含荣与田氏私通，李张氏并不知情。后田氏因身怀有孕，不得已向李张氏叙说缘由。李张氏遂投报族人，族人不依，“理斥其（李含荣）非，众令李含荣出白米二斗，以作田氏生育费用”，众人主张“劝和了息”。事后，田氏向李含荣家讨米，李含荣父亲怀疑是李张氏“支痞”，反支人将李张氏殴伤，李张氏因此于六月十四日来县呈控。李张氏因“无钱遵式（递控状）”，喊冤辕下，被准由刑仵验明伤痕：身上有拳伤、踢伤等若干处。李张氏随后又被允许补上“白呈”，叙明原委，获词批：“伤经验明，候唤讯察究”。几天后，李含荣父亲在诉状中并不承认李张氏所告事由，反称：为李张氏作抱的李含龙（按李张氏为其胞嫂）及干证李猷昌等因欠粮不交，唆使李张氏诬指泄愤。

　　光绪三十三年六月廿四日，饬差前往唤讯。七月十五日，此案经集讯，讯明：“李田氏之夫因前年逃荒出外，至今未归。李含荣系其从堂叔，辄敢与田氏通奸有孕，乱伦不法，着即重杖枷号。田氏不久生娩，奸生之子，将来责令含荣收养。田氏，饬令其姑张氏严加管束。”[21]

　　李含荣既系李张氏的堂弟，其与堂侄在服制上属小功亲，与堂侄之妻属缌麻亲，两人通奸则属上述亲属相奸一条所谓“奸（内外）缌麻以上亲”的情形，按律应处李含荣“杖一百、徒三年”。李含荣实际被处杖刑外，枷号一个月，并须抚养田氏即将分娩之子。田氏被“饬令严加管束”，未受处罚。

　　案例二

　　徐培与守孀的堂侄媳徐彭氏私通，光绪十八年间，家族将二人捆送县衙，前县主讯明，因未当场拿获，未予追究，只令其不准再与徐彭氏来往。案断归家后，家族不依，经集议，公论让徐培出银四十两作为彭氏“养赡银”，以求永断往来。因徐培无现钱，就将当约四张作抵，交徐彭氏。但此后二人并未断绝往来，直到徐培娶妾曹氏，方对彭氏生嫌疏远。彭氏因向徐培讨养赡银，被徐培及其妾曹氏所殴，曾于光绪三十二年十月二十日具控到县，据彭氏禀称：由于“伤以细微”，县谕“投族执据理落”，但“理落”不下，且彭氏因讨要银两再次遭殴。因此，光绪三十二年十一月十四日彭氏又禀控到县。

　　光绪三十二年十一月廿一日，饬差唤讯。十二月廿五日，县主堂判：“（徐培）背乱伦常，目无法纪，姑念当堂认错，从宽听其罚钱二百千，充作县中工程之用。……徐培供称，从前家族公罚付彭氏养赡，亦属荒谬，应毋庸议，将当约四张发还徐培。”

　　案断后，徐培被押在外监，候交罚银。之后因徐培将银交出，三十三年二月十三日又开堂讯，据笔录：“堂谕提讯得徐培霸占侄媳，实属罪有应得，前已从宽断罚，赎罚钱二百串，充修习艺所之用，胆敢拖延抗缴，将其薄责以做。再限十日，如违提比，定予笼禁不贷。”此后，徐培称其愿卖业抵罚。因卖业纠葛，历时近四个月，其间自光绪三十三年四月至六月，又开堂讯四次，徐培最终获判：“姑念徐培卖业缴钱赎罪，从宽减罚款六十千，着即速缴钱一百四十千，加恩完案。”[22]

　　此案中的徐培与上案中的李含荣一样，均犯与侄媳通奸之罪，李含荣被处“重杖枷号”，而本案徐培被“罚钱二百千”，同时，因从首次讯断后一直未缴罚钱，实际被押在外监近六个月。后来县主因为徐培系卖业认罚，被“加恩”从宽减去六十千。与族叔通奸的徐彭氏未受处罚。

　　案例三[23]

　　张心原配敬学寅之女敬氏为婚，但敬氏嫌张年幼，不听其约束。后来，敬氏与张心原堂兄张应贵通奸，已有年余。张应贵以张庭福等为媒，干脆将敬氏说娶为妾。因有张心原自己书立手印婚约，显系其自己将敬氏卖与堂兄为妾。或许因为此事事关通奸，有损颜面，所以并未通知同族人等。但家族张奇先等知后不服，在“赶场”时与张应贵相遇，双方“揪殴角口”，场头等“集理未息”，张奇先来县控案。

　　案经讯明：“张应贵不应说娶同服生妻，当将杖责枷号”。“张心原不应知情嫁卖，例应责惩，从宽免究。”对敬氏的处断为：张心原称实不能管束（敬氏），情愿离异。并断令将敬氏交保嫁卖，财礼人公。因敬氏“不守妇道”，将其掌责。此外，媒人张庭福、刘德辂不应说娶同服生妻，判令杖责枷号。[24]

　　此案中，张应贵与张心原系堂兄弟，服制上为大功亲，张应贵与堂弟之妻通奸，并“先奸后娶”，被处刑“杖责枷号”；对“不守妇道”的敬氏，除将其掌责外，并“交保嫁卖”。

　　案例四

　　户房书吏周学满系孀妇李周氏的本宗堂叔祖，两人私通。之后据李周氏称，因其身怀有孕，周学满“虑恐败露，暗捡打药，纵令伊妻谯氏估氏煎服，打胎不堕”，将其“殴逐”。经投凭族人说理，阖族二十余房人等公论：罚周洪成（为周学满父亲）父子“（与）各房建立永正人伦之碑，以儆后世子孙。（与）各房治酒十席外，罚钱百串，培修宗祠”。

　　但周洪成父子看来并不认罚，父子俩决定以官司来解决事端。二人于光绪三十二年六月三十日具告，所告的事由为土地压佃纠纷，告状的内容与乱伦情事毫无牵连。原来，李周氏虽居孀，但拥有故夫遗留产业。在与周学满私通期间，李周氏曾将土地一蚯压佃给周洪成父子。周洪成父子两人因此告李周氏与胞弟周体常因估霸瓦房、勒让田蚯不遂，“强获”其晾晒的黄谷并打抢门窗等情。为此，李周氏则于七月初四日以其胞弟周体常为抱告，告周学满与其通奸，父子两人对同族公议“抗场不理”等情。

　　光绪三十二年七月初六日，票差奉票下乡前往勘唤，查明李周氏与胞弟确有收走周洪成父子黄谷三挑之事，但并未打坏门窗等情。大概自觉勘验结果于自己有利，七月十六日，周洪成父子又具禀称，李周氏所告乱伦情事本为“挟嫌移祸”、企图诬赖。

　　但半个月后事情有了变化。原被人证来县候审后，投凭绅首、城约等人“挽场说好”，就压佃事情“理明前情，算清帐项，退价援约”，双方并已“和好如初，三面允悦，均无异议”，决定具结寝事。于是，周洪成与李周氏姐弟均具禀恳请销案。但县主并没就此寝事，词批：“应候提讯再为察夺”。

　　八月廿四日，案经提讯，对于压佃的纠纷，由于两造已经协议，堂谕只针对周学满的“乱伦”：“周洪成具告周体常一案，查讯周学满辄敢与李周氏乱伦情事，实属有关风化，本应照例惩办，姑念族保周正猷等代为邀恩，从宽将周学满等分别责革（因周学满为户房书吏，此处当为革去其户书之职），以示惩儆。断令归家各安本分，各结完案。”[25]

　　周学满受到被“责革”其户书之职的处罚。

　　（二）诱拐

　　《大清律例·刑律》“贼盗下”有“略人略卖人”一条，针对诱拐他人为妻妾、子孙的行为。其诱拐他人为妻妾的相关律文是：

　　“凡设方略而诱取良人（为奴婢）及略卖良人（与人）为奴婢者，皆（不分首从，未卖）杖一百、流三千里。为妻妾、子孙者，（造意）杖一百、徒三年。”“被略之人不坐，给亲完聚。”“若和同相诱，（取在己，）及（两）相（情愿）），卖良人为奴婢者，杖一百、徒三年；为妻妾、子孙者，杖九十、徒二年半；被诱之人，减一等．（仍改正给亲。）未卖者，各减（已卖）一等。”[26]

　　案例一

　　宋女儿原为保宁府人，娘家因为贫穷将其抱与李姓人家为婚，过门半年左右，尚未婚配，自称因受夫家嫌弃，光绪三十三年十一月底离家出走。途遇邓老婆，欲将宋女儿“令人引至南部，觅一人户”，宋女儿应允。被唐焕昌、张炳林带至南部，于差役王炳所开旅店内暂住，三人商议将宋女儿嫁卖。唐、张二人因恐人生疑，与宋女儿以兄妹相称，请不知情的陈泽仕为媒，将宋女儿嫁与罗文朝为婚，议取财礼钱八千文，书有文约。罗文朝与唐、王等过钱三千五百文，余钱推约明春付给。

　　但据宋女儿后来供称：十二月十七日迎娶时，“把小女子送过罗文朝家，隔不一时”，罗文朝即通过同院妇女之口，查知宋女儿来历不明，且原有婆家。因虑生后患，当即于是日下午即将宋女儿退还王炳林，并要求还钱。因只获还钱二百七十文，余钱抗退，两相口角争吵。当夜，警局因王炳私开客店，来店盘查，发现宿店的唐焕昌等人嫌疑，警局当即传人诘问，并随即于十八日将案向县送审。

　　十二月廿八日，经提讯后，作出堂判。判词首先强调：“王炳身充差役，竟敢与唐焕昌、张炳林串同，在保宁拐带宋女儿到南（部）价卖，实属胆大妄为。”为此，断令将王炳“先予重责”。唐焕昌、张炳林与王炳三人“一并押候，按律惩办”。

　　因唐焕章、张炳林均系保宁府阆中县人，县主决定将二人移解回原籍，经提比在卡的唐、张二人，断令：“唐焕昌、张炳林与王炳串同拐逃，本应重办，姑念从宽，各予重责，移解阆中县交保管束。”同时，将宋女儿一并命差解回，令其夫家将人“领回管教”；而对于一直收押在外监的王炳，则最终断令：“从宽着罚苦工两个月，限满省释。”[27]

　　另，王炳身为差役而串同拐卖，受罚重于唐、张二人：除受“重责”外，并罚作工两个月。

　　案例二

　　光绪三十二年九月，萧万福与儿子前因受案牵连在城候讯，差役杨树奉差往萧万海家办案，时遇萧万福儿媳杨氏独自在家。杨树起意拐带杨氏，经同院萧秀海得钱通情及同班差役敬益相助，将萧杨氏拐出藏匿他处，继而伪造婚约（其所谓“婚约”，字迹潦草且别字百出），雇轿将杨氏“迎娶”。萧万福父子归家后发现杨氏逃走，遂与亲戚宋文仲一起寻找，于光绪三十三年正月间，终寻访到杨氏被藏匿在杨树邻居何国才家，却拒不交人。萧、宋二人投明该管保正杨宗政，该保正在收钱六串后并未如其所诺将杨氏寻获。人财两失的萧万福因此于光绪三十三年二月一日将杨树及杨宗政等人控案。

　　之后，宋文仲将藏匿的杨氏寻获。此时杨树因畏罪，以钱三串、银十两“贿和”宋文仲，但萧万福控案已经唤讯。三十三年二月十二日，饬差票唤被告、干证、应讯诸人。三月十五日讯明：“萧万福之媳逃走，乃萧秀海与差役杨树串诱同班之差役敬益为之作合，立约、改名嫁与杨树，捏书财礼。迨萧万福请宋文仲访确，在何国才家。投保正杨宗政，乃故意支吾，索得钱六千文，仍不与搜寻交人（据萧万福供称保正曾向其许诺‘包民获人’），万福复在思依场自行寻获。呈控之后，宋文仲又复从中和案，得杨树钱三干文，银十两。种种诡谲，均属可恶，着将杨氏鞭责，交萧万福父子领回，严加管束。杨树重杖囚禁。敬益枷杖示众。杨宗政斥革保正，追出钱六千，发还万福。宋文仲追出银一锭、钱三千充公。均限三日呈缴，如违提究。各结完案。”[28]

　　此案中，杨树的同班差役敬益因助其诱拐而被处杖刑并枷号示众，在披枷一个多月后，获保开释。正犯杨树被处“重杖”并予“笼禁”，在敬益获准开枷的同日被开笼卡禁。杨树在押期间，曾几次以患病等情恳请保归，不获准。卡禁两月后，杨树再以自己“染患痢症，又兼老母在家无人侍奉”为由，托人来案具保开释。堂谕：“念其上有老母，准从宽开释。”[29]

　　案例三

　　光绪二十八年，彭修际因岁荒出外贸易未归，其发妻何氏被王子建拐带。后来，经凭王子建“至戚”梅应纪为媒，王子建将何氏说与杜先模为妻，至光绪三十四年，已经三载。前于光绪三十年，彭先际归家发现妻子何氏及其子不知所踪。

　　三十四年二月初一日，彭先际在新镇坝望会，撞遇何氏与杜先模，两相口角，有绅首、保甲凭场理论，两造当下书立“理明了息退领合同文约”：“………理明（杜）先春（也许因为理亏，又迫于绅首“场议”，当时不得不予接受，但心存翻悔之意，故在文约上用假名‘杜先春’）理应将何氏退还彭修际领回”。书约并写明：场议的开销“茶酒耗费钱”因“二比均属家贫，绅首不忍，酌议将十全会善果钱乙串垫支，将事了息”。

　　但事后杜先模随即于二月廿四日控案。

　　此案中，王子建系拐卖真凶，本已被唤讯来案。但因当时案证未齐，王子建被交给其在县城开裁缝铺的亲戚梅应纪“暂保”（梅应纪同时也是杜先模的媒人）。但开案前梅应纪“竟纵之使逃”，致使王子建逍遥法外。堂讯中，梅应纪因做媒嫁卖有夫之妇并纵放王子建，被断令责惩，但由梅应纪之子绍清“当堂替伊父受刑”。

　　二月廿七日，案经讯明，首先判定杜先模：“所取何氏系彭修际之妻，虽当接取之时系由王子建之手，然不访明来历，竟敢取有夫之妇，实属胆妄，本应责惩，既称愿赔彭修际讼费，姑从宽限三日内缴钱十千文给彭修际具领”。后来，在押的杜先模并没有赔偿判令给付彭修际的讼费十千文，终被“重责开释”。

　　此外，县主对于梅应纪也作出了处罚。堂谕判道：

　　“杜先模所取（娶）何氏若无梅应纪串同为媒，则尚不至成婚。梅应纪与王子建系属至戚，断无不知何氏来历之事。即如此次王子建业已传到，因案证未齐，交伊暂保，而竟纵之使逃。王子建固系畏究其拐带之罪，而梅应纪从中之串合更属显而易见……。此案虽系王子建为罪魁，然梅应纪之罪亦浮于杜先模，着即从重罚充苦工半年示儆，限满察看开释。如能将王子建交案，应准酌减”。最终，梅应纪儿子梅绍清获准代其父罚作苦工。[30]

　　由上述两类例案视之，无论对事属“细事”的“买休卖休”，或者对于在传统上视为“重情”的奸拐罪行的审断，两类案件不仅在审断和处罚的方法和原则上不存在大的分别，且有一共同的特点，即：州县对两类案件的审断均未严格比照《大清律例》。

　　县主对讼案的理处果然如此的话，则面临一些问题：如果知县判案不受律例的严格制约，那么，知县审案所关注的究竟是什么？是否存在一个可寻的判案标准或依据？又或者，四川南部知县的断案特点并不体现当时知县判案的普遍特征？

　　由于知县对案件的断决，往往就事论事，在堂谕或判词中，除使用一些套语，如“不合于例”，“大干法纪”等等，通常并不十分详论判案的缘由。由于清代布政使掌握对州、县、府、道词讼的批驳权，因此，其对所批驳之案，则会指出原问的不合或不足之处。而其加以赞许之断，则表明该原断把握住了知县断案的要害。

　　在清代樊增祥著《樊山政书》[31]所收录的批词、判词以及回禀中，有为数不少的内容涉及讼案的判断原则问题。其中，就有“买休卖休”及“奸拐”的案件。不难发现，樊增祥对于州县的断案，尤其强调“人情”、“公道”或“天理”，其所批驳之案均不足于此。即使州县断案并不违例（即律例），但只要所断或蔽于“人情”，或有悖“公理”，或“是非”不明，则被视为谬断，判官因此可能获参、获革或受到批饬。而讼案的不愧“正断”，则并非主要缘自判官对律例的严守。

　　光绪三十一年前后，时为“藩台”的樊增祥在阅《秦报》所刊登的“疑窃看语”后，指出了原案问断的不合。[32]此案韩德元卖妻舒氏，后“又买孀妇岳氏货之”（即买卖人口），共获价三百串之多。李添成也当参与其事。[33]事因韩德元的房东李添成扣收韩的赌帐起争，致讼到官。不料李添成将买卖舒氏与岳氏的前事供出，李令判：将德元、添成拟杖一百、徒三年。而对岳氏和舒氏，则判：岳氏、舒氏应离异归宗，财礼追还，娶主免议。对此，樊增祥认为，对韩、李二人，李令拟判“是矣”。但对所判岳氏和舒氏则“于例虽合，而于情未安也”，意即虽合于律例，却出于情理。理由是，韩德元夫妇“由皖至豫”，韩显因流落而卖休；而岳氏原本襄阳“■孀”，被“流转贩卖”。岳、舒两人若照例与娶主离异，则岳氏本为无夫之人，而舒氏“虽有夫而实无夫”，“若各还原籍（即归宗），不知其母家有人与否？”，况且，娶主各以“百数十千买人，其如意可知，两妇得所亦可知。”[34]因此，“与其断离而仍无所归，何如断归后夫，俾各得其所之为愈也”。最后并特别告诫“同寅”，以后若遇此类案件，不应“墨守”律例有关“买休卖休”中被卖之人与娶主离异，并归宗一条。[35]

　　樊增祥于案中言明，断案不必“尽拘成例”。以此案而论，若“墨守”成法，则“于例虽合，而于情未安”，虽合律例，却不合情，所断遂出“情理”之外。[36]

　　此外，在涉及婚姻关系的案件中，是否致使妇女“失节”，是断案“合”与“不合”的一明显关节点。

　　樊增祥认为：“大凡判断婚姻案件，以保全妇女之节为主。”他劝州县断案需设身处地为人着想：“世称州县官为民之父母。世间有女者，愿其从一而终乎？亦一嫁而再嫁乎？”[37]

　　有一县案：石氏许陈姓为婚，未及过门，陈姓全家搬往他处，七、八年间，音讯断绝。石家将女改字葛成松为妻，逾年生子。但陈姓忽然回乡，欲续前订，遂肇讼端。对此，樊增祥首先指出：“查两家争娶，准先聘者得妻，诚有此例”，意指律有明文。随即又指出：“然夫在外，三年不归，并无音问，女年已长，准其父兄另行择配，亦定例也”。因此认为，陈姓父子“七年无耗，石氏别嫁自是天理、人情。”更何况，石氏已“于归一年，生子数月”，石家只应还陈姓从前过交财礼，“岂能折现在之夫妻？”但理断此案的…阳知县刘庚年却将石氏断归陈姓，幼子留于葛姓，致使石氏母子“顷刻分离”。对此，樊增祥力叱刘令：“背谬糊涂”，“不仁不义”，如此断法，“天理安存”？虽然案经商州牧“酌理准情、平反冤谳”，但“子虽不离阿母之手，妻已往来两姓之间，失节败名，谁职其咎？果有天道，庚年其不免乎？”最终，谬断此案的刘令“本应撤任示警，从宽详记三大过，聊示薄惩”，[38]但由于该令刘庚年“初入仕途”，幕友大概也不得力，致使其所断违背律例。值得注意的是，藩台批驳刘令所详并非责其不通律例，倒是深怪其断法“不仁不义”，不能“准情酌理”，使人“失节败名”从而背谬“天理”。

　　如果说上案知县所断于律例无凭，于天理、人情相悖的话，下一案的原断则并不违律例。此案中，女家将一女两聘，先许宁姓，后又将女别嫁。原聘宁姓不依，几家致讼。原断将有孕之女断归原配。樊增祥批道：“夫一女两聘，咎在其母、不在其翁。既已于归，只可断还礼银，不可使一女蒙二夫之耻。黄委员（即断案的谳局委员）读书明理，岂可如此糊涂。”所谓“明理”，自然是圣贤所教导“节孝”的至理。因此，樊增祥认为，如果该案案情属实，为免该女“蒙二夫之耻”以维“天理”，则不能将此女再断归本夫——即使这样断法与律例不合，[39]却方为正断。[40]

　　可见，此类讼案只要所断款洽“情理”——正如樊增祥所言：“大凡判断婚姻案件，以保全妇女之节为主”，“保全名节”便是这类案件中至大的“情理”，为此，即便所断与律例相违也是无妨（针对本文所讨论的涉及婚姻关系的讼案而言），这恐怕正是在此类讼案的理处中，知县的断案时常“游移”于律例之外的最“正当”理由。

　　《政书》的“卷七”，有“札十二府州”一案。[41]该案闵福成控称，光绪二十六年，陈世德以十二串卖妻朱氏于闵福成，已经四年，现生有一女。而本夫陈世德突于四年以后控领荒年已弃之妻。案经前后两任知县审断。前任刘令断：“陈世德荒年则弃妻，年丰则又索要，殊属不合”，但又断令：前夫陈世德既愿要人，应缴出朱氏的养赡钱十五串方可领人。案未了结，及后任舒令到县，闵福成夫妇先后复控到案。经复讯，朱氏“不愿归陈世德，尤恋其新生之女，而草滩、仓正等亦代为鸣不平”。舒令仍断：“睢系本夫，自应断归领度。饬房查算朱氏四年食用若干，令世德交钱。旋据算明，应交钱一百十三串”，尽管朱氏坚称不愿回归陈世德，仓正等人也“极言前夫（世德）可恶”，但舒令仍断陈世德缴钱领妻。

　　此案中，刘、舒两令将朱氏与闵福成断离，于律例的“知而典娶者，各与同罪，并离异”[42]一条相合，应当说不为无据。但本夫陈世德“不感其力庇本夫之情”，反因舒令判其缴钱一百十三串而上控到府。府批骤减钱六十三串，只令世德交钱五十串领妻。[43]然而这最终激成闵福成夫妇上控到司。

　　对刘、舒两令的断法，樊增祥力加饬责：“前后两任，其抱定死例，断归本夫，如先圣后圣之同揆”，而“此等判词不仁不明，阅之令人胸中作恶”。樊增祥认为：陈世德之荒年弃妻，则夫妻情断义绝。舒令已于堂断中言及，“而所断与所言竟如两己相背反”，反“不如仓正、乡约之公且明”。两令“夫以妻还世德，而世德不承情；以钱与福成，而福成不生感；朱氏难乎为妇，幼女莫保。其终断一案，而四面皆非，两番上控。是以不可以已乎？”

　　樊增祥并总结两令谬断的原因在于：刘令、舒令不体“人情”。案中樊增祥所言“人情”，一方面是指讼起的肇因：陈世德荒年弃妻，四年之后，于乞食途中遇见前妻，由此生出诈财之念。另一方面，朱氏与后夫生活安定，并已育有幼女，其愿随后夫而厌弃“浪荡”的前夫，亦在情理之中。此外，照两县所断，朱氏不单将再次失节，并且，“不问而知其为奸民”的陈世德赎妻之后再卖，在身为不务正业的人而言，是基本可以预见的结果。而两县竟不能体察此情，一味“抱定死例”，将朱氏与闵福成夫妇离异，而“强令”朱氏与前夫复合。[44]

　　两令所断尽管依照律例（即樊增祥所说“抱定死例”），但却殊出“情理”之外，因而被认为属于谬断。樊增祥于此案并拟出与县断不同的改判意见（内容详于下文）。

　　由以上樊增祥或批、或判、或论的案件视之，知县的断案看来本有十分明确的关怀，[45]即：所断是否违逆诸如“人情”、“人心”、“公理”、“天理”（或通常笼统所称之“情理”[46]）。

　　在具体的案例中，似乎并不难体会到“情理”的含义，但“情理”的确是随个案的不同而变换。因此，要脱离具体的案例为它们给出一个正解，殊非易事（至少本文不能奢望为之）。

　　无论在传统上“情理”具有怎样特定的含义，就讼案的审断而言，它们实际就是用来判定“是非”的重要标准。[47]问案（仍指本文所考察的几类讼案）不仅要知晓律例，还必须考量“情理”（是否问案“好手”恐怕主要在于是否精于此道），此似为断案一定之理。正因为此，时人并不讳言对律例的“突破”。樊增祥描述州县断案情形时说：“……且州县终年听讼，其按律详办之案，至多不过十余起。中简州县有终年不办一案者（此处‘终年不办一案’并非指州县完全不听讼，而是有意将需申详上宪的徒以上案件与细故之断区别开来），其所听之讼，皆户婚、田土、诈伪、欺愚，贵在酌理准情、片言立断，不但不能照西法，亦并不必用中律。”[48]樊增祥试图用此言来说明，在倡言“变法”的时代背景下，如果主张立时在审断中全面引照“西法”，必与中国实际情形相去太远。对于身历十五年州县[49]的人而言，其所言州县的审案情形，当有很强的说服力。

　　由此转视上述南部县档案中的案件，或许会有更恰当的理解。

　　从南部县档案前引“买休卖休”四案来看，第一案中，县主将被卖妇女断离，判词列举了几个理由：一是“同族为婚”尽管并不违法，但却“不合于礼”。“礼”为“情理”之正应无庸疑，“不合于礼”，则必悖“情理”。二是“买休卖休已大干例禁”，即有违律例。但看来最重要的原因恐怕还在于：“买休卖休，川北此风甚盛，非大加惩创不可”。其实，“买休卖休”之风，不独该令任上如此，该令认为对此“非大加惩创不可”，倒显出其有些“少见多怪”。[50]这是否由于其判事不多、阅历不深，尚未可知。但从判词来看，其对被卖妇女赵氏的处断尤其从“隋”字上着眼。知县认为，赵氏既经出卖，与本夫之“恩义已绝”。既然是同族为婚有悖于“礼”，则后夫无应娶之“义”。对最终失去婚姻的赵氏，县主断将“财礼”钱共十串交赵氏“以作用度”，但仍未照例判“财礼人官”，所断可谓“仁恕”。

　　因此，知县的判断从总体上而言，仍不失为主要依据“情理”而断。但是，若以“大凡判断婚姻案件，以保全妇女之节为主”的标准来看，该案的裁断应尽量避免因被本夫家嫌弃“愚蠢”，而“自愿”与本夫分离的赵氏再次“失节”，[51]方为本案“情理”之正。不幸该令未能参透此点。但从现有的清代南部县“买休卖休”案件来看，断归后夫的实占多数。

　　第二案与第三案中被卖妇女均未按律断其归宗。第二案县主未将“买休”的米万金与何氏依例断离的原因是，考虑到：“敬长桥等贫困，无力退还（已收财礼），且不能养妻”，此为由“人情”而权衡；对于何氏，如断离异，将其“另发官媒，又致失节”，此为自“天理”而度量。如照例断将何氏归宗，必致悖逆“情理”。欲使判断既顺“人情”又合“天理”，县堂判令何氏由后夫米万金领归。因此放弃了照律而断。

　　但此案启衅是由于敬长桥和他的亲戚企图“卖后复磕”，“事因需索不遂”，从而“捏词妄控”。其所为显然违“情”背“理”，不罚则“是非”不明，因此断令将敬长桥等予以“责惩”。

　　第三案与第二案相似，但两县的判断似分伯仲。[52]赵良玉卖妻后．其赵姓同族企图从这桩违例的交易中“押搕”得钱，杜氏父亲不甘忍受，前往告状，致使“买休卖休”之事讯实。对于此案，县主并未言及不按例追究赵良玉、李国太“买休卖休”之罪，以及惩治赵治邦、赵良才藉端“押搕”之咎的原因，只是笼统而言“惟既据赵良玉等求恩愿了”，“姑着从宽”令赵良玉、赵治邦、赵良才等同具切结。赵良玉因不吐实情而受到“责惩”，并被责令缴出讼费。此案未将杜氏与李国太断离，县主虽未言明，但实为从“情理”而断。然而赵治邦、赵良才等藉端讹人，是该案的重要肇因，却未见其被惩。因此该案所断尚有草率之处。

　　与以上案件不同的是．“买休卖休”的“例案四”最终未经庭讯，而是以调处和息的方式了结。此案两造系互控，未经唤讯。或许县主认为案情支离、琐碎，不便即行决定是否开始理断。因此，饬令差役协同词证先就所控各情“详细查明，据实回县禀覆，以凭核夺”，县主并没有饬令差役前去调处。和息的最终达成，除因两造原为“谊戚”之外，构讼原因简单可能是主要原因——就因为调换毛钱而起。因此，词证等人向差役请求，愿意息讼。差役将办案的经过回禀后，县主批：“悉销”，同意就此销案。县主听任了息，大概缘于几个因素：一是事出琐碎，既然已经了息，则多一事不如少一事，既免两造唤讯拖累，县主自己也少一层麻烦；二是“买休卖休”并非事关“重情”，案中也并无其它“买休卖休”中惯常出现的“诬讹”或“卖后复搕”之人，否则，则应唤案“惩刁”。三是正如上案中县主所言，“买休卖休，川北此风甚盛”，上案县主欲“大加惩创”，而本案县主或不以为然，从而选择“听从民便”？县主不会不知“买休卖休”有干例禁，[53]但仍听任了息，他这样做不依据律例自不待言。如果上述三层大致不谬的话，他销案的决定倒是有更多“从情而断”的意思。

　　然而，讲求“情理”的结果，似乎直接导致了断案的“从轻”。原因是，上述各案中对违律行为的处罚均较律例为轻。依律，凡“买休卖休”，对于被买卖的妇人而言，或归宗、或交保嫁卖，卖方所收“财礼”应人官，但上述案件的处断并非如此。并且，“从宽”处断的情形并不仅见于“买休卖休”。

　　“亲属相奸”四案中，第一案，与堂侄媳通奸的从堂叔李含荣被处“重杖枷号”，并依律抚养“奸生之子”，奸妇田氏未受处罚；第二案徐培与侄媳通奸，被“罚钱二百千”（实际被罚一百四十千），因一直未缴罚钱，被押在外监近六个月至缴钱完案。奸妇彭氏未受处罚。第三案张应贵与堂弟之妻敬氏通奸，并“先奸后娶”，本夫张心原知情嫁卖。张应贵被处刑“杖责枷号”，敬氏“不守妇道”，被“掌责”。媒证亦被处“杖责枷号”。第四案，周学满与同宗族侄女李周氏通奸，周学满被处将户书之职“责革”，李周氏未受处罚。

　　“诱拐”三案中，第一案（王炳“身充差役”，竟串同不法，首先被“先予重责”，）最终拐带人口的唐焕昌、张炳林与王炳，被判令“各予重责”，唐、张二人被移解原籍，“交保管束”。第二案，诱拐他人之妻的差役杨树被判“重杖囚禁”，协同杨树诱拐的同班差役敬益被“枷杖示众”，实系“和诱”的杨氏被“鞭责”。第三案，因真凶逃匿不获，买妻的杜先模被罚缴讼费。梅应纪因串通做媒及纵放真凶被处“罚充苦工半年示儆”。第四案，对实际诱拐他人之妻的马开泗未处任何刑罚。

　　依照律例，“亲属相奸”正犯所定处罚为：奸夫、奸妇“杖一百，徒三年”。而四案中，实际无一例获此处罚。律例对“略人略卖人”正犯的处罚为：“杖一百、徒三年。”对“和诱”的被诱者，则“减一等，（仍改正给亲。）”上述三案中，前两案的处刑均轻于此。第三案正犯未获，无从究其处刑轻重情形。[54]

　　同时还值得注意的是，上述案件中，知县的判词有一比较一致的行文方式：“本应（例应）……，故念（从宽）……”实际上“买休卖休”的判词中亦可见类似“本应……姑念（从宽）……”这样的表达。

　　可见，上述几类违律行为的处断，在事实上轻于律例，即“从宽”的现象的确是该类案件审断的又一特征。并且，“从宽”看来是知县断案的一种可以公开表达的方式（此事大可分析，拟另文讨论）。“从宽”是相对于律例而言，意味着实际处罚的轻缓。而知县断案的“从宽”，又往往是其推究“情理”的结果。由此，极易生出一个印象，即：讲求“情理”，则必然使得讼案的处断“从宽”。但这个结论却尚难立得住脚。原因是，事实上，对“情理”的讲求也可能使得处罚加剧（与律例相对）。

　　在本文上述《政书》“卷七”的“批咸宁县民闵福成呈词”一案中，樊增祥对陈世德的改判意见与律例的规定相比，处刑就更重：“……即仰咸宁帮审委员张直牧覆集全案人证，将陈士德重责百板、枷号十日，以治其弃妻于前、图讹于后、昧良上控之罪，交案之五十串钱当堂掷还，并令出具恩义早绝、永不索妻甘结存卷，枷满取保释放。朱氏仍归闵福成为妻，俾幼女无失怙恃。”[55]

　　这里所谓“弃妻于前、图讹于后、昧良上控之罪”，显然不是律例所定之“罪”，而是非法律意义上的“罪”，属于“恶行”之类。但是，尽管陈世德所为依律并不至构成犯罪，他依然受到严惩：“重责百板、枷号十日”。

　　在另一“通奸”案中，生员李仰莲与其师母杜张氏通奸，张氏之夫的胞侄杜某于奸所将二人“登时获奸”，交华州惩办。到案以后，唐牧将李仰莲予以“责惩”。唐牧去任后，仰莲“尤不知惧，但交房价、不返土田，以致二次控案”，后任概因前断有不妥，将案情具详到司，并请将李仰莲斥革惩办。对唐前牧所断，樊增祥大为光火，其忿疾之情溢于笔端，批道：“民生有三事之如一，以学生而奸业师之妻烝淫何异？”杜某捉奸，“既于奸所登时捉获，何不将李仰莲一刀杀却以快人意？”[56]而到案以后，“唐前牧眼见师母、学生赤身绑缚如牺牲之陈于庭，凡有血气，能不发冲？乃尤念其为秀才也，仅予责惩；抑且听其为秀才也，弗予详革？但令仰莲将诓当之地赎回，诓卖之房价交出了事。[57]而于人神共愤之奸情直以轻轻一责了之”。为此，樊增祥怒斥：“惟原告与原问官均属脓包无用。”

　　樊增祥批令：将李仰莲“准即如详革去衣顶”；至于惩办，则以为“惟有立毙杖下之一法最痛快，亦最允当”，无奈“现值部议‘恤刑’[58]”，“姑贷其命”。但李仰莲活罪难逃，被批“将该狗彘重笞一千板，锁系[59]十五年，以为渎伦纵欲、行同禽兽者戒”。原问官唐前牧被予以斥革。但若照上引律例“犯奸”一条，李仰莲“和奸”之罪至多处“杖九十”。因而，若与律例相较，“锁系十五年”的处罚的确相当重。樊增祥所以将其处以如此重刑，在于李仰莲全然无视师道尊严——“以学生而奸业师之妻与燕淫何异？”如不严惩，则“士习民风几何不沦于黑风鬼国也？”[60]而律例所订的处罚看来与李仰莲之“罪”远不相当，也远不利于扭转风气。

　　在上述两案中，所断处罚可以说均无律例的依据，上文已言明，陈世德之“罪”系属无赖行径，并非触犯律例之“罪”。若以今日“罪刑法定”的原理而论，法无明文规定者不为罪、不应罚。但在判官的眼里，显然不是这样。涉讼之人所为恶行，尽管律例或无所订，但殊出“情理”。既然为“情理”所不容，不罚则所断必不明于“是非”（关于“是非”的讨论见详下文）；对李仰莲的处罚于律例虽已有明文，但其所为实在太悖“情理”——“以学生而奸业师之妻”，其“罪行”（非仅仅律例意义上的）如仅比照律例处罚，则太轻，在判官来看则罚不抵“罪”（即今日所言“罪刑不相适应”）。

　　因此，以“情理”断案并不绝对意味着处刑的轻缓，两者并无必然的联系。依据“情理”断案，也可能使得处刑远重于律例。换言之，在衡量罪刑轻重的问题上，除律例之外，“情理”确是一个频繁发生作用的标准，并且实际的情况是，因“情理”这一标准的存在，律例的标准有时可能被弱化，或被改变，甚至实际上被取消。

　　上引南部县案件的理断也许在“情理”的运用特点上不如上述《政书》两案突出，但仍体现出了与上述审断情形基本一致的特征。

　　南部县档案的“买休卖休”部分第二案，此案启衅是由于敬长桥和他的亲戚企图“卖后复搕”，“事因需索不遂”，从而“捏词妄控”。其所为显然违“情”背“理”，因为敬长桥的行为亦属无赖行径，尽管依律并不为罪，仍被断令将敬长桥等予以“责惩”——不为其违律“卖休”，只责其不该“卖后复搕”。

　　诱拐第三案中，县主的堂断耐人寻味。县主认为，该案虽然王子建为“罪魁”，因其逃案无获，尚不能追究。而梅应纪与王子建“系属至戚，断无不知何氏来历之事”，仍“串同”王子建为杜先模“买休”做媒，并且在将王子建“交伊暂保”期间，“而竞纵之使逃”，因此，县主认为，“此案虽系王子建为罪魁”，但梅应纪之“罪”“亦浮于杜先模”。事实上，县主所说梅应纪的所谓“罪”——串同王子建为其“卖休”做媒，以及在为王子建担保期间“纵之使逃”。但此两项所谓“罪”显然不是依据律例，无论是为“买休卖休”做媒还是致使被保之人逃跑（实际上“纵之使逃”也只是县主的推定），在律例上并无此两项罪。因此，梅应纪之所谓“罪”，也只能是依“情理”而论的了。并且，依“情理”而论有“罪”的梅应纪之“罪”更重于依律例而有“买休”之罪的杜先模。所以，梅应纪被罚作苦工半年，而杜先模被罚交讼费（其最后所以被“重责开释”是因其违断不交讼费）。

　　除此之外，以下两案虽然从总体上而言，处刑均不脱离“姑念……从宽……”的大致情形，但类似的“罪行”，因违逆“情理”的程度不同，所给予的处罚也就轻重判然。

　　在“犯奸”一节的第三案中：因敬氏“不守妇道”，将其掌责。此外，媒人张庭福、刘德辂不应说娶同服生妻，判令杖责枷号。此案中，张应贵与张心原系堂兄弟，服制上为大功亲，张应贵与堂弟之妻通奸，并“先奸后娶”，被处刑“杖责枷号”；对“不守妇道”的敬氏，除将其“交保嫁卖”外，予以掌责。前已详论，该案的处理与律例相对而言，处刑轻；而媒人张庭福、刘德辂被“判令杖责枷号”，处刑原因是：“不应说娶同服生妻”，这亦是依据“情理”而非依据律例。换言之，依律并无处罚之条的行为，仍依“情理”予以惩处。

　　在“诱拐”一节的第一案中，唐焕章、张炳林将人拐带，串同差役王炳将拐带之人嫁卖得钱。同为拐带之罪，但显然王炳的差役身份是使其受到比其他两人更重处罚的原因。县主在判词中首先强调：“王炳身充差役，竟敢……”，因此被“先予重责”，并被收押外监，后又再罚作苦工两个月。同样是拐带之罪，但身为差役而知法犯法，使得王炳所为比唐、张二人所为（即以一常人犯“拐带”）更出“情理”之外，这是他受罚更重的原因。

　　如此看来，是否为“罪”、是否处刑以及处刑的轻重，皆不脱“情理”。运用“情理”的结果，既可能使得处罚从宽，却也经常导致比律例的规定更为严重的责惩。换言之，“情理”俨然已成为“律例”之外的另一断案标准。

　　但是，问题随之而来——既然“情理”和“律例”均为断案中实际运用的标准，那么，在讼案的处断中“律例”和“情理”的运用又取决于什么呢？

　　《政书》中有一案：宝鸡县民雷忠信将寡妇谭杨氏拐至陇州同居，谭杨氏之姑（即谭杨氏“公婆”）与其小叔谭丑儿寻至，于奸所双双捉获，欲捆绑送官，经房东从中劝止。因“忠信恝惧莫释”，数日后吞烟殒命。案报到州，州牧一面照例诣验、传集尸亲人证、准备集讯，一面将案详禀。但樊增祥对该牧办案的一丝不苟颇不以为然。他说：“是该牧将此一事当作真命案办理，实属怪异。”他一方面认为：“在该牧认真办案，不过幕友核稿、东家画行、书办写字，诚属不甚费事”，但对捉奸的两人而言则是深受其累。该牧“独不思谭罗氏母子孀媳私逃，已辱门户，跟踪查找，又费盘川。雷忠信以拐儿而作奸夫，当丑儿母子当场捉获，立时杀却亦属毫无罪过，而况淫人自尽，于罗氏母子何尤？今被该牧将该母子羁绁陇州，静候尸亲到案。”樊增祥深怪该牧处事无“是非恻隐”：“试问供证已明，何劳研讯？除却奸拐，有何确情？该牧将例应捉奸、毫无罪过之人留而不遣，其心故属慎重人命，其迹似为奸夫报仇。昏谬糊涂、直无是非恻隐，深堪痛恨！”因此对该牧予以“严批训饬”。并令：“奉批之日立将奸妇杨氏交与谭罗氏母子领回，不准羁延片刻。杨氏嫁、守悉听姑命。雷忠信死有余辜。既经验明，著将尸棺浅埋、标记，其尸亲来与不来、领与不领，一切听便。倘敢枉告谭罗氏母子者，责递勿贷。”樊增祥最后并感慨：“天下贪官污吏作孽固多，而老实人作孽亦不少。”该牧所为被其认为是“老实人作孽”。所以“作孽”，是因其不辨“是非”。[61]

　　在上案中，奸夫因“惭惧”而自尽，另一案中，奸夫则因殴殒命。案因习名声图奸儿媳习唐氏，“两次强逼，撕破衣裤”，有习名声堂弟习名英夫妇知证。后因名声长子昌林将妻子习唐氏搬出另度，名声竟然因此殴打其子，昌林羞愤自缢身死。唐氏胞弟唐华章前往理论，名声与其子昌达避匿无踪。经乡约从公处断：“将名声所有田产归习唐氏管业十年，俾孤寡足以自擅，十年以后再与昌达均分，约据交唐华章收执。习唐氏母子随习名英夫妇过度”。但后来名声父子不认乡约公断，并将唐氏胞弟华章殴打，“以致华章忿极，邀请阮、谢诸人及戴东升前往殴打泄忿，致将习名声、习昌达一并打死”。因系真命案，县主作看语：“死者一平人、一罪人，不能作一家二命论”（若作“一家二命论”则处刑更重），华章与戴东升拟“绞监候”。对此，虽然樊增祥从道义上对二人将名声父子殴死的行为极言“快哉此举！”，但对看语依律所拟二人的刑罚也只能表示赞成，称：“是矣”。对于习王氏的拟断，则认为：“殊属非是”。原看拟：“习唐氏于翁被殴死，听从匿报，虽因其弟华章喝禁，及有伤颜面而事关伦纪，仍应照私和律拟杖一百、徒三年，照例收赎”。为此，樊增祥批道：“夫名声行同狗彘，灭伦丧纪，翁媳名分早已开除。今将华章照擅杀律，拟绞候；将戴东升照共殴人，下手伤重者绞律，亦拟绞候。而余人从犯系累者犹有数人。是为一禽兽而累及多人，已非上天殛恶惩淫之意，而于禽兽就死以后，尤予以翁媳名分，使贞妇不受旌而受罚，殊乖天理，亦戾人心。”

　　看语拟惩习唐氏，系比用律例“尊长为人杀私和”律，处刑“杖一百、徒三年”。但樊增祥不悦其依律而拟，批驳所拟：实系“殊乖天理，亦戾人心”。如此悖逆“天理”、“人心”，看语之拟判，实在“是非”颠倒。改判：“习唐氏应在不议之列”。对于华章与戴东升，显然樊增祥深为二人因一“行同狗彘”之人受牢狱之灾而感到惋惜，他预测二人在秋审中定不必“入实”[62]，可保性命，但究竟“在狱深为可悯”，因此令习唐氏“供其衣食，以尽手足之情，且寓酬功之意”。所断可谓情至义达，完全到达了其所推求的“于理、于例、于人情，无不推求至当”的境界。[63]

　　对樊增祥的批驳稍加留意就会发现，原看被驳的原因，皆是由于所看不明“是非”。第一案，县主除“拘泥”（即樊增祥所言“老实”之谓）外，其作法算得谨照律例的规定[64]而为，但樊增祥指出，“将该母子羁绁陇州，静候尸亲到案”，该牧其心故属慎重人命，其迹似为奸夫报仇。”因此，责该牧毫无“是非恻隐”；第二案，原看对习唐氏所拟之罪原是依据律例——“照私和律拟杖一百、徒三年”。樊增祥所以对此加以批驳，如其所言，是因为所拟：“……禽兽（指习唐氏之翁）就死以后，尤予以翁媳名分，使贞妇不受旌而受罚”，实在“殊乖天理，亦戾人心”。在这里，樊增祥没有以不明“是非”来责难，而是说，拟判“乖天理”、“戾人心。”言下之意，所断违逆“天理”、“人心”，即没有见到真正“是非”，无“是非”之断，即是谬断。

　　“官司”在涉讼者而言是有了“是非”，在问官而言则是要断清“是非”从而惩恶扬善、恢复公道。律例的运用，亦为分清孰“是”孰“非”。但显然时人以为，仅仅律例的运用在很多时候分不清“是非”，“是非”愈不清楚，则离公道愈远，也就愈不利于抑恶扬善、维护“天理”。如此，还必须从“情理”上判断（如本文所涉及诸案）方能达到审断的目的——分明“是非”、彰显公道。正如不欲解释“情理”一样，本文亦不能给出一个“是非”的确切含义。但若要对“是非”作进一步理解却也并非完全没有可能。

　　以律例与“情理”作为参照，对涉讼者而言，其所为背弃律例，自然属“非”。倘若其所为违背律例但尚在“情理”之中（如因贫穷而“卖休”之类），虽不能称“是”，而其所为之“非”已大打折扣，其罪或可恕。反之，若其所为背离“情理”而亍律无正条，仍有“罪”而当罚，甚至常致重罚。对于断案而言，所断既不出律例、又在“情理”之中，则为极“是”——即樊增祥“于理、于例、于人情，无不推求至当”[65]之谓；但若所断虽合于律例而出于“情理”之外，则必定为“非”。因此，虽然律例确乎为一种“是非”的标准，但“情理”却是在事实上超越律例的、“更高”的“是与非”和“罪与非罪”的判断标准。所断是主要依据律例还是本诸“情理”，则取决于两者中谁更能使得“是非”明了。因此，判明“是非”方为案件审断中决定律例与“情理”运用的根本。

　　正因为此，樊增祥明言：“本司判事，专补律意之不足”。[66]何以相补？自然是以“情理”补之。从这个意义上讲，“情理”显然是比律例“更高”的断案标准，而这恐怕正是讼案的审断始终伴随“情理”的重要原因。故此，“情理外无法律”乃为通识。

　　综上所述，清代四川知县对上述几类案件的审断常常出于律例之外（看来清代陕省亦然）已是勿可质疑。但必须指出的是，清代知县在讼案的审断中注重“情理”的运用这一现象并非本文的发明，日本学者滋贺秀三氏就早已论及。他指出：“（清代州县对自理案件的理断）决不是所有或大多数案件中都引照国法。”其次，即使州县依照律例理断案件，也“未必意味着法官严格地受到法律条文的拘束”。“情理”，“即中国式的理智（良知）……可以说这是一种最普遍的审判基准”。[67]由于“情理”存在着与律例相比的“非实定性”的显著特点，滋贺秀三氏虽然试图用“着眼于文字资料的研究方法”对“情理”的确切含义加以研究，但最终他认识到，这种研究“存在着根本的局限性”。尽管解释“情理”的确切含义的努力失败，滋贺秀三氏对清代州县自理词讼审断特点的总结恐怕还是建立在他对“情理”的并不十分确切的理解上。他引用他人的结论，评价清代州县自理词讼的审断是一种“教谕式的调解（Didactic Conciliation）”，因而“是一种带有强烈调解色彩的审判”。所谓“调解”，即州县官向涉讼者“晓之以为人处世的道理和大局的利害，加以劝诱、教导”，[68]换言之，就是以“情理”相劝谕，以求息讼。滋贺秀三氏并断言：“一言以蔽之，听讼……它拥有的是当对事实本身当事者已不再争执时即告终结的构造，而以这一特定争讼的平息为目的。通过争讼发现什么是法并不是听讼的目的。”[69]

　　“什么是法”本身是一个重大的问题，不同文化背景之下可能会有截然不同的解释。如果此处滋贺秀三氏所言之“法”是近、现代意义上由西方传来之“法”，那么，什么是“法”自然与清末以前的讼案的理处不会有丝毫关联。但若是就先秦、汉唐至明清之“法”而言，则滋贺秀三氏的结论不免就有些突兀。再者，纵然“什么是法”与清代知县对讼案的处断（或滋贺秀三氏所言“听讼”）无关，正如本文所见，使“特定争讼的平息”也并不是讼案审断的重要目的。不难发现，对于已经上控的案件，樊增祥对知县审断的批驳并不针对其不能使争执“平息”，他所在乎的，恰恰多是县断是否背谬“情理”、“是非”，这从以上所引案件中樊增祥对县案的批驳可以概见。

　　此外，果真如滋贺氏所言，（使）“特定的争讼平息”即是讼案审断的目的，倘若讼案已经“平息”，则审案的目的就已然达到，对于此类已经“平息”之案，无论上司、属僚似毋庸再费周张。但事实并非如此。以上引《政书》中“批华州详”一案为例，生员李仰莲与师母杜张氏通奸案经前州牧审断，断令李仰莲将田、房交出。案结后，只因仰莲“但交房价、不返土田，以致二次控案。”如果以“平息”为审断的目的，那么，后任州牧只需断令甚至押令李仰莲还田，即可使此次争执“平息”。但该牧却多此一举地详请将李仰莲的生员职名革去，而布政使见详后，先是震怒不已，然后又更加多此一举地不仅令将李仰莲“革去衣顶”，“重笞一千板，锁系十五年”，而且还将前州牧斥革。[70]如前所述，后任州牧与樊增祥所以“多此一举”，原因在于前州牧所断背谬“情理”、不明“是非”。类似的案件实多，恕不一一赘列。

　　因此，使“特定的争讼平息”这样的说法实在难以诠释清代州县对自理词讼（或本文所称讼案）的审断。

　　当然，假如模糊了“情理”的“是非”特性，将断案与（使）“特定的争讼平息”在逻辑上联系起来，几乎是十分容易的事情。滋贺氏已经注意到：“一方面，为律例所规定的轻微犯罪实际上也并未全部成为体罚的对象，另一方面，又承认一些类型的行为虽然并无法律规定，却无论如何应受体罚。”[71]正如上文所见，这的确是问官断案的特点之一。然而，在离开“是非”特性的前提下，这种现象显然大大加深了滋贺秀三氏对断案的随意性的印象，而这种印象又极可能进一步强化断案不过是（使）“特定的争讼平息”这样的归纳。同时，断案的随意性会使得追究“情理”内涵的意义大减——“情理”纵然微妙，也不过是“平息”争讼而已。因此，离开了“是非”的视角，“情理”不仅变得似是而非，甚至可能无足重轻。如此，本来已是难以把握的“情理”，将更加飘忽不定，继而，对中国传统时代“法”的意义的阐发必将失去根本的立足之点。

　　其实，不独今人对“情理”颇费思量，即使身在其中的问官们，除开客观上马虎从事的因素，也不一定能将“情理”体悟到家。相对律例而言，“情理”显然更难把握。即使对于由正途而致仕的（指非“捐班”等出身）做官之人而言，律例载在典籍，人人可读，而“情理”却需要“悟”，未必人人能通。樊增祥就说：“天下事专论情理，尽人皆知。至情理中又有情理，则非天资高、才识敏者不知也。”[72]言下之意，要将“情理”看得通透、论得到家，非有天赋、有才识者不行。如此说来，一般读书作官之人虽或可论“情理”，但不一定都能得其要。

　　在“批华阴县词讼册”中，樊增祥以一案例说明了他所谓的“情理”，以及“情理中之情理”。

　　孀妇王王氏无儿无女，抚张土旺为儿，买陈运钗为女，立契言明：将来“女、媳听便”。之后“王王氏鞠育双雏，诚不啻同怀之兄妹而爱怜，两小暗许为异日之夫妻”，但“不期土旺愚顽”，运钗因而“厌薄”。运钗之兄“诱妹回家，意图另聘。”为此，王氏呈控到案。此案樊增祥认为：“凡遇此等案，本极活动，两边俱说得去。王王氏意图省事，义儿义女，顺水推舟，本属乡间常事。”言下从这层“情理”说出去，土旺与运钗自应为婚。然“惟婚姻之事应视本人情愿与否”，“此案如运钗心肯，则日：既不同父又不同母，婚配何妨。今运钗既不情愿，则日：既为手足，难作夫妻，断离为是。”两种断法结果迥然不同，而皆可谓出自“情理”。然判官若非“聪明人”，则但知两人有约在前，必断土旺与运钗成婚以践前约，而体会不到“惟婚姻之事应视本人情愿与否”这一层。对于“两边俱说得去”的此案而言，“这一层”却正是该案“情理中之情理”。判断此案的原问官判土旺别娶、运钗另嫁，可谓看破了“情理中之情理”，被夸“心灵手敏、深知律意”，不啻为判官中的“聪明人”。[73]

　　此处樊增祥因该案问官看到了此案“情理中的情理”，而赞其“深知律意”[74]。“律文”是人人可见的，但“律意”却是隐蔽的，能否了然，则要看学问天赋。那么，“情理”和“情理中的情理”与“律意”本来相谐，原不应矛盾（这可能揭示时人对狭义的“法”的理解，显然与中国近代以来所接受西方的、尤其是大陆法系狭义的“法”的含义颇有分别，拟另文讨论），因此樊增祥甚至断言：“情理外，无法律。”[75]

　　除却天资和才识，阅历、见识也决定判官对“情理”的把握程度。知县所断案件纷繁琐碎、甚至千奇百怪。初入仕途之人，即便为“聪明人”，无论对律例，还是对人情、风俗的把握和办案及断案技巧的掌握，均尚需历练。例如前述因谬断案件而被“详记三大过”的知县刘庚年，其所以将案谬断，正如樊增祥所言，与该令初人仕途、阅历不丰有关。但樊增祥认为：“初入仕途，虽或公事未谙，未必不堪造就”，予以记过，不过是“欲生其愧，厉勉为循良”。[76]最终，该令断案果然大有起色，在“批商州杨牧宜翰禀”中，樊增祥对山阳知县刘庚年的进步颇有赞词，称：“刘令庚年从前亦有偏谬之处，且山阳上控甚多”，本“蓄意（将刘令）调一北山简缺”，而“该令实系有心要好，判断一切较前大有进益。”并赞刘令：“此案问得甚好，仰即转饬该令好自为之，将来不止于百里也”。[77]

　　“情理”对于问官断案如此关键，但又十分微妙，其中消息难以言传，需学养、天赋、阅历兼备，断案方不易闪失。故此，自己也曾久为牧令的樊增祥自称一向将在陕各州县当作自己的门生。[78]在“情理”面前，身在其中的知县尚只能是为“生”，何况今人？由于“情理”的内涵随案而变，因案而易，方使得辨清“情理”以及在讼案理处中恰当运用“情理”成为难事。

　　但“情理”对清代诉讼有着关键性影响，[79]与此相关的研究恐怕都无法将其跨越，而迄今为止所有欲对“情理”加以抽象概括的努力都算不得成功。因此滋贺秀三氏最后也承认：“或许，只有当看到了文字所无法把握的案情内容，发掘出其中审判的类型或个性之时，才能如实地解明中国式的情理之构造。由于这种方法（指其着眼于‘情理’字义的研究方法）无法对复杂多样的案件的内容进行总体性的研究，所以，或许不得不对例如婚约、金钱债权或地界之争等事案，按分类进行分析研究。”[80]此为灼见。

　　虽然通过“抽象概括”以“解明”“情理之构造”看来难以行得通（因案件种类的繁多以及个案案情的复杂，笔者现在甚至怀疑有无可能甚至有无必要对其基本含义加以概括），但通过丰富的案情内容和审断详情，不断接近“情理”，的确是极有可能的。好在，对清代的讼案研究而言，目前尚有众多的（与现存清以前资料相比）原始诉讼案卷可资利用，而本文也正是朝着“分类进行分析研究”方向而努力的一次初步尝试。




【作者简介】
赵娓妮，四川大学法学院副教授。


【注释】
[1]出卖妻妾的行为在习惯上称为“卖休”，购买一方的行为则称为“买休”。“买休卖休”是对这类行为的统称。
[2]通常还需印上脚印，称为“手模脚印”或“手足印花”，笔者发现，在南部县清代档案中，这类印有手足印花的卖休文约在光绪以前更为普遍。
[3]姚雨芗原纂、胡仰山增辑：《大清律例会通新纂》（四），第3225—3226页。该书收入沈云龙主编：《近代中国史料丛刊》，（台湾）文海出版社。标点为本文作者所加。
[4]当地习惯，遇有纠纷，于未控案之先，应由族长、保甲、绅首、场头等人出面邀集众人理说是非，以求解决。甚至在族规或家规中并与众人明订：未经族理明，不得率行呈控。地点一般在宗祠、寺庙，或场镇的茶铺酒肆。就所争执之事理明是非、达成协议后，写立文约为凭，并由是非双方，或者无理的一方，耽承众人的茶叶钱、酒水钱、“刀菜钱”等，称之为“集理”。更为严重一些的纠纷，则会由一方将另一方押往旅店住食，直至纠纷获得解决，或达成妥协，即所谓“滥食口岸”。
[5]“重责”在南部知县的堂断习惯中，通常应指杖刑，以区别于笞数较少的“薄责”。
[6]此案引自《南部档案》，全宗号：清一；目录号：18；盒号158；件号：1323。
[7]何氏已与米万金成婚，如依律断发官媒，则应由官媒为其再寻人嫁卖，何氏必再次“失节”，因而县主“有所不忍”。
[8]前引[6]，目录号：18；盒号26；件号：227。
[9]这是买卖关系，尤其是田地、房屋买卖成交以后经常会发生的情形：文约已经写明，钱、物也已经过清，但数日或数月以后，原卖方以种种理由向原买方提出加价的要求，意图再行索要。如不得逞，往往即行兴讼。
[10]档案中告、诉状不存，诉讼时间不确。
[11]前引[6]，目录号：20；盒号103；件号：991。
[12]光绪三十四年，时当新政开办之际，时任南部知县的史久龙提出一套精简书吏、裁撤差役及明定讼费的改革方案，经督宪批准得以实行。其中，关于讼费一项规定：讼费由理曲者出。因此，本案断赵良玉出讼费。
[13]张氏第一次“幼配”陈玉成时可能为“小养”：即按当地风俗，女孩几岁时即可“过门”，在夫家生活至与丈夫“结缡”方为真正意义上的夫妻。如果张氏的年龄与陈玉成相差无几的话，依此推算，八年后的张氏年龄当在二十左右，这可能是她第二次卖价比第一次高出很多的原因。
[14]王在告状中自然将自己放在极被动的位置，称其妻张氏系受邓士连“勾诱胡为”，自己系被“勒书婚约”。
[15]“签票”有固定的格式，即：“××（按为正堂全衔）为差唤事，案据××具告××一案，据此合行差唤，为此票仰该役前去，即将后开有名人证逐一唤齐，依限随票赴县，以凭讯究。去役毋得藉票需索，滋事迟延，如违重究不贷。慎速需票计唤被告××应讯××干证××原告××住××地离城××里（如案件紧迫，此处还会加上一句：限×日传到）。 ×年×月×日”
[16]依照条例：“民间词讼细事……许令乡保查明呈报，该州县官务即亲加剖断，不得批令乡地处理完结。”前引[3]，第2944至2945页。另据薛允升：《读例存疑》，此条定于乾隆三十年，见艾闻博主编：《中文研究资料中心研究资料丛书》（八）；黄静嘉编校：《读例存疑重刊本》（四），第994页。但这种实际命书差协同乡保将案理明之后回禀销案方式的采用，在清代的南部县看来却相当频繁。
[17]县主在书差的禀文后批明：“悉销”。前引[6]，目录号：9；盒号56；件号：551。
[18]前引[3]，第3233页。
[19]前引[3]，第1049页。
[20]前引[3]，第3198页。
[21]前引[6]，目录号：18；盒号27；件号：231。
[22]前引[6]，目录号：17；盒号79；件号：665。
[23]此案年代不详。但张心原供词中有“小的年十六岁（按为审讯时），道光十六年配敬学银之女敬氏为婚”之语，而按照习俗，多为“幼配”——即男儿通常在四、五岁至七、八岁时便与女家联姻。据此，此案应发生于道光末、咸丰初。
[24]前引[6]，目录号：19；盒号23；件号：260。本案案卷仅存提讯单及讯问笔录部分，原件无年代，上述案情引自笔录。
[25]前引[6]，目录号：19；盒号：91；件号：756。
[26]前引[3]，第2213页。
[27]前引[6]，目录号：18；盒号35；件号：299。
[28]前引[6]，目录号：18；盒号26；件号：225。
[29]前引[6]，目录号：18；件号：233。
[30]前引[6]，目录号：18；盒号159；件号：1325。
[31]《官箴书集成》（第10册），《樊山政书》（二十卷），黄山书社1997年版，第1—460页。以下简称《集成》及《政书》。
[32]用樊增祥的话来讲，该案判官李令本是“刑名好手，由幕而官、判断精审”，与樊增祥“久充律学分校同寅”，并且樊自称“多受其宜”。或者因为有此层关系，樊增祥在“阅洪李两令判语书后”中用词尤显客气，不似其贯常的风格。但或者也因本案已为过往定案，已无可挽回之故。
[33]案情并未明叙，但由李添成被照“兴贩人口例”一并处罚可知其参与买卖。
[34]在南部县档案中，“买休”的价钱在一、二十（“千”或“串”）者最为常见。樊增祥此语表明，在晚清的陕西省，“百数十千”的买妻价钱确非小数。
[35]参见《大清律例》“典雇妻女”一条。
[36]《集成》第10册，《政书》，卷十，“阅洪李两令判语书后”，第211页。
[37]《集成》第10册，《政书》，卷五，“批山阳县刘令禀”，第93—94页。
[38]《集成》第10册，《政书》，卷五，“批商州张护牧家骥详”，第85页；前注“批山阳县刘令禀”，第93—94页。
[39]《大清律例户律》“婚姻”门“男女婚姻”一条规定：（女家已报婚书或受聘财）“若再许他人……（女家主婚人）杖七十，已成婚者杖八十，……女归前夫”。前引[3]，第1011—1012页。
[40]《集成》第10册，《政书》，卷四、“批咸宁县民程英盛呈词”，第64页。
[41]《集成》第10册，《政书》卷七，第134—135页、第137—138页。
[42]见上文“买休卖休”一节所引律文。
[43]樊增祥推测，府批如此的原因是“似甚惧其上控也者”。《集成》第10册，《政书》卷七，“札十二府州”，第137一138页。
[44]《集成》第10册，《政书》卷七，“札十二州府”，第137—138页。
[45]身为布政使的藩增祥对县案或纠、或驳，正是针对州县应“关怀”而未“关怀”，或“关怀”不够之处。
[46]为避免行文繁复，以下以“情理”来统称“人情”、“人心”、“公理”、“天理”。
[47]因本文仅考察了三类讼案，因此，目前仅是就此类讼案的判案标准而言。
[48]《集成》第10册，《政书》卷二十，“批拣选知县马象雍等禀”，第452页。
[49]《集成》第10册，《政书》卷九，“批兴安府金守禀”中，樊增祥自称“本司十五年老州县”，第180页。
[50]除笔者已知的自清中期至后期甚至民国初期的这类案件出现相当频繁的情形外，从樊增祥所批案件来看，买休卖休之风“甚盛”恐怕还不独四川一省。
[51]赵氏以断领的微薄十串钱文自然无法维生，其归宗以后再次被娘族出卖的命运几乎可以预见。
[52]第二案断在光绪三十三年，从状式上看，知县为“章”令。第三案断在宣统元年二月，本案无状式，当时在任的知县应是史令久龙。因此，两案之判应分别出自先后两任知县。
[53]即使该知县真糊涂到家而全然不知律例，其幕友也必不会等闲视之。
[54]但该案对其他两人的处罚值得推究，详见下文。
[55]《集成》第10册，《政书》二十卷，“札十二州府”，第137—138页。
[56]大清律例“刑律·人命”的“杀死奸夫”一条规定：“凡妻妾与人奸通而（本夫）于奸所亲获奸夫奸妇登时杀死者，勿论。”但此条指“本夫”而言，而非亲属（包括有服亲属）。见前引[3]，律文，第2395页；条例，第2399—2400页。因此，樊增祥此言乃愤激之言。
[57]此案中概因仰莲既与师母通奸，又将师母田房当卖，致使仰莲之师的胞侄难容，捉奸控案。
[58]清廷自光绪二十八年正式开始的“法变”，“恤刑狱”是“法变”开始的主要内容之一，此处现值部议“恤刑”即此谓。关于“法变”的讨论，参见里赞：《“变法”中的“法变”》，载《中外法学》2002年第1期。
[59]樊增祥在“批华阴县详”中提道：“近来系石人犯或捏病取保或承间脱逃，地方官以为案非达部，无关参罚，平日漫不关防，及其逃也，一报了事。甚有犯逃数月并不禀报者。独不思，罪至锁系，其人非棍徒、即刀匪，本各有应得应办之罪。因恐各州县办案费事，层转达部又费词，故省章定为锁系之法。所以免累赘而示简严。”（见《政书》卷十四，第284—285页。）“锁系（杆礅）”一法，其期限自几年至“永远”均有，由陕西“省章”所定，这一处罚方式实际改变了清律有关各省的刑罚最高处理权限的规定，依照《会典事例》，即使徒刑也需报刑部。清代徒刑从一年至三年分为五等，而该省“锁系”可至“永远”，名为“外结”，不需报部。类似的“省章”同样可见于四川，参见钟庆熙辑：《四川通饬章程》，“外结杆犯脱逃缉获拟办章程”、“杆犯脱逃重惩章程”等。载沈云龙主编：《中国近代史料丛刊续编》（第四十八辑），台北文海出版社1977年版。
[60]《集成》第10册，《政书》卷十三，“批华州详”，第266—267页。
[61]《集成》第10册，《政书》卷五、“批陇州禀”，第86—87页。
[62]清代秋审制度，经秋审的死罪案件，有四种结果：入实、缓决、可矜、留养承祀（亦有称“存留养亲”者）。其中，“人实”一项可能在当年 经皇帝“勾决”后而实处死刑。
[63]《集成》第10册，《政书》，卷十八，“批镇安县刘令详”，第383—384页。
[64]《大清律例·刑律》“断狱下”的“检验尸伤不以实”以及《钦定大清会典》（卷五十五）的“验其尸伤”都规定了知县在命案办理中的责任。
[65]《集成》第10册，《政书》卷五，“批长武县李令焕墀词讼册”，第89页。
[66]《集成》第10册，《政书》，卷十八，“批镇安县刘令详”，第384页。
[67]参见（日）滋贺秀三等：《明清时期的民事审判和民间契约》，王亚新等编译，法律出版社1998年版，第25—26页。
[68]前引[67]，第21页。
[69]前引[67]，第15页。
[70]《集成》第10册，《政书》卷十三，“批华州详”一案。
[71]前引[67]，第27页。
[77]《集成》第10册，《政书》卷十三，“批华阴县词讼册”，第282页。
[73]《集成》第10册，《政书》卷十三，“批华阴县词讼册”，第282—283页
[74]而在樊增祥自己，如上所述，则不仅深知律意，且其判事是“专补律意之不足”，足见其高明，甚至“聪明人”亦不可比了。
[75]《集成》第10册，《政书》卷十九，“批韩城县词讼册”，第422页。
[76]《集成》第10册，《政书》，卷五，“批山阳县刘令禀”，第94页。
[77]《集成》第10册，《政书》卷十一，“批商州杨牧宜翰禀”，第218页。
[78]《集成》第10册，《政书》卷二十，“批东台县彭令禀”，第439页。
[79]由于中国传统法的内在精神的“一以贯之”，此种影响恐非独见于清代。
[80]前引[67]，第42页