医疗行为违逆知情同意原则之刑事责任

【内容提要】知情同意原则强调了病人同意和医师的说明义务对适法医疗行为的重要性。但是，考虑到伤害罪保护的是客观标准确立的身体健康利益，所以，医疗行为若是取得治疗效果就不符合伤害罪构成要件，没有刑事追诉的可能。即便是实际发生了医疗伤害，如果存在被害人同意、推定同意、法令规定、紧急避险，可以阻却违法性；如果存在同意的假定，也应当作无罪处理。
【关键词】知情同意 专断医疗行为 伤害 过失 正当化

　　医疗行为有着复杂性、危险性，疾病的诊断、治疗应当依赖医师的经验判断和业务裁量。但毕竟是病人以其身体承受医疗干预，更完全负担了并发症、副作用，甚至医疗事故的风险，是故，医疗行为的施行应当考虑病人的意思决定。医师有义务说明诊断结果、治疗方案、预后、利益与风险等信息，协助病人做出适当的医疗选择。此即知情同意原则（the Doctrine of Informed Consent），强调了病人同意和医师的说明义务对适法医疗行为的重要性。⑴而能够成为刑法解释议题的是知情同意的相反，即专断医疗行为（或谓专擅医疗行为），可能是医疗行为的施行应当但没有取得病人同意，也可能是医师没有适当履行说明义务导致病人同意的严重瑕疵。⑵在德、日及其法制所影响的国家和地区，通说认为像外科手术、麻醉、放射治疗这些对身体有明显危险的医疗行为，即便是符合医疗技术准则并取得积极的治疗效果，也可以被认定是故意伤害。多数以被害人同意、推定同意、紧急避险阻却违法性，而医师的说明义务是有效同意的前提条件。⑶但问题是，这一连成功的治疗效果也可能问罪（起码是符合伤害罪构成要件）的见解是否过苛？是否确要以伤害罪规定来肯定法律对医疗自决权利的保护？现有论理未必就没有疑问。


一、问题：医疗行为的伤害性？

　　将医疗行为与身体伤害相联系的是这样一种经验事实，即，部分医疗行为是以器械、药剂的干预性、侵袭性方式实施，造成生理的疼痛甚至残缺。但是，该项外观的相似性是否足够提供医疗伤害问题的必要说明？医疗行为的施行原是为实现优越利益，即便是伤害，大概也是伤害的特殊情况。将医疗伤害与普通伤害一般视之，在解释操作层面是否妥当，不得不予以重视。
（一）通说及其反对意见
医疗行为在较早时候被解释为身体伤害，实务见解一般追溯到1894年德意志帝国时代一则判决：女孩罹患结核性骨髓癌，须切除足骨始能保全性命。其父因笃信自然疗法而明确反对。医师不顾反对意见施行截肢手术，效果良好，却遭故意伤害罪起诉。判决明示，截肢手术是符合德国刑法第223条构成要件的伤害身体行为，医师能够不受处罚地破坏身体的完整性，前提要件即病人同意。⑷通说认为，这一将医疗行为视为伤害身体的见解在颁布特别处罚规定前，基于刑事政策的需要保护了身体的自己决定权利。⑸但为了限制处罚范围，还提出要考虑刑法谦抑原则，⑹以及可罚的违法性程度。⑺
批评意见则认为，医疗行为只要是以治疗目的实施，手段、方法符合医疗技术准则和社会观念，就不能说是破坏了身体外形或者生理机能，即便是欠缺病人同意，医疗行为也不符合伤害罪的构成要件。⑻此为少数说。
（二）伤害罪构成要件的解释
身体是伤害罪的对象。医疗行为的施行造成身体完整性的破坏，是否就当然被评价为身体伤害，这无疑是怎样解释伤害罪构成要件的问题。即便是站在通说（医疗行为伤害说）的立场，根据论者对被害人同意的不同理解，亦有认为须区别阻却构成要件符合性的“合意”（Einverstandnis）与阻却违法性的“同意”（Einwilligung），病人同意阻却身体伤害的违法性，⑼以及认为“同意”（Einwilligung）阻却构成要件符合性，病人同意亦是的观点。⑽如文献所表示，支持同意排斥构成要件的见解都强调了意思决定（支配）即是刑法要保护的法益本身的观念。⑾的确，像财产权，还有人身自由权、性自主权、名誉权的情况，论理如是。但伤害罪规定是否也保护了某种意思决定（支配）的效果，要作特别考虑，这也依赖于伤害罪构成要件的解释。
就像得到所有权人的允诺、指示而伐倒名贵花木，不是故意毁坏财物，而是为所有权人提供了积极协助一样，仅是犯罪对象在外观发生的变化并不能说明危害是否发生。诚然，身体完整性的破坏通常是伤害（损害了生理机能），但医疗行为的特殊性恰是以一定身体损害作为代价维护了生命、身体健康的优越利益。不能因为名贵花木被伐倒，就否定所有权被积极实现的事实，也不能因为皮肉被切开、肢体被截去、生理机能被干预，就否定生命得以保全、身体健康得以恢复的事实。
进一步地，如果得到所有权人的允诺、指示而将贵重财物加以毁坏（摔碎古董瓷瓶），绝对是对财物的有权处分，自始否定构成故意毁坏财物罪。但是，得到同意、嘱托而施加伤害，即便是不被刑罚处罚，又何以构成权利行为？换个场景，若是确实不忍见所有权人以某种常人难以理解的方式处分财物（还是摔碎古董瓷瓶）而做出夺取财物以行劝诫的动作，所有权人坚持要行权，可依据物上请求权主张排除妨害、返还原物。但是，违背自伤自残者的主观意思而进行抢救起码可以成立紧急避险。若是认为当事人自己因激动、烦躁、紧张、恐惧而不能够看清自己其实有“好好活下去”的真实想法，进行同意的推定也有可能。易言之，伤害罪规定保护的是客观标准确立的身体健康利益，没有意思决定（支配）的内容。不能因为医疗行为违背病人的意思决定，破坏了身体完整性、干预了生理机能，就径直认定为符合伤害罪构成要件。
（三）医疗伤害的特殊性
笔者以为，医疗行为若是取得治疗效果，对病人的身体健康利益有着维持、改善的作用，就算是没有病人同意也不符合伤害罪构成要件。唯医疗行为遭遇完败，或者仅小部分地取得效果却让病人负担严重损害，才存在讨论刑事责任的问题。但这一看法可能招致批评，故须作进一步解释：
其一，如果将利益权衡（优越利益的实现）作为正当化的原理，医疗行为的法律评价难道不应该是一种事前的、概然的判断么？何以凭事后或然发生的效果认定违法与否？的确，事前的、概然的利益权衡在违法性判断阶段有重要作用，例如，病人罹患重症，性命垂危，哪怕是没有同意，甚至是违反明示拒绝，只要抢救措施符合医疗技术准则，即便最终没能够挽救，也没有刑事责任之虞。请注意，此时抢救措施的违法性在刑事领域被阻却，在民事领域亦是（民法通则第129条、侵权责任法第31条），是彻底的适法行为。因为在生命面临紧迫威胁时，病人同意（甚至连同意的推定）已经不再是抢救措施正当化的必要条件。但在紧急情况以外，取得治疗效果的专断医疗行为不引起刑事追诉，亦非彻底适法，仅是现行刑法没有确立相应罚则而已。
其二，医疗行为的成败几率，以及副作用、并发症依现有医疗技术条件仍是不确定的，要求医师就此负责，是否有违主客观相统一原则，或者责任主义？诚然，医疗过程所发生的消极效果区分了因过失的医疗伤害（医疗事故）和非因过失的医疗伤害（并发症、副作用、医疗意外），若是没有违反医疗技术准则确立的注意义务，一般就不能够将并发症、副作用的医疗风险推给医师。但知情同意原则强调了医疗风险的分配，恰是医师的专擅决定令病人的生命、身体健康负担不确定的危险，这本身就构成过错。再者，如果损害结果由“放任”、“因为疏忽大意没有预见”、“已经预见但轻信能够避免”的态度支配发生，处罚肯定是以损害结果为条件。至于直接故意的情况，医师只有伤害意思没有医疗目的，压根就不成立医疗业务。


二、医疗行为对同意原则的违逆

　　伤害罪规定保护的是客观标准确立的身体健康利益。若是实际发生了医疗伤害，病人同意即可能起到被害人同意的作用，阻却违法性。有效同意的成立要件，与被害人同意亦原则一致。但考虑到医疗伤害毕竟有相当特殊性，其解释操作须做相应考虑。
（一）有效同意的意义与要件
本文仍使用被害人同意概念处理病人同意之于医疗伤害的违法阻却效果。但较之普通伤害的同意是放弃法律保护的意思表示，就医疗行为所做意思决定则是怎样追求优越利益的权衡结果。是故，病人同意的法律效果，一是对医疗干预（动作）的同意。这一点，完全是意思决定的机遇，或言医疗自决权利的问题。医师没有征询病人的意愿，或是违逆其明示拒绝而施行医疗行为者，即构成对该权利的侵犯，只是现行刑法未就此规定罚则。二是对医疗风险（结果）的同意。医疗风险是发生机率、作用范围、影响程度有着不确定性的医疗伤害。即便是严格地执行了医疗技术准则，并发症、副作用、治疗失败的可能也是存在的，这是现有医学知识、医疗技术的有限性客观决定的。某些医疗措施的施行过程会确定地发生一定效果（例如开颅、剖腹、截肢、肿瘤病灶的切割），但治疗方案能否取得成功还不清楚，整体观之，仍是医疗风险的部分。该部分的医疗伤害结果，是刑法意义的被害人同意的对象所在。
进一步地，要求同意的决定者应当有同意能力，也就是说能够认识到放弃法益的结果和影响，能够就此做出符合事实的判断。因为同意不是法律行为的意思表示，⑿做出同意的病人和签订医疗服务合同的当事人未必一致。同意的表示通常应当是明确的、现实的，但因为重视的是同意的实质，明示、默示均可，也就不将知情同意文书的签署作为唯一证据。
比较特殊的是病人同意的代理。《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”所谓“家属”、“近亲属”不一定是监护人、法定代理人，“关系人”可能是陪护照料的亲友，可能是单位主管，甚至是送诊的陌生路人，很难讲“家属”、“近亲属”、“关系人”都有同意的代理资格。在刑法领域，如果是病人意识清醒，有同意能力，就没有了代理同意存在的必要性；如果是病人丧失了意识，可谓病情危急，能够进行同意的推定。唯有病人因为年龄、疾病原因确实欠缺了同意能力的情况，可以考虑其监护人、法定代理人做出同意的代理。监护人、法定代理人以外的其他人签字，作为对病人意思决定的见证，或者推定根据即可。
（二）选择性医疗
传统意义的医疗行为总是与治疗、矫正、预防、保健等目的相联系，医疗行政管理法律法规也通常在“疾病诊断、治疗活动”意义上理解医疗行为。⒀但是，医学知识、医疗技术在现今技术、市场条件下已经不再仅适用于疾病的诊断、治疗。医学试验可以是在临床尝试治疗罹患严重疾病的病人，也可以适用在研究阶段对药物、疗法的毒副作用测试；整型技术可以用作面部伤残的修复矫正，也可以服务于隆鼻、削骨、抽脂等纯粹消费活动；人工流产（终止妊娠）可以是对不良妊娠的放弃，也可以是就非意愿受孕采取的不得已措施。临床试验、整形美容、节育堕胎仍然依赖医学知识、医疗技术，接受医疗机构、医师的执业管制，有着医疗行、为的一般技术性质，但很多时候却与疾病的诊断、治疗没有直接联系。这些欠缺治疗目的的情况（选择性医疗）就不能说存在着对病人的身体健康利益的改善，须自始认定是身体伤害。受试者、消费者、就医者的同意，就纯粹是对伤害的同意，是典型的违法阻却事由。对选择性医疗的正当化条件应当更加严格地进行设定，因为刑法不允许医师以“探索医学知识”、“追求美好事物”或者“执行国家人口政策”的名义对他人身体施加暴行。
类似的，活体器官移植的治疗效果仅在接收入，非捐献人。《人体器官移植条例》第8条第1款规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。”捐献人同意是活体器官移植的法定要件，不允许所谓的推定或代理。但是，像献血这一对身体健康影响较轻微的情况，同意的推定和代理或有可能。


三、医疗行为对知情原则的违逆

　　病人同意是以足够知情作为基础的意思决定。但以经验观之，说明义务没有适当履行的情况（即便有知情同意文书的签署）还在一定范围、程度存在，这甚至是目前知情同意原则实践的主要问题。如果医师没有说明造成病人同意的严重瑕疵（其程度还有待讨论），可能发生视为没有同意的效果。⒁
（一）披露抑或隐瞒：资讯的影响
医师有义务说明诊断结果、治疗方案、预后、利益与风险等信息，协助病人做出适当的医疗选择。问题是，何种程度的说明才是足够必要？医师有说明，但略去部分事项（例如治疗方案的风险），或是言语表达生涩难懂，病人无从了解其确切意义，若是执意究之，这里就存在事实陈述的欺瞒与事实理解的错误。概言之，病人同意有瑕疵，且不能凭一纸知情同意文书就概加排除。
其实，法律从来不要求医师对所有医疗风险都进行巨细靡遗的说明。一方面，法律希望病人能够得到足够资讯做出医疗决定，另一方面，又不希望病人被过度琐细的信息所困扰，被过度遥远的风险所惊吓。⒂疾病诊断、治疗实践允许医师根据自身的业务裁量对说明的事项进行斟酌选择，避免过度说明对病人情绪、身体状况产生消极影响，即所谓医事特权（therapeuticprivilege）。⒃应该注意的是，表面看来医师的业务裁量是知情同意原则的否定，但是，如果可以相信这一裁量是凭着道德良心和专业知识做出的话，又何尝不能被认为是根据客观标准对病人同意的推定？要是担心过度说明会造成病人不必要的焦虑、担忧、紧张、绝望，可以讲，严谨的裁量也就满足了推定同意的补充性条件。⒄或者说，把医事裁量权理解为急诊的特殊形式，如果提供信息可能伤害病人，又假定病人不愿受到伤害，就能够让医事特权的行使在道德层面正当化。⒅
再退一步，就算是医师太过自信地行使裁量权，没有说明某项重要的医疗风险，也未必就要医师对医疗风险的实际损害负责。这是因为，现行刑法确立的保障对象是客观的生命、身体健康利益，不是知情权利，也不是意思决定的机遇。所以，这些应该说明（不存在说明义务的例外）、能够说明（存在现实的说明条件）却没有说明特定医疗风险的情况，大概要做出类似不真正不作为犯的考虑才妥当。就像不真正不作为犯的规则所强调的，为了不作为能够成为实行行为，需要看出如果实施作为的话就具有抑制结果发生的高度盖然性。⒆唯有假定医师进行了说明，病人很可能对医疗措施做出断然拒绝的时候，该项不说明问题才能够被视作让病人现实地负担了不应有的医疗伤害风险。否则的话，即便是没有清楚地向病人告知特定医疗风险，还是可以做出病人同意的假定。且疾病的威胁越紧迫、损害越严重，这一同意的假定就越可行。稍特殊的是，欠缺治疗目的的整形美容、节育堕胎恐怕就没什么特别理由去做出同意的推定或者假定。选择性医疗的风险必须更加详细地进行说明。
（二）医师违反说明义务的过错
假定个案真的确认了说明义务的违反与损害结果的相当因果关系，就不得不讨论医师的主观过错问题。通说认为，如果医师故意隐瞒不说，或根本没有说明就进行医疗行为，则可能成立故意伤害罪，如果是注意义务的违反，为过失犯罪。⒇的确，医师应该对临床实践通常要说明的事项进行说明，如果一般情况是根据医师的业务裁量不作说明，但病人明确想了解的问题又确实能够实质地影响其意思决定时也要说明。若是医师忘记了说明医疗风险而导致病人同意的无效，认定注意义务的违反而构成过失，这不难理解。但医师自以为是地滥用裁量权而有意不作说明，是否构成故意犯罪，仍要研究。
问题的难点，一是不能仅凭有意不作说明的情节就断定医师对可能发生的伤害、死亡结果持以故意，因为刑法总则对故意犯罪、过失犯罪的规定是指向危害社会结果的；二是考虑到像并发症、副作用有不确定性，医师通过知识养成、技术研习已经了解医疗风险是不可控的，就实在难以说明自己还拥有着“轻信能够避免”的依据，故认定过失也有疑问。笔者以为，在这里应该分两类情况进行讨论。如果医师狂妄地以为自己拥有无限的裁量权、决定权，医疗行为的施行根本不用考虑病人的意思决定，就彻底是对法律规定的认知偏差，不构成阻却故意的抗辩。如果医师已经取得了大概的同意（就医事实已经大致说明了这一点，起码在多数情况如此），仅个别事项自认为可以依据裁量权不作说明，该情况看似也是对《执业医师法》第26条第1款“除外”规定适用范围的错误理解，但既然医师的业务裁量也为病人利益所系，毋庸说明的条件即是推定同意的条件。可推知，有意不作说明的问题实际是医师对医疗行为的正当化条件（同意的推定）的误认，阻却故意，而导致追究过失犯罪之刑事责任。考虑到《医疗事故处理条例》对医疗事故的范围划定似乎难以容纳医师严重违反说明义务的情况，那么，如果确实肯定了刑事处罚的事实条件，唯可能适用刑法第233条过失致人死亡罪、第235条过失致人重伤罪的规定。(21)


四、结语：作为正当化条件的知情同意

　　根据本文的看法，医疗行为的施行确实应该考虑病人的意思决定，然而仅是知情同意原则的执行也没有能够建构医疗行为的所有正当化条件。就算是站在多数说的立场通过正当业务行为来确立医疗行为的正当化条件，仍有很多问题须加以注意：
其一，怎样理解作为问题对象的“医疗行为”？传统的医疗行为其实是诊断、治疗行为，而现实的医疗行为概念一般是根据医学知识、医疗技术的应用性质来确定的。那么，若是解决治疗行为的正当化问题，强调“治疗目的”就是绝对必要的，应该作为主观的正当化要素来考虑。若是连试验性医疗、选择性医疗都要规定，那么治疗目的的条件就可以略去，一般地使用“医疗目的”、“执行医疗业务的意思”，或者是“医疗技术的适应性”的提法足矣。
其二，怎样理解作为问题方向的“正当化”？若是解决医疗行为符合了伤害罪构成要件却能够阻却违法性的问题，根据事实业务说的观点，将拥有医师执业资格作为正当化条件的规定就可以略去。如果非法行医罪、非法进行节育手术罪的情况也要彻底排除，那么执业资格的有无问题就有着决定意义。进一步地，如果认为正当化条件的功能是排除刑事违法性，那么在医疗行为取得治疗效果，或者虽然有医疗伤害但存在同意的假定的场合，同意和推定同意就没有了阻却违法性的机会（这里连构成要件的符合都没有）。如果要确立彻底适法的医疗行为，除了例外情况，知情同意原则的执行均是必要的。
其三，怎样理解作为问题方案的“业务行为”？符合医疗目的、医疗水准的措施若是在明确同意、推定同意的情况施行的，当然是正当业务行为。如果该行为是根据法律法规规定的强制治疗，是法令行为还是业务行为？如果该行为是违背病人的明示拒绝而实施的紧急救治措施，是紧急避险还是业务行为？考虑到紧急危难的事实可以填补同意欠缺所遗留的空档，而治疗目的、医疗技术的适应性又能够说明避险意思和避险行为的相当性质，若是认为正当业务行为的范围已经包括了明确同意、推定同意、法令行为、紧急避险的多种情况的话，正当化事由的竞合就能够在较大范围存在。
作为结论，医疗行为若是根据治疗目的，以符合医疗技术准则的方式施行，取得治疗效果，就不符合伤害罪构成要件，没有刑事追诉的可能。即便是实际发生了医疗伤害，如果存在被害人同意、推定同意、法令规定、紧急避险，可以阻却违法性；如果存在同意的假定，即便该假定被怀疑是不清楚的，起码根据事实存疑的处理规则，还是应当作无罪处理。所以，专断医疗行为能够实际构成犯罪追究刑事责任的，除了那些欠缺治疗目的的选择性医疗，以及欠缺适应性、安全性的临床试验的场景，的确鲜见。这与实在的生活经验也达成某种呼应，也可以说是体现了刑罚的抑让、克制态度。

注释与参考文献
⑴Informed Consent，也译“告知后同意”、“充分说明与同意”，文章则使用通行的“知情同意”译法。国内医界对该原则的见解，集中体现在首都医科大学宣武医院等单位联合于2004年7月制订，2008年6月修改的《履行知情同意原则的指导意见》，以及2008年6月补充制订的《肿瘤患者告知与同意的指导原则》、《履行知情同意涉及法律问题的若干意见》、《如何应对知情不同意》，《关于制订医院诊疗知情同意文书的建议》。前述文件就知情同意原则在中国的实践问题发表了系统看法。
⑵特别处罚专断医疗行为的少数立法例，如奥地利刑法第110条。我国澳门地区刑法第150条、第151条亦是。
⑶国内的支持意见，冯军：“被害人承诺的刑法涵义”，载赵秉志主编：《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第8l-83页；黎宏：“被害人承诺问题研究”，载《法学研究》2007年第1期。
⑷该案还涉及代理同意的滥用问题，家长的反对意见应否遵循还有疑问。
⑸[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第459页。德国刑法1962年修正草案曾经考虑过设置处罚专断医疗行为的规定（草案第161、162条），但没有通过。
⑹[日]曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第62-63页。
⑺陈子平：“医疗上‘充分说明与同意（Informed Consent）’之法理”，载台湾《东吴大学法律学报》第12卷第1期。
⑻[日]大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第240-242页。
⑼[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360-362页；[日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第149-150页。
⑽[德]洛克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第362页：林东茂：“医疗上病患同意的刑法问题”，载台湾《月旦法学杂志》第157期。
⑾[德]洛克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第357-358页；林东茂：“医疗上病患同意的刑法问题”，载台湾《月旦法学杂志》第157期。
⑿[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第461页。
⒀《医疗机构管理条例》第2条规定：“本条例适用从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”《医疗机构管理条例实施细则》第88条将诊疗活动解释为“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。就文理而言，医疗机构当然是以施行医疗行为为业务的机构，而用“疾病诊断、治疗活动”来确定医疗机构的范围，也就将“医疗行为”与“疾病诊断、治疗活动”概念一般视之。当然，这仅是对个别规定表述的解读，其实法律法规已经将医学试验、医学美容等纳入卫生行政管理的范围，接受医疗机构、医师的执业管制。
⒁医师被要求以口头或者书面形式进行指示、解释的义务非是唯一，法理亦有二分说、三分说、四分说的见解。综合观之，比较重要的是自己决定权利的说明义务，以及疗养指导、劝告转诊、情况报告的说明义务。其中，疗养指导的说明义务是医师应该指示病人遵守具体的疗养方法、事项的注意义务，劝告转诊的说明义务是医师应该提供病人赴其他医疗机构得到治疗机会的注意义务。而情况报告的说明义务是医疗合同的附随义务，是委托关系的管理人报告义务。在刑法领域，与被害人同意问题相关的主要是自己决定权利的说明义务，其履行时间在特定医疗行为实施以前，是病人同意的前提条件。
⒂杨秀仪：“美国‘告知后同意’法则之考察分析”，载台湾《月旦法学杂志》第121期。
⒃这在法律法规的规定中也有体现。《执业医师法》第26条第1款规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”《医疗事故处理条例》第u条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。”侵权责任法第55条第1款也提到这一问题。
⒄认为医事裁量权的行使可以不考虑推定同意之补充性的见解，参见黎宏：“被害人承诺问题研究”，载《法学研究》2007年第1期。
⒅See H．Tristram Engelhart，Jr.，The Foundations of Bioethics，New York：Oxford University Press，1986，pp．276-277．
⒆[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第141页。
⒇王皇玉：“论医师的说明义务与亲自诊察义务：评九四年台上字第二六七六号判决”，载台湾《月旦法学杂志》第137期。
(21)根据《医疗事故处理条例》第33条第3项，“在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不是医疗事故，也就是说，医疗技术事故被排除在医疗事故概念以外。因为治疗失败、并发症、副作用的医疗风险很容易归入“不能防范的不良后果”（“无法预料的不良后果”是医疗意外，非说明的事项），就不能被认定为医疗事故，遑论作为“二次违法”的医疗事故罪问题。认为医师违反说明义务可以构成医疗事故罪的见解，则参见刘志伟、聂立泽主编：《业务过失犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第200页。

作者徐俊驰 单位:中国人民大学法学院。
文章来源:《中国刑事法杂志》2010年第11期。