也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷

【出处】《法学》2011年第3期
【摘要】信用卡作为一种金融凭证，与其所记载的财物内容既具有一体性，也具有分离性，其性质上相当于一个电子钱包（存物柜），具有财产的本质属性，可以成为财产犯罪的对象。抢劫信用卡即使不使用，一般亦构成抢劫罪，但该种情形不能评价为抢劫罪既遂。抢劫信用卡并使用的，其评价的重心应立足于抢劫行为本身，不管是当场使用还是事后使用所抢得的信用卡，均应评价为抢劫罪，而无需将事后使用行为单独评价为信用卡诈骗罪。
【关键词】抢劫；信用卡；使用
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着社会经济的飞速发展，人们生活中携带大量钱款进行消费、交易的情形趋于减少，信用卡支付已经逐渐成为日常消费、交易的主要手段之一。这也导致当前财产犯罪中直接取得钱款以及其他财物的情况与以往相比，已经大大降低，而针对信用卡的财产犯罪呈显著上升趋势。其中，抢劫信用卡的犯罪是当前较为突出的一种形式，如何处理争议较大，刑法理论界及司法实践中对此均有诸多不同的观点和看法。

　　刘明祥教授在2010年《法学》第11期发表了题为《抢劫信用卡并使用行为之定性》一文（以下简称刘文，本文以下引用刘文时仅标明页码），对抢劫信用卡并使用的行为进行了细致的分析。刘文第一部分指出，抢劫信用卡不使用的，由于不具有当场劫取财物的故意，不能定抢劫罪；第二部分指出，抢劫信用卡并当场使用的，构成抢劫罪，如果当场使用并未取得财物的，则构成抢劫罪未遂；第三部分指出，抢劫信用卡并事后使用的，一般只能定信用卡诈骗罪，不能另定抢劫罪或者单独定为抢劫罪，更不能将信用卡诈骗罪与抢劫罪合并处罚；第四部分指出，抢劫信用卡既当场使用又事后使用的，则应以抢劫罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。笔者赞同刘文第二部分的结论，但第一部分、第三部分、第四部分的结论和理由则认为存在值得商榷之处。

　　一、抢劫信用卡即使不使用一般亦构成抢劫罪

　　刘文在第一部分认为，如果只是以抢劫信用卡为目的，采用暴力胁迫等侵害人身的手段也仅仅只是当场夺取了信用卡，并且也未使用信用卡，由于信用卡卡片本身的经济价值很低，那就表明其行为对财产所有权的侵害程度很低，当然不能认定其构成抢劫罪，因此“将强取信用卡的行为认定为抢劫既与刑法理论相悖，也与实际情况不符”（第148～149页）。刘文第三部分进一步阐述抢劫信用卡事后使用的，当然也不能成立抢劫罪（第151页）。也即，刘文认为，抢劫信用卡只要未当场使用均不能成立抢劫罪。笔者认为，刘文对信用卡的刑法属性未能作出准确定性，由此得出的相应结论也当然不够妥当。在笔者看来，无论是从信用卡本身的属性还是抢劫罪的成立犯罪的要求而言，抢劫信用卡即使不使用的，一般亦应构成抢劫罪。

　　1．信用卡具有财产的本质属性，属于刑法中侵犯财产罪的犯罪对象。

　　要对刑法中的信用卡的属性作出评判，必须清晰界定信用卡与其记载的财物之间的关系。在笔者看来，信用卡作为一种记载财物内容的金融凭证，与其记载的财物之间的关系，既具有一体性，也具有分离性。

　　其一，信用卡是一种记载着一定财物内容的金融凭证，具有财产的本质属性。信用卡作为一种金融凭证，之所以能够成为财产犯罪的对象，其本质就在于它是一种与财产密不可分的金融凭证，这种金融凭证虽不同于货币，但却记载一定的财物内容。刘文认为，“抢到信用卡就如同抢到他人在开放式存物柜中的钥匙一样”，即将带密码的信用卡相当于开放式存物柜的钥匙（第152页）。笔者认为，这种观点是欠妥当的，其不足之处在于将开放式存物柜的钥匙与存物柜中的所存储的财物本身相等同。具体而言，开放式存物柜中记载财物内容的是存物柜本身，而不是存物柜的钥匙，开放式存物柜的钥匙本身是不记载财物内容的，获取了存物柜的钥匙，只是为进一步获取存物柜中的财物创造了便利条件。由此，我们当然不应认为存物柜的钥匙是一种财产凭证，获得了存物柜的钥匙并未获得存物柜内财物的支配控制权。正如获取他人房屋的钥匙只是为进一步获取他人房屋内的财物制造了方便条件，行为人并未获得对房屋内财物的控制权。但是，信用卡作为一种电子钱包，记载着一定金额的财产内容，是一种财产支付凭证，行为人获得了信用卡就获得了随时使用、消费的权利。[1]从这个意义上而言，信用卡与开放式存物柜的钥匙存在着本质上的差别。在笔者看来，如果要将信用卡与开放式存物柜进行比较的话，则信用卡在性质上相当于一个存物柜本身，是一种电子存物柜，而信用卡的密码则相当于该开放式存物柜的钥匙（如果该信用卡未设密码则有如未上锁的存物柜一样），获取了信用卡就等于获取了该电子存物柜，而使用密码则是将该电子存物柜内的财物兑现的一个过程。也正因为如此，如果将信用卡仅仅视为存物柜的钥匙，则无疑忽视了信用卡本身就记载着一定的财物内容，进而也必然忽视信用卡所具有的财产属性这一本质特征，由此得出的结论当然有失偏颇。

　　其二，信用卡又不同于传统意义上的财产，对其保护还需进一步借助利益损失标准。“在日常生活中，财物控制是直接对财物本体即实物的控制。这种控制关系一般具有排他的特征，例如对于一沓现钞、一架照相机、一辆汽车，一方将其置于自己的实力支配之下，意味着另一方失去对该财物的控制。而对于金融财产而言，存在着两种控制，其一是金融票证控制，即银行通过记账和凭证确认客户的权利；客户则持有相关权利凭证，支配自己账户上的财产；其二是实物控制，即银行控制作为财产本体的实物。”[2]信用卡作为记载财物的金融凭证，是一种记载财物内容的载体，其既与所记载的财物本身存在密切的联系，又与该记载的财物内容存在相对分离性的特征，信用卡受侵犯并不意味着信用卡内所记载财物完全受侵犯。申言之，行为人非法占有了信用卡，不能说直接获取了信用卡上所记载的财物，被害人丧失了信用卡，并不意味着同时丧失了信用卡上所记载的财物。鉴于财产犯罪的保护法益主要是被害人的财产安全，对于以具备双重控制的财产凭证诸如信用卡等为犯罪对象的财产犯罪而言，在认定犯罪数额以及犯罪形态时应该借助损失标准。之所以要采用损失标准，是因为给被害人造成损失体现了财产犯罪法益侵害的本质特征，也较为完整地体现了财产犯罪的社会危害性。因此，以是否给信用卡所有人造成损失为标准作为区分信用卡类财产犯罪的既遂与未遂的标准是妥当的。具体而言，以信用卡为例，对信用卡上的财产安全造成损害从而导致财产利益损失的，构成既遂；尚未导致财产利益损失、仅仅造成了财产利益丧失危险的构成未遂。

　　由上可知，信用卡的财产属性不体现在卡片本身的经济价值，而表现于信用卡所记载的财物内容，我们不能因为信用卡与其所记载的财物具有相对分离性的特性而去否认其具有财产的本质属性。信用卡作为财产凭证的一种，当然可以评价为包括抢劫罪在内的财产犯罪的犯罪对象。信用卡与那些根本不具财产属性但可能亦会给被害人带来一定财产损失的便利工具诸如开放式储物柜的钥匙、房屋的钥匙等有本质区别，更不能与根本不具财产内容但间接造成被害人一定财产损失的物品诸如身份证、准考证等相提并论。当然，信用卡与所记载的财物内容的相对分离性特征对于信用卡类财产犯罪的损失数额的认定以及犯罪形态的认定会产生影响。

　　也正因为信用卡等金融凭证具有财产的本质属性，相关司法解释先后明确信用卡属于盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪的犯罪对象。最高人民法院1998年颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证数额如何计算的问题，明确规定：“有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。最高人民法院2005年颁布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条也明确规定了信用卡可以成为抢劫罪的犯罪对象。

　　2．抢劫信用卡不同于以其他非法方式获得信用卡，抢劫信用卡后是否使用、消费不影响抢劫罪的成立，但可以影响犯罪停止形态的认定。

　　刑法分则第五章侵犯财产罪一章中，构成盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪均以“数额较大”作为要件。也就是说对于大多数财产犯罪而言，一个行为是否构成犯罪，不仅要实施上述行为，而且还要达到数额较大的程度，否则就不构成犯罪。可见，数额是否较大，在盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪中通常就成为区分罪与非罪的标准。仅盗窃信用卡而不使用，刑法上不定罪的原因并不是因为信用卡本身不具有财产属性、不代表财产内容，而是因为盗窃信用卡未使用当然不能满足成立盗窃罪所要求的数额较大的标准，只有当盗窃信用卡并使用的且达到一定数额，才能定盗窃罪。但是，抢劫罪侵犯双重客体，既侵犯人身权，又侵犯财产权，毫无疑问是最严重的财产犯罪，刑法没有对抢劫数额和其他情节进行限制，即使是情节轻微的抢劫行为，也成立抢劫罪。[3]因此，抢劫信用卡而未使用，不论行为人是否同时劫取到其他财物，都可以成立抢劫罪。而且，信用卡本身就记载了一定金额的财产内容，即使行为人未使用所抢劫的信用卡，也使他人的财产处于危险之中，在该种情形下，就已经具备法益的侵害性，也就侵犯了《刑法》第263条所保护的法益，其抢劫信用卡的行为已经构成了抢劫罪。[4]也即抢劫信用卡后所抢劫的信用卡是否被使用对成立抢劫罪不产生任何影响。

　　不过，鉴于信用卡与其所记载的财物内容既具有一体性，又具有相对分离性，抢劫信用卡不等于就当然抢到了信用卡中所记载的财物内容。在抢劫信用卡未使用的场合，行为人虽然侵犯了被害人的第一重控制，由于尚未侵犯被害人或者银行对信用卡所记载财物的第二重控制，因此被害人可以及时进行补救。在这种情况下，如果行为人未进一步消费、使用，则应当认定被害人的财产损失尚未真正造成，行为人的行为属于未遂。只有当信用卡账户内的资金被消费、被使用、被转移，损失已经实际造成，方能认定为抢劫既遂。

　　3．不以使用为目的的单纯抢劫信用卡当然不构成抢劫罪，但是我们不能将抢劫信用卡不使用与不以使用为目的的抢劫信用卡相等同。

　　如果行为人从始至终均无非法占有目的而去劫取他人信用卡，也就是刘文中所提到的情形，“行为人为了让对方取不到款，采用暴力手段强取对方信用卡后，将内存有1万元的信用卡毁坏。”（第148页）这种情形可概括为“不以使用为目的抢劫信用卡”。笔者认为，不以使用为目的的抢劫信用卡当然不能构成抢劫罪，这种情形不构成抢劫罪不是因为信用卡本身是无价值之物，而是因为行为人的目的是“为了让对方取不到款”，不具有抢劫罪所要求的非法占有他人财产的犯罪故意，因此从根本上就未能满足抢劫罪的既侵犯人身、又侵犯财产的犯罪构成要求。同时要指出的是，这种不以使用为目的的单纯抢劫信用卡的行为极为罕见，因为不为使用而去抢劫他人信用卡一般也不合生活逻辑，对于这种情形其实没有太大的讨论必要。

　　但是，抢劫信用卡不使用不能等同于不以使用为目的的抢劫信用卡。在司法实践中，抢劫信用卡不使用除了上文中的“不以使用为目的的抢劫信用卡”外，还可能包括以下三种情形：第一种情形，抢劫其他财物的同时也抢到信用卡且未使用：行为人以非法占有为目的，采用暴力手段强取他人钱包后，发现钱包内有一张信用卡和1000元现金，于是将现金拿走，将钱包和内存有1万元的信用卡丢掉（第148页）。第二种情形，以概括地劫取一般财物为目的，抢到信用卡后未使用：如果行为人以非法占有他人财物为目的，采用暴力手段强取他人钱包后，发现钱包内仅有一张内存有1万元的信用卡，未能同时获得他人信用卡密码而不能用或者获得他人的信用卡密码后不敢去使用，于是将该钱包连同内存1万元的信用卡丢掉。第三种情形，以使用信用卡为目的，抢到信用卡后未使用：行为人以非法占有信用卡内的财物为目的，目的很明确地去抢劫他人信用卡，抢到内存有1万元的信用卡之后由于无法获悉信用卡的密码而未能使用该信用卡，或者获取了他人信用卡密码后不敢去使用，于是将该卡丢弃未使用。

　　对于第一种情形，刘文认为，行为人抢到其他财物已构成抢劫罪，抢劫信用卡未使用没有单独评价的必要，笔者对此也无异议，但是必须指出的是“没有单独评价的必要”不等于该行为（即抢劫信用卡未使用）不构成犯罪。对于上文所列举的第二、第三种情形，刘文对此未予以单独讨论，我们当然不能否认该两种情形同样属于抢劫信用卡未使用的情形。根据刘文前后的相关分析，不难得出对这两种情形刘文均认为不构成抢劫罪。但是笔者认为该结论无疑是不妥当的，以下逐一分析。首先看上述第二种情形：行为人以劫取他人财物为目的，未劫取到其他财物，只劫取到信用卡后不能用或者不敢用，在此种情形中，行为人既侵犯了他人的人身权益，又侵犯了他人的财产权益，不管是否抢到信用卡均已成立抢劫罪。而对于上述第三种情形，以使用信用卡（非法占有他人信用卡内的财物）为目的，劫取到信用卡后不能用或不敢用，鉴于前文已分析信用卡本身即属于财产凭证，仅仅因为其不使用而认为其不构成抢劫罪是缺乏法理支撑的。综上，对于上述第二、第三种情形，行为人主观上有当场劫取他人财物的故意，客观上有强行劫取他人财物的行为，既侵犯他人的人身权，又侵犯他人的财产权，均已构成抢劫罪。不过，由于行为人最终未使用该信用卡，如果对被害人的人身侵害未达到轻伤以上标准的，则属于抢劫罪的未遂。[5]

　　二、抢劫信用卡当场使用与事后使用均成立抢劫罪

　　刘文对于抢劫信用卡当场使用区分了三种情形：“一是当着被害人的面使用，并当场取得了财物；二是部分犯罪人将被害人控制在一定场所，另一部分犯罪人使用信用卡取得财物后，将被害人释放；三是抢劫信用卡后当场使用但并未能取得财物。”刘文认为以上三种情形均构成抢劫罪，只不过前面两种情形构成抢劫既遂，而第三种情形则构成抢劫未遂（第150～151页）。应该说，在上述三种情形中，行为人以使用信用卡为目的，抢劫他人信用卡且当场使用的，不管是否获取他人信用卡内所记载的钱款，这种行为既侵犯他人的人身权，又侵犯他人的财产权，无疑符合抢劫罪的犯罪构成。

　　但是刘文认为，抢劫信用卡事后使用的，只能评价为信用卡诈骗罪；抢劫信用卡既当场使用，又事后使用的，则应以抢劫罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚（第151页）。[6]鉴于笔者在第一部分已阐述了抢劫信用卡不使用也构成抢劫罪，因此，对于抢劫信用卡无论是当场使用还是事后使用，其抢劫信用卡行为已构成抢劫罪，在此不再展开。现在的关键问题是，抢劫信用卡事后使用的行为是否需要再予以单独评价。笔者认为，抢劫信用卡并使用不应区分当场使用与事后使用，无论是当场使用还是事后使用均应评价在抢劫罪一罪的范畴内。具体理由如下：

　　1．抢劫信用卡并使用的行为完全符合抢劫罪构成要件的要求。

　　刘文对于《刑法》第196条第3款“盗窃信用卡并使用的，依本法第264条的规定（即盗窃罪—笔者注）定罪处罚”经过分析后，认为该款属于法律拟制，而不属于提示（注意）规定，[7]并进而认为法律规定盗窃信用卡并使用以盗窃罪论处，不能推而广之到诈骗信用卡并使用定诈骗罪，抢劫信用卡并使用定抢劫罪等（第151页）。对于以上逻辑笔者完全赞同，的确，不能将一个法律拟制规定推广到其他类似情形中，但是不能“推而广之”予以使用，并不意味着我们不能根据刑法原理、刑法规定、刑法解释推导出抢劫信用卡并使用的行为应该以抢劫罪论处的结论。

　　第一，抢劫信用卡并使用的行为具有法益侵害的一体性，事后使用信用卡的行为并未超出抢劫罪侵害法益的评价范畴。前文已分析过，信用卡是金融机构发给持卡人使用的一种财产凭证，信用卡作为一张卡片而言本身的确与一般的财物有差别，但是信用卡记载着一定的财物内容，通过抢劫手段获取他人的信用卡，如果该卡未设置密码，或者行为人通过其他手段已获知密码，在这些情形下，行为人就等于是取得了该信用卡所记载资金的使用权。虽然要取得这些资金必须要通过使用信用卡而得以实现（注意：仅需要使用即可，因为有卡有密码足够），但是必须承认的是，使用毕竟是行为人之前实施抢劫信用卡行为的应有之义，如果不为使用，则行为人无需实施先前的抢劫行为。正如本文第一部分所指出的，司法实践中仅仅是为了得到一张信用卡玩玩而去抢劫他人的信用卡的情形极为罕见。因此，在抢劫信用卡后使用的场合，抢劫他人信用卡的行为已侵犯他人的人身权和财产权，使用只不过是将非法占有他人财物的目的进一步展现而已。在抢劫信用卡后使用的行为过程中，我们不难看出行为人对法益的侵害体现为一个渐进发展的过程：抢劫他人信用卡，这是对财产法益造成一个具体的危险，接着通过使用该信用卡的行为对法益造成实际损害。正如论者所指出的：“如果实现不同犯罪构成的行为是针对同一法益的同一次侵犯过程中，只能成立一个犯罪，给予一罪的处罚，如果认为成立数罪，则属于重复评价。”[8]因此，尽管事后使用的行为从犯罪构成要件的角度而言，亦符合刑法中冒用他人信用卡的诈骗行为，但基于法益侵害的一体性，事后使用信用卡的行为并未超出行为人抢劫罪所侵害法益的涵括范围，故对该使用行为无需再予以单独评价的必要。

　　第二，抢劫信用卡并使用的行为符合抢劫罪客观方面的构成要求。一般认为，构成抢劫罪的要求具备“两个当场”的特征，也即“当场使用暴力或暴力相威胁，当场劫取财物”。[9]刘文指出，“抢劫信用卡后当场使用抢劫的信用卡取得财物，与事后使用这种信用卡取得财物，在取得财物的手段上存在差异，即前者是强行劫取他人财物，后者是冒用他人信用卡骗取财物，而这正是对二者分别要定抢劫罪与信用卡诈骗罪的根据所在。”（第153页）即刘文认为，事后取得财物的手段与抢劫罪的构成要求不符合。那么，在抢劫信用卡事后使用的场合，是否已经具备了抢劫罪的构成特征呢？笔者认为，鉴于信用卡本身的财产属性，行为人当场使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取他人信用卡的行为己经吻合了抢劫罪“两个当场”的构成要求。更何况，行为人事后使用信用卡时虽未当着被害人的面，或者虽然并未继续控制被害人，但被害人已经基本失去了对该信用卡钱款的控制，因此我们当然可以将抢劫信用卡后使用的行为视为“当场劫取财物”行为的延续。行为人在当场劫取信用卡后，冒用他人信用卡取款的行为是实现抢劫目的行为的继续，是将信用卡本身所记载的财物内容转化为具体财物的过程，是抢劫后果的进一步体现。只要行为人使用信用卡进行消费或者提现，其消费、提现的数额应直接纳人抢劫罪的评价范围，不宜也不应另定信用卡诈骗罪。

　　在许多场合，当场使用与事后使用本身的界限很不清晰。例如，抢到信用卡后在被害人还来不及报警或者报警后还无法立即挂失的情况下使用，到底是属于当场使用还是事后使用？再如，上海市普陀区2008年底至2009年上半年连续出现好几起麻醉抢劫案，即在被害人居住处诱使其吃下放有安眠药的巧克力或饮料，等到药性发作，被害人昏睡后（往往到第二天中午才醒），劫走被害人随身的现金、手机、信用卡等财物。对于所抢到的信用卡则模仿被害人签名到商厦大肆购物消费。[10]在这类案件中，被害人信用卡被冒用时往往还处于无知觉状态，但其是属于抢劫信用卡当场使用呢还是属于抢劫信用卡事后使用呢？应该说，两者的界限其实很难有一个准确的区分点，而实践中对以上情形无一例外地认为以上情形并未违反抢劫罪当场取财的构成要求而将之认定为抢劫罪，其后冒用他人信用卡的金额则被计人抢劫数额进行评价。

　　第三，对抢劫信用卡并使用行为的评价重心应立足于“抢劫信用卡”行为本身，事后的使用行为应作整体的评价。鉴于刑法对构成盗窃罪、诈骗罪所设置的数额要求，因此，仅仅盗窃、骗取信用卡的前行为不能在刑法上评价为盗窃罪或诈骗罪，而应当把使用该金融凭证的后行为作为刑法评价的重点，根据其对财产的侵害程度、侵害形态，论以相应的犯罪。即在盗窃、诈骗等非法获取他人信用卡过程中，是否使用该信用卡是刑法关注的重心。但是我们不能由此认为，抢劫信用卡后使用，同样应遵循该种处理方式，即将使用行为作为刑法评价的重点。刘文正是持此种观点，即认为，抢劫信用卡并使用的行为定性的关键是看使用行为（第 152页）。笔者认为，刘文将盗窃、诈骗信用卡并使用中的使用行为被视为关键行为，推而广之地认为抢劫信用卡并使用的行为定性的关键是看使用行为的观点，无疑是忽视了抢劫行为与盗窃、诈骗等行为有根本性质上的不同。众所周知，盗窃、诈骗等犯罪刑法重点保护的是被害人的财产法益，因此是否达到财产法益侵害的严重程度就成为该罪能否成立的重要标准，可是抢劫罪不同，刑法不仅关注抢劫犯罪中财产法益的侵害及其程度，也关注被害人人身权益的侵害及其程度，因此盗窃、诈骗信用卡并使用行为中体现其社会危害性的主要是使用行为，但抢劫信用卡并使用的行为的社会危害性主要体现在抢劫行为本身，使用行为只是把抢劫信用卡行为的社会危害性进一步扩大而已。也即，在抢劫信用卡事后使用的行为类型中，刑法评价的重心应立足于行为人抢劫信用卡行为本身，事后的使用行为应作整体的评价。如果将造成实际损害的使用行为视为抢劫信用卡行为的关键或重心无疑属于本末倒置。

　　2．对抢劫信用卡后使用行为进行整体评价既符合立法原意，亦与现行有效司法解释相吻合。

　　随着银行发行信用卡和公民使用信用卡量的增加，以信用卡为犯罪对象的手段也多种多样，司法实践表现为盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等诸种非法手段占有他人信用卡后使用。对于这些既有非法获取他人信用卡的手段行为，又有使用他人信用卡的冒用行为，如果我们仔细审视我国的刑事立法以及司法解释，不难看出相关法律文件无一例外地体现了将非法获取信用卡行为与使用信用卡行为进行整体评价的立场。具体分析如下：其一，《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依盗窃罪定罪处罚。尽管关于盗窃信用卡并使用以盗窃罪定罪处罚该条款属于法律拟制还是注意规定等问题理论界或许还存在一定分歧，但不能否认该刑法条文明确了对盗窃他人信用卡并使用（实践中绝大多数是事后使用）的行为应该进行整体评价。其二，2009年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第5条规定，骗取他人信用卡并使用的属于冒用他人信用卡的行为，即将诈骗方式获取他人的信用卡后使用的行为明确规定为按信用卡诈骗罪定罪处罚。其三，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于抢劫犯罪数额的计算规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。如果所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的，也不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。该司法解释明确规定抢劫信用卡并使用的，依照抢劫罪定罪处罚。或者有人会指出，该司法解释并未指出抢劫信用卡并使用包括抢劫信用卡事后使用的情形，因此，该司法解释中的“抢劫信用卡并使用”应限定为抢劫信用卡并当场使用的情形。但是，最高人民法院研究室的相关人员在随后对该解释进行解析的文章中明确指出：“司法实践中对于抢劫信用卡后使用、消费的行为应如何定性存有争议。……行为人使用暴力或暴力胁迫的方法抢劫他人信用卡使用、消费的，其使用、消费信用卡的数额可以作为抢劫犯罪的数额，其行为可以纳入 抢劫罪的评价范围，不再另行以他罪评价。如果数罪并罚，将不适当地加重处罚，导致量刑失衡。”[11]即该论者明确，抢劫信用卡并使用的，均应以抢劫罪一罪进行整体评价。

　　在此必须略加分析的是，为什么相关法律文件对非法获取他人信用卡后使用的行为均采取整体评价的立场呢？笔者认为，采取上述立场主要基于两个理由：一是形式上的理由，即刑法的经济性要求。在通常情况下，行为人非法获取他人的信用卡，如果行为人并不使用所非法获取的卡，则被害人记载于信用卡的财物内容不会受到损失，故不宜将记载于信用卡上的财物数额认定为行为人非法获取数额，但是，如果行为人使用非法获取的信用卡，则将使用的数额视为对该信用卡犯罪的数额。这样，可以简化案件的处理，避免案件处理过于复杂，有利于司法机关对案件的操作。二是实质上的理由，即非法获取他人信用卡与其后使用行为对法益侵害具有相同性或相似性。前文在分析抢劫信用卡并使用之行为时已提出，非法获取他人信用卡并使用的行为虽然也侵害了国家的信用卡管理秩序，又侵害了公私财产所有权，但行为人侵害的主要法益均为公私财产所有权，因此对其应作整体的评价，而无分别评价的必要。

　　因此，如果对抢劫信用卡并使用的行为进行分割评价，或者仅仅评价其事后的使用行为，无疑与我国现行的刑事立法、司法解释的规定及体现的精神相悖，也进一步印证了抢劫信用卡后使用的应以抢劫罪论处的结论。

　　3．如果对抢劫信用卡后的使用信用卡行为进行单独的刑法评价，会出现一些不合理的结论。

　　根据刘文的观点，抢劫信用卡事后使用，前抢劫行为不构成犯罪，后冒用信用卡行为构成信用卡诈骗罪。也即，抢劫信用卡事后使用的行为，应认定为信用卡诈骗罪（第151页）。如此一来，等于将抢劫信用卡后使用的行为和拾得他人信用卡后使用或者代为保管他人信用卡后未经所有人同意而使用的行为作完全相同的刑法评价。毋庸置疑，拾得他人信用卡后使用，或代为保管他人信用卡而冒用，吻合“冒用他人信用卡”的行为方式，应该定性为信用卡诈骗罪。可是，如果对抢劫信用卡后使用的行为也认定为信用卡诈骗罪，则表现出对两种性质差异极大的行为赋予同样的法律后果，这明显有违于刑法所要求的罪刑相适应基本原则。以刘文中的例子予以说明：某日晚被告人李某发现女青年张某持借记卡（内存有4000元钱）到一自动取款机前取款，张某因自动取款机出故障未取到款，李某即采用暴力手段强行夺取了其信用卡，并强迫其说出密码。次日早晨到另一自动取款机上取走了4000元现金（第152页）。在该案例中，李某当场劫取了被害人的信用卡，由于机器故障，次日使用该卡，根据刘文的观点，仅仅因为未当场使用而不能成立抢劫罪，事后使用行为属于信用卡诈骗行为；同时，根据司法解释的规定，构成信用卡诈骗罪的起刑点数额为5000元，在该案中，由于该信用卡里只有4000元且事后被李某取走，因此，李某的行为也未达到信用卡诈骗罪的起刑点要求，信用卡诈骗罪不能成立。也即，根据刘文的观点，李某的以上行为不构成犯罪。笔者认为，这种结论将行为人抢劫信用卡的前行为置之不理，并未能充分评价李某前后整体行为及其所体现出来的社会危害性，无疑严重违反罪刑相适应基本原则。这也说明，抢劫信用卡后使用，如果仅对其之后冒用他人信用卡的行为进行评价，而对抢劫信用卡行为置之不理，得出的结论往往是不合理的。

　　此外，还有一些学者对抢劫信用卡后使用的行为，提出如下几种观点：一种为抢劫信用卡后使用的，应分别评价为抢劫罪和信用卡诈骗罪（或盗窃罪）且数罪并罚，[12]另一种则认为分别评价为抢劫罪未遂、信用卡诈骗罪既遂且数罪并罚。[13]笔者认为，如果针对信用卡实施抢劫后又使用的行为，分别构成两罪且数罪并罚的话，就会导致行为人明明就是基于一个犯意，对一个犯罪客体或者说对同一法益的一次完整的侵犯过程，却被生生地定为两个犯罪，与我们正常的认识规律不太吻合。而那种认为构成抢劫罪未遂与信用卡诈骗罪既遂的观点同样也让人无法接受，该种观点不仅同样犯了将一个完整行为生生分开认定的逻辑错误，也与该犯罪最终呈现的危害结果未能对应，试想一下，行为人明明最后取得了财物，达成了犯罪目的，却硬性对之定一个抢劫罪未遂，再定一个信用卡诈骗罪既遂。如此一来，也直接导致抢劫罪既遂在很多案件中会下降为抢劫罪未遂，因为现在绝大多数人都不太随身携带现金，那么设定抢劫罪的作用将大打折扣。

　　综上，行为人抢劫信用卡并使用的，不应区分当场使用和事后使用而作出不同的评价，不管是当场使用还是事后使用所抢得的信用卡，均应评价为抢劫罪，而无需将事后使用信用卡行为单独评价为信用卡诈骗罪。

　　三、相关司法实践均肯定了抢劫信用卡并使用的应该以抢劫罪一罪评价

　　鉴于司法实践中抢劫信用卡后使用的情形也是较为常见的，那么，司法实务中对于抢劫信用卡如何处理呢？笔者为此查阅了北大法律信息网司法案例数据库中所有与抢劫信用卡相关联的刑事案例。根据对上述案例的检索查验，应该说，司法实践中，占较大比例的抢劫信用卡并使用表现为当着被害人的面使用、或者控制着被害人的同时由他人进行使用，这些情形当然毫无例外地被认定为抢劫罪。

　　笔者也检索到不少案例表现为抢到其他财物的同时也抢到信用卡并且对该信用卡事后使用的，而相关法院并未对事后使用信用卡行为进行单独评价。例如，张桂顺等抢劫、诈骗案。[14]具体案情如下：

　　被告人张桂顺、梁丽红、杨素琴经合谋，于2009年5月7日0时许，携带由梁丽红提供的“蓝精灵”迷药，到广州市黄埔大道“单行道”酒吧内，主动搭讪被害人刘某忠，然后由张桂顺吸引刘某忠将其带到刘某忠位于广州市东晓南路爱都小区C1栋703房的住处。再由张桂顺秘密将“蓝精灵”迷药混人红酒中让被害人刘某忠饮用，致刘昏睡。张桂顺则趁机取走刘某忠的戴尔牌R51090RB黑色1330型笔记本电脑1台（价值人民币7489元）、杂牌无线移动电话1台、交通银行信用卡1张（卡号：5201690710398193）、现金人民币300元。得手后，三被告人持上述劫取的信用卡刷卡消费，购得黄金项链、手链、戒指等物，共消费了人民币6984元。然后，三被告人进行分赃。

　　对于该案，广州市海珠区人民法院一审判决认定三被告人的行为构成入户抢劫，事后刷卡消费的6984元计入抢劫犯罪数额。广州市中级人民法院二审维持原判。

　　再如，杨端等抢劫、强奸、信用卡诈骗、帮助毁灭证据案。[15]具体案情如下：

　　被告人杨端伙同金建国（已判刑）经预谋后于2005年5月17日22时许，在北京市房山区城关街道农林路14号楼1单元102室内，将郝某某（女，31岁）捆绑后，从其家中抢得中国建设银行卡1个、中国工商银行卡1个、中国工商银行存折1个及郝某的身份证、存款密码的记事本1个、诺基亚牌3610型手机1部、金戒指3枚，物品共价值人民币1300元。后被告人杨端采用暴力、胁迫手段将郝某某奸淫。2005年5月18日凌晨2时许，被告人杨端用抢得的中国建设银行卡在北京市房山区城关镇南大街ATM机取走人民币5000元。2005年5月18日7时许，被告人杨端用电话与被告人张兰联系并碰面后，指使被告人张兰用抢得的中国工商银行卡从良乡镇文化路中国工商银行支取人民币8万元、用抢得的中国建设银行卡支取人民币2万元。

　　在该案中，法院认定杨端抢劫被害人手机、戒指等财物的同时，也劫取了被害人的几张信用卡，而后指使张兰使用该几张信用卡，鉴于张兰未参与之前的抢劫行为，当然只应对后面的冒用他人信用卡的行为承担信用卡诈骗罪的刑事责任，而杨端抢劫信用卡后指使他人使用的行为仍属于抢劫罪的当然后续行为，而未对其指使他人冒用他人信用卡的行为再进行单独评价。

　　同时，笔者亦检索到直接针对信用卡进行抢劫，且事后使用该信用卡的，相关法院对此类型的行为直接认定为抢劫罪，事后使用的数额为抢劫罪数额，而并未将事后使用行为进行单独评价。例如，陈凌燚等抢劫案。[16]具体案情如下：

　　2008年12月31日23时许，被告人刘斌、陈凌燚经预谋，伙同张利伟（另案处理）在本市二七区黄河科技大学5号楼211宿舍内，对被害人李某某用言语威胁，迫使其将信用卡和密码交出，后用该卡先后提取现金共计2980元。2009年1月9日20时许，被告人刘斌、陈凌燚伙同张利伟等人在本市二七区黄河科技大学5号楼201宿舍内，对黄堃洺、王源、常国梁、文某某等人进行殴打，强行索要文某某的信用卡和密码，后用该卡提取现金共计2960元。郑州市二七区人民法院、郑州市中级人民法院一审、二审均认定本案被告人先抢劫信用卡，后至ATM机提取现金的行为构成抢劫罪。

　　再如，据媒体报道：2007年12月8日下午5时30分，被告人韦某和李某对一名正在自动取款机上取款的被害人姜某的信用卡实施抢劫，并迅速更改了被害人信用卡的密码后携该卡逃走。抢劫得手后，他们飞快赶到另一地方的自动取款机查看余额，并提取了2万元现金。随后又找了一个自动取款机，将卡内的4万元分别转入两个银行账号。之后，两人又拿银行卡疯狂购物。仅一个晚上，他们连取现、转账带购物，一共把这张卡上的30余万元划去了27万元。该两行为人被以抢劫罪批准逮捕。[17]综观上述 两行为人的行为，他们在获取他人信用卡后未当场使用该信用卡，随后在很短的时间内以取现、转账、消费等方式进行使用，如果根据刘文的观点，这种情形也不能构成抢劫罪，而只能定信用卡诈骗罪，但司法实践部门并未仅评价事后的使用信用卡行为，而是将该犯罪行为整体评价为抢劫罪。

　　通过以上具体案例的介绍分析，我们不难发现，司法实践对于抢劫信用卡后使用的行为并未区分当场使用还是事后使用，而是普遍采取了以抢劫罪一罪处理的方式。需要特别指出的是，笔者未发现一例对于抢劫信用卡事后使用而司法实践对行为人进行分别评价或者仅对其后的冒用信用卡行为单独评价的案例。这些个鲜活案例的裁判结果进一步说明了抢劫信用卡并使用以抢劫罪论处的合理性。




【作者简介】
吴允锋，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]参见刘宪权：《信用卡诈骗罪若干疑难问题研究》，《政治与法律》2008年第10期。
[2]阮齐林：《金融财产控制的特点和侵犯财产犯罪的认定》，《法学》2001年第8期。
[3]参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2008年版，第645页。
[4]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第719页。
[5]根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于抢劫罪既遂、未遂的认定，如果具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。
[6]关于抢劫信用卡并使用，张明楷教授也对此有详细分析，其部分观点与刘明祥教授相同，即抢劫信用卡并使用应区分当场使用还是事后使用，抢劫信用卡当场使用与事后亦使用，张明楷教授与刘明祥教授均认为构成两罪且应数罪并罚。但是，对于抢劫信用卡如果仅事后使用的，张明楷教授认为也应以抢劫罪与信用卡诈骗罪并罚，而刘明祥教授则认为只应对其后的使用行为作出刑法评价即可。即张明楷教授与刘明祥教授观点的差异在于抢劫信用卡当场不用是否构成犯罪方面。参见张明楷：《非法获得信用卡并使用的行为性质分析》，载《刑事司法指南》2007年第1辑。
[7]对于《刑法》第196条第3款为法律拟制，张明楷教授也有详尽分析。具体可参见前注[4]，张明楷书，第697～700页。
[8]庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第138页。
[9]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2006年版，第1070页。
[10]参见宋原：《“美女”老外色诱抢劫》，《检察风云》2010年第9期。
[11]顾保华：《＜关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见＞的理解与适用》，《人民司法》2005年第10期。
[12]同前注[4]，张明楷书，第720页。当然，张明楷教授的观点更为复杂，其还要看事后使用的场所而分别认定为盗窃罪、信用卡诈骗罪。争议的核心在于机器能否被骗问题，关于机器能否被骗的问题，笔者同意刘明祥教授的意见，在此不具体展开。参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期；刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质—与张明楷教授商榷》，《清华法学》2009年第1期。
[13]转引自解春：《论抢劫罪的认定》，《云南大学学报（法学版）》2007年第3期。
[14](2010)穗中法刑二终字第200号。需要指出的是，该案例中的诈骗与事后使用信用卡毫无关联，而是本案另一被告人杨素琴单独的诈骗犯罪。具体可参见：http: //vip. chinalawinfo. com/case/Display. asp？ Gid ＝ 117713418&KeyWord＝张桂顺，2010年12月15日访问。
[15]（2006）房刑初字第00074号。具体案情参见：http: //vip . chinalawinfo. com/case/Display. asp？ Gid＝117490484&KeyWord＝杨端,2010年12月15日访问。
[16]（2009）郑刑二终字第463号。具体可参见: http: //vip. chinalawinfo.com/case/Display. asp？ Gid＝117696086&KeyWord ＝陈凌燚, 2010年12月15日访问。
[17]参见《南国今报》2008年1月11日