论刑法的修改形式

【出处】《法学论坛》2011年第3期
【摘要】刑法修改是立法机关根据社会需要以及犯罪发展态势，适时针对不合理的刑法规范与条文作出相应修改的一种立法活动。从刑法修改的范围来看，有全面修改与部分修改两种形式；从修改所采取的载体形式看，有刑法典修改、单行刑法修改与附属刑法修改等形式；从修改所涉及的内容看，有废止型修改、修订型修改与补充型修改几种形式。刑法修改必须针对特定对象与内容采取不同的修改形式，刑法修正案不应当成为刑法修改的唯一途径，特别是对行政犯而言，更应该采取附属刑法的立法与修改形式。
【关键词】刑法修改；刑法修正案；附属刑法；修改形式；刑事立法
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑法典在颁布实施后，必然需要基于社会形势的发展与犯罪趋势，对刑法规范作出相应修改，以应对这种形势需求。要是幻想通过所谓的人类普遍理性制定出一部永恒并且具有普适性的刑法典，则不过是一种荒诞无稽的想法，从来不可能有一劳永逸的法律存在。无论一个国家的法治状况多么稳定，法律必须随着社会的进步发展以及各种适时需要，而做出相应的调整。全国人大常委会于2011年2月25日刚刚颁行的《刑法修正案（八）》，即是基于这种惩罚犯罪适应社会的需要所做出的一次刑法修改。

　　所谓刑法修改，即是指基于某种目的或者需要，由有权修改刑法的机构对现行刑法的内容作出相应调整，或者改正刑法条文中所存在错误的一种立法活动。刑法的修改除了修正刑法条文文本中存在的某些文字表述、内容不协调之处外，主要是针对变化发展了的社会政治、经济和科学文化的需要，由立法机构进行适当修改、删减、补充，其目的在于使刑法适应社会需要，保持与社会的同一性。按照我国立法法的规定，有权修改刑法的机构只能是全国人民代表大会及其常委会。不过全国人大常委会对刑法的修改权只限定于全国人民代表大会闭会期间，并且其对刑法的修改不得同刑法典所确立的基本原则相抵触，而全国人民代表大会则可以对任何刑法规范进行各种修订，即使是对刑法典所确立的基本原则，同样可以做出相应的修改。

　　对刑法规范内容进行修改主要是从废除、修正或者补充几个角度来着手。每次刑法修改几乎都会针对不同内容形式的修改，关键是采取哪种外在形式来修改刑法才更为合适。就我国1997年《刑法》后所通用的刑法修改方式而言，除了1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一部单行刑法外，现在已经习惯采用刑法修正案的方式进行修改了，而基本放弃了其他刑法修改方式。这种情形的出现，主要是基于我国目前采取的是一种大一统的刑法典立法模式。毋庸置疑，在刑法立法模式没有改变前，这种刑法典的修改方式还将会继续，而且还保持频繁。问题就在于现在所采取刑法修正案的修改方式是否就一定妥当，是否应当成为唯一选择，或者是否唯一正确，其他的修改形式就一无是处呢？却是需要我们从理论上进行检讨的。

　　如果要分析我国现在刑法修改的通用方式是否妥当，是否需要采用更多的修改形式，就必须弄清楚刑法修改到底有哪些形式，这些形式的特点与适合具体情形。从理论上对刑法的修改形式进行讨论，有助于我国刑法修改的完善。本文拟就讨论刑法修改的不同形式及其优劣，以引起理论上对刑法修改的关注与深入研究。

　　一、全面修改方式与部分修改方式

　　就刑法修改所涉及的范围而言，主要有全面修改与部分修改两种方式。

　　刑法的全面修改是指基于某种刑事政策或者刑法目的，根据某种原则，针对整体或者大部分刑法的内容与形式进行修订的方法。这种修改方式涉及到刑法的全部或者大部分内容，甚至包括刑法目的、基本原则、基本制度都可能要进行修改。由于法律的稳定性与权威性要求，一般不会采取这种修改方式来修改刑法。如果一部法典刚刚问世就要全面修改，那就很难保证公民对该法典的尊重与忠诚，刑法典的权威性就会丧失殆尽。所以，一般而言，除非是一个国家公认的基本观念、基本制度与根本价值发生改变，而这些根本价值又不能通过旧有的刑法得到充分的保护，才必须动用全面修改的方式来修改刑法。如德国的刑法立法最初仅限于《刑法典》的总则部分，后来因1969年6月25日的《第一部刑法改革法》、1969年7月4日的《第二部刑法改革法》与1974年3月2日的《刑法典实施法》，包括《刑法典》分则部分在内的刑法典的全面改革才得以进行，而且分则部分的改革至今仍未结束。[1]再如法国，在1994年3月1日新《刑法典》被修订通过以前一直适用的是1810年问世的旧《刑法典》，而且在很多问题上，新《刑法典》中基本上保留了1810年《刑法典》的精神，并且其条文所表现出来的谨慎也符合“演变中的连续性”，当然该刑法典也存在有些断接的内容，或者某种观念的离弃。前者如新刑法典增加了很多新的犯罪规定，扩大了刑法的制裁范围，后者如新刑法典承认法官在确定刑罚方面享有更大的权力。{1}在日本，现行刑法典是1907年以德国刑法为蓝本而制定的刑法典，在该刑法典颁行实施后，为了适应社会情况的变化，从1921年（大正10年）11月，政府向临时法制审议会发出是否需要对刑法进行修改的咨询开始，刑法的修改问题就摆上了议事日程，即使其间经过了无数次小范围包括总则内容或者单个、单种罪名在内的修改，并由相应机构提出了《刑法改正纲领》与经反复多次修改的《刑法改正草案》，刑法的整体修改也仍未提交立法机构审议通过。其间1995年，日本立法机关实行了刑法典的通俗化，将刑法典原本使用了片假名和较难的汉字用平假名改写，但作为具体内容的修改来说，也仅仅删除了有关减轻聋哑人刑罚以及有关针对尊亲属等犯罪加重处罚的规定，而并没有实现全方位的修订。当然也有学者认为这次修订属于一次全面修订。{2}在我国，1979年《刑法》制定后，从1981年实行改革开放的政策以来，就因为价值观念、社会制度与经济体制的急剧转型，导致刑法规范不再适应社会发展的需要，而急需对刑法典进行大规模的修改，但在1997年全面修订之前，也仅仅是采用单行刑法的形式对刑法的内容做了23次的部分修改，另外非刑事法律中也增加规定了许多罪刑规范，从而形成对刑法事实上的修改。修改刑法的工作事实上进行了10多年，并就如何全面修改刑法经过多次讨论、商议草案。为了保持刑法的连续性与稳定性，制定一部具有中国特色的统一完备的刑法典，理论上也做了比较充分的准备，才开始着手完成刑法典的全面修改工作。当然，我国1997年刑法典的修改既是一种对旧刑法典的全面修改，也是对所有既存刑法规范的一次编纂。在我国台湾地区，2005年1月7日“立法院”三读通过“刑法”暨施行法之修正案，才终于使争议多时并一改再改的刑法修正案（其改正草案在“立法院”审议的版本就有超过30个版本的存在，而且各版本均有坚持，几乎形成僵持的局面），在跨越两个世纪的漫长变动中尘埃落定，得以通过。可以说，我国台湾地区这次“刑法典”修正的“难产”历程正是说明了全面修改刑法的复杂与不易。大体而言，台湾地区刑法修正的历程可以分为三大阶段：第一阶段为刑法修改拟议发起时期。从1974年成立“刑法修正委员会”着手研修起，嗣后于1989年9月间完成刑法修正草案及刑法施行法修正草案最原始的版本，并于1990年2月13日送“立法院”审议，尽管已有部分条文获得一读通过，但受托审议的“司法委员会”在1996年10月21日审查时认为该草案形成时间是在1970年代，距审查时已经过了20年，相对于变化的社会，刑法是否仍属于妥善完整的规范，就成为问题，必须重新检讨，另行提案。第二阶段为后续期，主要的讨论版本为由“法务部”1997年组成的刑法研究修正小组于2000年8月14日最终提出的刑法修正草案，之后多次举行公听会参考各方建议修订草案，形成初步定稿。“行政院”为求慎重，从2002年3月28日到同年7月11日就召开了八次审查会，而形成这一阶段的修正版本，并于2002年11月7日送交“立法院”审议，该草案却为学界大失所望，最终通过“立法委员”形成近30个版本草案共存的局面。第三阶段为协商定案期，该阶段所形成的版本即为2005年1月7日三读通过的版本。为避免刑法修改陷入遥遥无期的境况，“立法院”与“行政院”及“司法院”协商，先通过征询意见、协调会的方式，将近30个修正提案的版本先行汇整，整合出一个单一的完整版本，再将其送“司法委员会”审议，所以争议不多，审议也较为顺利，很快完成了三读的立法程序。{9}

　　刑法的部分修改是指基于某种刑事政策或者刑法目的，根据某种原则，针对某一些或者某种刑法规范的内容与形式进行修订的方法。这种修改方式只涉及全部刑法规范的一部分内容，而且一般不涉及刑法目的与基本原则、基本制度的修改，所以一般国家规定的修改启动与通过程序甚至修改主体都比全面修改较为方便、灵活，刑法规范的部分修改就成为各国刑法修改采用最多的一种修改形式。刑法规范只有发挥其功能，才能具有权威性，才能适应社会的需要，所以刑法规范从制定通过之日起就面临修改的问题。但有时可能仅仅某个或某些刑法规范失去效用需要修改，如果采取全面修改刑法典的方式就全无必要，这时部分修改刑法规范这种方式就显现出明显的优势。如我国台湾地区旧“刑法”从1935年1月1日公布并自1935年7月1日起施行后，一直到2005年1月7日全面修改为止，先后15次部分修正了包括总则规范与分则规范在内的有关刑法条文{4}，而且，即使是针对刚刚修改通过的新“刑法典”，也又有了多次修改：一次是2006年5月17日修正公布第333、334条；一次是2007年1月24日修正公布第146条；一次是2008年1月2日修正公布第185—3条；一次是2009年1月21日修正公布第41条；一次是2009年6月10日修正公布第42、44、74至75—1条，增订第42—1条；一次是2011年1月26日修正公布第321条，部分修改的频繁由此可见一斑。再如日本，尽管到现在为止，还是整体适用1907年颁行的刑法典，但多次的部分修改早已令刑法典的诸多条文规范面目全非。如1947年10月26日法律124号从合宪性的角度对有关侵犯皇室与外国元首、使节的犯罪的修改、删除可谓是二战后最重要的刑法修改。此次部分修改还对外患罪进行了修改；提高了公务员职权滥用罪、特别公务员职权滥用罪、特别公务员暴行凌虐罪、暴行罪、胁迫罪、名誉毁损罪、猥亵文书颁布罪、公然猥亵罪以及重过失致死伤罪等罪名的法定刑；将暴行罪改为非亲告罪，将犯人藏匿罪与证据隐灭罪的亲属参与的场合改变为刑罚的任意免除；缓和与扩大了缓刑的要件（徒刑、监禁由2年以下改为3年以下，罚金刑也可判缓刑），新设了前科消灭制度；并删除了连续犯、累犯的事后加重的规定。2004年的刑法典修改也比较重大，如将有期惩役与禁锢的期限上限由15年提高为20年；将死刑、无期惩役与禁锢减为有期惩役与禁锢的期限由15年提高到30年；将加重有期惩役与禁锢的期限由20年提高到30年。同时提高了强制猥亵罪、准强制猥亵罪、强奸罪、准强奸罪、强奸致死伤罪、杀人罪、伤害罪、伤害致死罪、危险驾驶致伤罪的法定刑；不过也降低了强盗致伤罪的法定刑；增设了集团强奸罪与集团准强奸罪两个罪名。{5}但有的刑法修改案所涉及修改的刑法规范比较少或者说比较单一。例如，1960年5月16日的法律第83号就仅仅新设了不动产侵夺罪与境界标识毁损罪；1980年4月30日法律30号也只是提高了行贿受贿罪的法定刑以及完善了与之相应的有关规定；1991年4月17日法律31号则只是根据罚金等临时处置法，修改了刑法本则中罚金、罚款的金额。{6}

　　刑法的全面修改的目的在于以新的刑法典取代旧的刑法典，因而其修改主体只能是制定该刑法典的主体。在我国，全面修改刑法的主体只能是全国人民代表大会；而刑法的部分修改则是为了使刑法随时与社会需要保持同一性，对刑法进行删减、增加或者修改其中某一部分内容。因而这种修改一般可以是一种经常性的刑法改革活动，可以由较低一级的刑事立法机构来主持，如在我国，刑法的部分修改主体就是全国人大常务委员会。当然，多次对刑法进行部分修改最终可能导致刑法的全面修改，可以说，部分修改方式是全面修改方式的前提与基础，而全面修改方式则属于部分修改方式的后果与经验总结。

　　二、刑法典修改、单行刑法修改与附属刑法修改

　　根据刑法修改所采取的载体形式不同，可将刑法的修改分为刑法典修改、单行刑法修改与附属刑法修改三种形式。后两种形式又可合称为特别刑法修改形式。

　　刑法典修改既可以是对刑法典的全面修改，也可以是仅仅就刑法典中某一或某些刑法规范的部分修改。如果现行刑法规范过于凌乱、分散，不便学习、掌握和操作，就需要对现行刑法进行全面修改，编纂制定出一部统一的刑法典。当然，这种统一并不是不加区别地将所有包含有刑法规范内容的附属刑法、单行刑法不加区别地全部吸纳，加以列举，而是应该根据刑事政策的目的、刑法典的制定原则与方法，分析筛选、归类合并，并进行相应地删减、增设、修改有关条文，在保持刑法典的连续性与承继性的同时，坚持刑法典规范的单一性、整体性与适用性，并满足法治原则与社会形势的需要。我国1997年刑法典、法国1994年刑法典、我国台湾地区2005年“刑法典”就属于典型的这种修改形式。但仅仅有这种全面修改重新制定刑法典的方式还远不足以使刑法典能够保持一成不变。因为刑法的特质决定了它是个开放的体系，为了保持与社会的同一性，必须随时根据需要作出修改。刑法典的全面修改并不能说明刑法的修改工作就此终止，还必须辅以其他修改方式适时修正刑法，以保证刑法对社会同一性的自我确认。针对刑法典中某一或某些刑法规范进行部分修改的方式，一般是采用刑法修正案的方式。刑法修正案，是刑事立法机关制定的对刑法典某一条文或某些条文进行修改的规范性文件。即在不改变刑法条文数目和形式的情况下，变更刑法典的内容。在内容上它是直接而明确地对刑法典中有关条文的修改、补充或更换，不能独立于刑法典而存在，发布后应当直接纳入刑法典之中，成为刑法典的一部分。{7}一般而言，刑法修正案颁行后，刑法典就必须重新公布，使内容和形式获得统一。刑法修正案与刑法典相关条文的关系，是形式上的同一和内容上的替代关系，刑法修正案在形式上和内容上取得了刑法典相应规定的效力。因此，刑法修正案一旦通过，立即完成它的使命，而被纳入于刑法典中，原刑法典的内容立即被新的内容所替代。以修正案的方式修改法律在国外较为常见。如在美国，宪法修正案是1787年宪法明文规定的修改宪法的唯一形式，并多次以修正案的方式修改了数条宪法规定。不过在我国，立法实践中采取这种修改法律的模式还比较少见，只是近些年来，才以修正案的方式修改了包括宪法、刑法在内的少数法律。我国刑法第一次采用修正案的方式修改刑法是第九届全国人大常委会第十次会议于1999年12月25日通过的《刑法修正案（一）》。其立法背景和原因是，国务院在会上提出了《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》和《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》两项单行刑法修改议案，一些委员、部门和专家提出应考虑到刑法的统一和执行的方便，认为采取刑法修正案的方式修改刑法比较合适。立法机关也认为是必要的：首先，有些立法建议的内容大多数行为在刑法典里都有犯罪化规定，有些建议内容又与刑法典规定的内容许多方面具有相似之处。其次，一部统一的刑法典不仅便于司法机关适用，同时便于广大群众学习和掌握，不宜再单独制定两、三个决定或者补充规定；再次，不论修改或者补充多少内容，均可一次或者多次修正原有规定，增加条文的，可以在内容相近的刑法条文之后，作为某条之一、二。如果修改条文，就直接修改，其优越性在于不改变刑法的总条文数，有利于维护刑法典的完整性和稳定性。{8}在此之后，全国人大常务委员会12年间又相继通过了7个刑法修正案。其中最新的《刑法修正案（八）》从2010年8月就开始提交审议，2011年2月25日正式通过颁行。可以预见，如果不改变刑事立法的现状，今后刑法修正案将成为修改刑法的主要甚至唯一方式。其实很早就有学者建议：“应当加强使用刑法修正案的方式来对刑法进行修改和补充。这种方式既灵活又简便，有利于立法机关及时地对刑法中已经不符合当前形势的有关条文作出修正，或对当前迫切需要在刑事立法上加以解决的问题作出补充规定”，“刑法修正案不但可以对刑法加以补充，而且可以修改或废除刑法中原有的条文。”{9}但由于目前我国现实中行使刑法修正案立法权的主体是全国人大常委会，其立法权低于作为刑法典制定主体的全国人民代表大会，因而有学者认为，刑法修正案作为刑法修改体例创新的一种形式完善，其通过程序，必须采取不同于其他修改形式而更为严格的通过程序。即应当和刑法典的通过程序一样，由全国人民代表大会审议通过。“虽然全国人大常委会有权修改和补充刑法典，但无权采用刑法修正案的形式，只能采用传统的单行刑法和附属刑法的形式。”{10}

　　单行刑法修改是指由刑事立法机关就某一类犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项，对刑法进行补充和修改的一种方法。在我国，全国人民代表大会及其常务委员会是最高立法机关，因而单行刑法的制定权属于全国人大及其常委会，不过目前全国人民代表大会还没有采取过这种方式制定或者修改刑法规范，而都是由全国人大常委会来行使这一立法权的，并且一般是以“决定”、“规定”、“补充规定”、“条例”等形式来颁行单行刑法，以对刑法进行补充和修改的。在1997年《刑法》修订之前，这种单行刑法的修改方式是我国最常见的刑法规范修改方式。自1979《刑法》颁布以后，全国人大常委会在1981年6月至1995年10月14年间一共颁布了23部单行刑法。就所修订的内容来看，主要体现为这样几种情形：（1）针对刑法适用的原则性规范进行了修订。如1982年3月2日颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，针对投案自首的日期有条件地规定了从新原则；1983年9月2日颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，更是对某些犯罪在适用刑法的时候规定了从新原则，从而改变了刑法所规定的从旧兼从轻原则。（2）对刑罚适用作出了补充或者变更规定。如《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》，对逃跑或者重新犯罪的劳改犯、劳动教养人员作出了从重或者加重处罚的补充规定，从而改变了刑法典规定的累犯处罚原则；1981年6月10日颁布的《关于死刑案件的核准问题的决定》对刑法第43条第2款死刑案件的核准问题作了限时性补充规定。（3）对刑法所规定的罪名增加法定刑或者减少犯罪成立的构成要素。如1991年9月4日颁布的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》对刑法第141条规定的拐卖人口罪从犯罪对象、犯罪目的等方面进行了修改，并提高了其法定刑，以及各种法定刑对应适用的情形。（4）新设类罪或者增设新的罪名，如1990年6月28日颁布的《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗、国徽罪的决定》增设了侮辱国旗、国徽罪；1981年6月10日颁布的《惩治军人违反职责罪暂行条例》，则全面增加了军人违反职责这类犯罪的规定。应该说在我国这段刑事立法时期内，单行刑法修改最多的内容就是增加罪名、减少犯罪成立的构成要素与提高法定刑。这点主要与1979年刑法典是基于“宜粗不宜细”的原则而制订，而我国当时又处于社会转型时期，各种新型犯罪不断出现，刑法很难适应社会的需要，导致重刑主义抬头而密切相关。当然，这些单行刑法有的也并不是仅仅规定犯罪与刑罚的，同时也还规定有行政处罚与行政措施，我们从1997年刑法典附则第452条所列举的两种类型的单行刑法就很容易得出这种结论。也就是说，在通过单行刑法来增修刑法规范时，有时必须得规定与这些刑法规范相应的其他法律规范。1997年《刑法》实施之后，全国人大常委会形式上通过了3部单行刑法，但由于1999年10月30日通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》与2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》并未从实质上对现行刑法进行修改或者补充，也没有创制新的罪名，因而1997年《刑法》之后到目前，实质上还只有1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一部单行刑法。单行刑法是我国以前修正刑法的主要形式之一，在完善刑法方面能够发挥极其重要的作用。

　　附属刑法修改是指立法机构在制定非刑事法律时，将与该非刑事法律相关的犯罪及其刑事责任规定在该法律内，从而形成对刑法事实上的修改补充的一种刑法规范修改方式。在德国，“由于立法者的喜好，也由于不相干的法领域被赋予刑法规定，附属刑法法规逐渐变成了一种越来越多的不可忽视的刑法渊源。”该国1991年的司法统计就可以说明这一点，同年共有695118人因不同的犯罪行为被判刑，其中35543人（5.11％）因犯罪行为依据《道路交通法》被判刑，有83294人（11.89％）是依据其他联邦法和州法（刑法典和道路交通法以外的法律）被判刑。{11}但是，也有的国家仅仅由刑法典制定刑法规范，而排除在其他法律中规定刑事责任的可能性，更排斥行政机关规定刑事责任的可能性。如《俄罗斯联邦刑法典》第1条开宗明义规定：“俄罗斯联邦的刑事立法由本法典构成，规定刑事责任的新法律，应列入本法典。”据此，俄罗斯的刑法规范只能完全体现于刑法典中，如果规定刑事责任的新法律要成为具有效力的刑法规范，就必须法典化，即必须纳入《俄罗斯联邦刑法典》。这种立法模式的好处就在于，仅仅存在一个规范性渊源，使刑法规范的实践变得简单易行。对其修订自然也只能通过对刑法典的修订方式而进行。在我国，1997年《刑法》修订前，曾使用过多次附属刑法修改方式。例如，1982年8月23日通过的《商标法》第40条对刑法第127条假冒商标罪作了补充，扩大了要对擅自制造或销售他人注册商标标识的行为，追究刑事责任；1984年9月20日颁布的《药品管理法》第50条、51条规定，对生产、销售假药、危害人民健康的个人或者单位直接责任人员，对生产、销售劣药，危害人民健康，造成严重后果的个人或单位直接责任人员，分别要“依照”、“比照”刑法第164条制造、贩卖假药罪追究刑事责任。设置有类似具有附属刑法性质法条的法律还有《海关法》、《专利法》、《水污染防治法》、《森林法》、《大气污染防治法》、《野生动物保护法》、《进出口商品检验法》、《传染病防治法》、《集会游行示威法》、《进出境动植物检疫法》、《文物保护法》、《烟草专卖法》、《妇女权益保障法》、《矿山安全法》、《煤炭法》、《产品质量法》、《固体废物污染环境防治法》、《枪支管理法》等等。但从1997年刑法典修改后，在行政法、经济法、民商法等法律中的一些责任条款里，仅仅以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的形式来重申刑法的相关内容，而并未设置真正的罪刑规范，不能认为是真正意义上的附属刑法。因而，目前在我国，对刑法的修改补充已经没有严格意义上的附属刑法修改方式了。

　　三、废止型修改、修订型修改与补充型修改

　　根据刑法修改所针对的内容不同，可以分为废止型修改、修订型修改与补充型修改几种形式。

　　废止型修改方式是指对原有刑法中某些不再适应社会需要的有关内容予以删除而不再适用的一种修改方式。这种刑法修改方式在国外使用率比较高，如《法国刑法典》第132—57条中“被告不在场的情况下”由1995年2月8日第95—125号法律废止，而最后三款由1992年12月16日第92—1336号法律废止；第421—1条第4项则废止了“1870年9月4日关于制造战争武器之法令的1871年6月19日法律第3条所指的制造或持有杀人或爆炸用装置、器械之犯罪”。{12}再如在《日本刑法典》中，大量被删除仅存条文顺序的条款甚至整个章节随处可见，如该法第2条第2款、第40条、第55条，第2编的第1章等等{13}，尽管仅仅从法典条文很难看出这些被删除条款的规范内容，也难以判断是通过怎样的途径与方式被删除的，但我们至少可以知道这些刑法规范是通过立法程序废止而被删除的。在我国目前的刑法立法例中，特别是在从1979年刑法典到2009年的《刑法修正案（七）》的修订颁行，很多条文实质是被废止了的，但还没有这种典型的直接注明删除的废止型修改方式。不过《刑法修正案（八）》已经开始采用这种删除某些不再适应社会需要之条文的修改形式，如其第9条“删去了刑法第68条第，2款”，第32条“删去了刑法第205条第2款”，第34条“删去了刑法第206条第2款”的规定。采用这种刑法修改方式，一般是基于原有刑法规范不再适应社会需要，所规制的行为在现阶段不应再作为犯罪处理而删除，或者删除过剩的刑罚处罚规定使某类罪或者某个罪名得以轻刑化，或者将一些体现特权观念而不符合现代平等观念的刑法规范予以删除。

　　修订型修改则是根据刑事政策或者社会现实的需要，按照立法程序对现有刑法文本中不再适应社会现实的相关刑法规范进行改变的一种修改方式。这种修改方式并不完全废弃原有刑法规范，主要是针对现有刑法中不再适应社会同一性需要的诸如罪状、法定刑等有关罪行设置的内容或者针对某类犯罪、某类犯罪主体而改变刑罚方式进行相应修改，而保留其他合理的部分内容。目前，我国刑法修改采用最多的就是这种修改方式。有针对原有刑法规范的罪状或者法定刑的某些内容而修改的。例如，《刑法修正案（六）》第14条通过修改刑法第187条第1款，将吸收客户资金不入账罪“以牟利为目的”这一主观要件以及“将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的”这一客观结果要素予以删除，从而减少了该罪的构成要件，使该罪从本来的法定目的犯改变为非目的犯，本来的“结果犯”修改为“行为犯”，事实上增大了该罪的打击范围和打击力度。再如，《刑法修正案（七）》第6条则是将情节较轻的绑架罪规定为“处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。修订型修改还包括合并或者分解罪名的方式，前者如《刑法修正案（六）》第18条将刑法第303条修改为两款，尽管其实质仅仅是将原刑法典中赌博罪的开设赌场行为加重了刑罚处罚，但形式上则是将开设赌场的行为单独作为一个罪名，而独立于赌博罪之外，后者如《刑法修正案（六）》第13条则将第186条所规定的“违法向关系人发放贷款罪”与“违法发放贷款罪”两个罪名合并成了一个罪名。《刑法修正案（八）》则基于刑事政策的改变，第一次修改了不少总则性的规定，但这种总则性规范的修改也是增加或改变刑罚方法与措施，或者对某类犯罪或每类犯罪人采取更加宽容或者更为严厉的刑罚手段。如第6条将不满18周岁的人犯罪与过失犯罪一起修改排除在《刑法》第65条第1款规定的累犯之外，而第7条则将《刑法》第66条所规定的特别累犯范围修改扩充到除了危害国家安全犯罪之外的恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，实质是加重了对这两类犯罪的再犯处罚力度。

　　所谓补充型修改，是指根据社会同一性的要求，对某些侵犯法益的行为作为犯罪处理，而现行刑法没有规定，并且无论通过怎样的解释途径都无法找到合适的刑法规范时，立法机构通过立法方式对现行《刑法》新增相关刑法规范的一种修改方式。这种修改主要是通过增加新的刑法条文，制定新的刑法规范，确认新的罪名的罪状及其法定刑，或者设置新的刑法原则与刑罚制度，以填补现有刑法的不足。在1997年刑法典颁行前，由于1979年《刑法》制定得比较粗糙简单，而且我国当时正处于制度转型过程中，因而在随后的单行刑法甚至很多附属刑法中都补充规定了大量的刑法规范，但这些刑法规范在刑法典中并没有相应的系统性地位。在1997年《刑法》颁行后，由于采取的是大一统的刑法典立法模式，后来所补充规定的刑法规范都在刑法典中能具有相应的体系性位置。如《刑法修正案（三）》第3条所增加的第291条之一，就新设置了投放虚假危险物质罪；《刑法修正案（六）》第3条所增加的第135条之一，就新设置了大型群众性活动重大责任事故罪；《刑法修正案（八）》第22条所增加的第133条之一，就新设置了危险驾驶罪等等。不过全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条所增设的骗购外汇罪在刑法典中的体系性位置似乎并不明确，但学者们在编写教材或者撰写著述时往往将其放在“破坏金融管理秩序罪”这一节中“逃汇罪”的后面，应该说这种定位还是比较准确的。

　　有学者认为，刑法的修正可以分为增加型条文、修改型条文、重复型条文、合并型条文和调序型条文等五种类型。{14}但笔者认为，这几种类型的划分过于繁琐，也不能揭示刑法修正的实质，因而没有在此一一讨论。

　　四、结语

　　通过上述刑法修改方式的描述，不同的修改形式是针对不同的情形而适用的，应当说任何修改形式都不应当成为刑法修改的灵丹妙药，或者是唯一的途径。从刑法的稳定性与协调性看，刑法典修正案的修改形式在采取大一统的法典时代里，应当说是一种相对合适的修改形式。问题是，这种修正案如果频繁发生，特别是在刑法修正案中部分条文被反复修改（如《刑法》第151条、162条、164条、180条、182条、185条、191条、225条、312条、399条就分别被2次修改），同样会损害刑法典的稳定性与权威性。再者，采取刑法修正案的方式修改刑法，容易导致所修订的各条文之间缺乏内在联系，难以形成系统性的规范结构，特别是在目前权威机构一直没有就修订刑法条文进行整体编纂，将所修订的条文与刑法典融为一体的情况下，也容易导致司法适用过程中忽视应当适用的规范已经修订，而依然适用旧的刑法条文。当然如何对条文的引用也成为一个问题。

　　刑法作为社会的一个子系统，必须保持与社会同一性的自我确定，因而必须针对改变了的社会现实与犯罪发生的特征做出适时修改，从这点看，刑法典的修订没有任何立法与理论上的障碍。问题是，如果总是将作为公民自由大宪章的刑法典处于一种不确定的状态，是无法使公民信仰刑法与忠诚于刑法的。正如美国著名法学家伯尔曼所言，“没有信仰的法律将退化成为僵死的法条；而没有法律的信仰将蜕变为狂信。”{15}在应对社会变动的策略方面，刑法修改要有一定的前瞻性与预见性，修改的条文不能还没开始适用就被再次修改了。同时还应该采取多样化的方式，从各个层面与角度来维护刑法的稳定性与权威性，而使公民自觉地养成对刑法忠诚的习惯。

　　笔者认为，将行政犯规定在刑法典之中，使行政刑法具有刑法之外形，自然较易产生一般预防作用而具有吓阻行政犯罪的功能。但由于行政犯同刑事犯相比，有其自身的特殊性[2]，以及行政的复杂化、专门化、技术化以及不稳定的特点，而主张我国应将各种还没完全定型化的行政犯分散规定在相应的行政法规中。这种立法方式能够更加突出行政犯不同于刑事犯的性质，有利于及时惩治各种行政犯新类型和适应变化了的刑法调整新情况，而克服仅仅修改刑法典或者行政法律，却未能及时调整相互之间的协调性的局限性，从而实现刑法的有效性。

　　因此，笔者主张必须改变我国目前行政法规中关于行政犯的规定只是笼统地作出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之类的原则规定的立法方式，而应当对那些还没有完全定型化而需要根本不同的行政目的与社会需要予以变动的行政犯，直接在相关行政法规中规定其成立要件及其刑事责任。这样如果需要修改相应规范时，就直接针对行政法律中的刑法规范予以修订即可。这种修订的优势就是可以随着犯罪态势的变化，不断地灵活地增删废改，有利于运用刑罚手段对不法行为作出及时的反应，不至损害刑法典的稳定。而且将行政犯和行政违法行为规定在一部法典中，能够使对二者之间的处罚有机协调起来，彼此保持一致。也不会使之伴随数量的增多而破坏刑法体系的完整性和统一性。

　　如果不改变传统的刑法立法观念，仍机械地推行某一种立法与修改模式，则必然导致现行刑法修改过程中所存在的问题进一步恶化。在很多国家，刑事立法采取的是双轨制立法修法模式，即除在刑法典规定一些已经类型化且具有严重法益侵害性的行政犯外，在行政法规特别是经济法规中也规定很多具有独立罪状和法定刑的行政犯。如在日本“刑罚法规不但附属于刑法典，也存在于补充刑法典的个别的单独的法律之中（特别刑法）。此外，在各种行政法规中也有规定。而后者，是为了达到行政的取缔目的而借用刑罚这种手段，因此称作行政刑法。根据行政目的，行政刑法又分为固有的行政刑法，劳动刑法，租税刑法和经济刑法。”{6}

　　当然，这种立法方式如果运用不好，就会脱离刑法典总则的原则指导以及与刑法分则规范的协调，比其他立法方式更易在罪名、罪状及法定刑问题上造成混乱和不平衡，从而影响整个刑法立法内部的和谐统一及司法的正确执行，但这并非是这种立法方式本身固有的弊端，只要坚持立法权的统一，立法机关在运用这种立法方式时坚持以刑法总则为指导，坚持刑法立法内部的协调，上述立法操作时的弊端定能克服。笔者认为，由于这种立法方式本身具有灵活性和可操作性的特点，加上我国大量出现的新犯罪表现为行政犯，这就决定了我国今后的刑事立法与修改活动应当借鉴和吸收这种立法模式。[3]

　　至于刑法总论部分的修改，应当慎重，尽可能少改或者不改有关刑法原则与犯罪成立条件方面的条文。因为涉及到刑事政策的变迁以及所承担的国际条约义务，可以适当修改有关刑法的适用范围、刑罚手段与措施、刑法裁量与执行等规定，但这种修订因为涉及到刑法原则，因而应当通过最高立法机构——全国人民代表大会审议通过，这种修订则应该以刑法修正案的方式来颁行。至于那些不在行政法规中规定的犯罪，则可以根据具体情况灵活使用不同的修改方式，如果修改的问题比较集中或者单一，可以采用单行刑法的方式修改，如果所修改的条文过于分散，则应采取刑法修正案的方式予以修改。

　　修改刑法的目的不仅是为了将犯罪定型化，而且在于修改后的刑法能够被有效地运用以惩治、预防犯罪。因此，必须首先改变目前众多修正案与刑法文本并存的情形，到目前为止，从来没有官方重新公布修正后的刑法总条文。而这种情形容易导致适用上的不便甚至矛盾。笔者建议，由修改刑法典的主体机构采用宪法修正后重新公布新的宪法条文的方式，将现行刑法文本和所有的刑法修正案进行梳理整合，重新公布正式的刑法文本，以方便统一适用，增强刑法修正的实效性。




【作者简介】

黄明儒，湘潭大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：刑法学。




【注释】

[1]见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第124页。由于笔者缺乏德语基础，在最新的翻译文献中又没有德国刑法典最新修改进展，因此这里只能采用该文献作为例证材料。
[2]有关行政犯与刑事犯的区别学说，区别的必要性及其性质，可以参阅拙著《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》相关章节，法律出版社2004年版。
[3]当然，就刑事立法政策与社会心理学的观点而言，这种独立性的行政犯立法模式也存在不可避免的缺失：一方面是因为在立法体制上，它是以规定行政事项或其他法律关系为主体，而只在违反限制或禁止之规定时，才附带科以刑罚。另一方面则因为此种规定虽具有刑法的实质，但不具刑事法典的形式。在此情形下易于隐蔽刑罚的威吓性，而且其立法意旨及刑罚构成要件以及对经济犯罪行为的社会判断，往往易为社会大众与刑事司法人员所忽视。因此，将行政犯规定在刑法以外法规的立法方式，在一般预防效果上，其犯罪吓阻功能较低。




【参考文献】
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{11}{德}汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论）{M}．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001：138。
{12}法国新刑法典{G}．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2003：40。
{13}日本刑法典{G}．张明楷，译．北京：法律出版社，1998。
{14}加紧对刑法修正案进行法律适用解释及重新公布刑法文本的建议{EB/OL}．http：//zhyh．fyfz．cn/art/459435．htm，2011—3—10访问。
{15}{美}伯尔曼．法律与宗教{M}．梁治平，译．北京：中国政法大学出版社，2003：38