竞合过失理论的规范诠释

【内容提要】竞合过失与共同过失是过失理论中两种不同的形态。如果坚持“行为共同说”的立场，那么二者都可以构成共同犯罪，但如果坚持“犯罪共同说”的立场，只有共同过失才可以成立共同犯罪，竞合过失不可能构成共同犯罪。在“犯罪共同说”的语境中，竞合过失与共同过失在客观面、主观面以及归责原理上都存在着诸多的不同。在竞合过失的归责原理上，要根据不同的竞合类型，并借鉴《侵权责任法》中有关共同侵权归责原则的规定加以确定。
　　【关键词】竞合过失 共同过失 归责原理

　　竞合过失或过失的竞合是大陆法系刑法理论中用来解释一些特殊类型的过失犯罪而创设的一个概念，其旨在描述和说明那些由于行为人之间在主观上没有共同的注意义务，但在客观上由于他们各自所实施的危害行为之间相互促进，相互作用，从而共同导致危害结果的发生，但并不构成共同过失犯罪的现象。


一、竞合过失理论的反思性解读

　　国内刑法学界普遍存在着将竞合过失犯罪与共同过失犯罪混同的现象，然后基于这种不确切的认识，认为这种犯罪不构成共同犯罪。[1]因为这些犯罪“都是强调行为的共同，即客观上的共同，着眼于行为客观上的联系和相互作用，而不是强调过失的共同，即主观上的共同，着眼于意识的联系……行为这种客观上的共同作用仅仅是表明这些行为之间存在着某种联系，相互影响，共同作用，从而导致危害社会结果的发生，尽管这些过失行为都与危害结果的发生存在着某种程度的因果关系，但是实施这些过失行为的行为人在主观上并没有任何联系，从根本上缺乏共同犯罪所要求的主观条件，即共同注意义务和违反注意义务的共同心情。”[1]而这也是国内一些学者反对将共同过失犯罪认定为共同犯罪的主要理由。
　　事实上，无论是提出或引入概念的学者，还是批评这些概念的学者，也许都没有理解这些“强调客观上共同”的共同过失犯罪的概念，而是基于行为共同说的立场而提出的。根据行为共同说的立场，成立共犯仅需要共同的符合构成要件的实行行为，而并不强调各行为人要有共同注意义务、意思联络或“共同心情”。因为德日刑法理论中承认共同过失犯罪的学者多是立足于行为共同说的立场，因此他们提出的共同过失犯罪的概念，自然不涉及主观意识的联系。早期，在国内学界，无论是引入或赞同共同过失犯罪的观点，还是反对共同过失犯罪的观点，都没有注意到这种理论背景和基本立场的差异，多数人都仍旧是站在我国传统刑法理论的立场上，即强调共同犯罪必须要有意思联络，而引发了各种不必要的争议。如果我们更进一步地探究，就会发现，之所以要将竞合过失从共同过失犯罪中剥离出来，其根本原因是基于犯罪共同说的立场。因为行为共同说（特别是客观主义的行为共同说）并不区分正犯与共犯，所谓的“共犯”都是行为人为了实现自己的犯罪，通过利用他人的行为来实施符合构成要件行为（实行行为）的正犯，即在界定正犯的范围时，依据因果关系的条件理论，只要对构成要件结果赋予条件，即对法益受害结果有贡献的人，都是正犯。⑴据此，在赞同行为共同说的学者看来，共同过失犯罪的成立，甚至可以构成共同犯罪都是没有问题的，换言之，共同过失犯罪这种概念并没有存在的必要，可以被扩张正犯所包容，因而区别竞合过失与共同过失犯罪就没有意义了。
　　但是，按照犯罪共同说的立场，是否成立共犯，在主观上应当考虑各犯罪行为人是否具有共同犯罪的意思，即认为共犯的成立必须要有意思联络，因此，多数持犯罪共同说的学者，或者说传统的犯罪共同说立场是否认共同过失犯罪的成立的，或者虽然承认可以成立共同过失犯罪，但并不成立共同犯罪。⑵但是近年来有不少学者试图站在犯罪共同说的立场上承认共同过失犯罪，⑶在这种情况下，只有区分“不存在违反共同注意义务的共同心情”的竞合过失与存在“违反共同注意义务的共同心情”的共同过失犯罪的基础上，才能进一步认定后者成立共同犯罪。
　　在共同犯罪的本质上，本文坚持犯罪共同说（部分犯罪共同说），因此，认为竞合过失与共同过失是相生相伴的一对概念，如同硬币的正反面，前者本来就不是共同犯罪，而后者在立法论上则可以构成共同犯罪。据此，无论是为了明晰共同过失犯罪概念本身，还是要反驳对共同过失犯罪的批评，都需要区别竞合过失与共同过失；而学者们在使用“竞合过失”这一概念的时候，也都强调了其与共同过失的不同。


二、竞合过失概念的界定——与共同过失犯罪的区别性解读

　　什么是共同过失犯罪？对此，我国学者冯军教授认为，是指“二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。”⑷这是站在过失心理互动说的立场上来界定共同过失犯罪的，即认为在共同过失犯罪中，各行为人在违反共同注意义务上存在着共同心情，即各行为人都没有履行同样、平等的注意义务，而这种“共同心情”助长了各行为的不注意、不谨慎，从而产生了不注意的共同心理，各行为人都是在相互不注意的共同心理状态下，不履行或不正确履行相应的行为。换言之，共同过失犯罪的各行为人在心理上存在着互助、互动关系的事实。⑸由此，我们可以看到竞合过失与共同过失犯罪存在以下区别：
　　（一）对行为人所要求的注意义务内容不同
　　站在犯罪共同说的立场上，共同过失犯罪，如前所述，要求具有某种共同的主观要件，这种意识的联系，不同于共同故意犯罪中的意思联络，或者说是对“意思联络”的扩张，表现为各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情，这种共同心情助长了各过失行为人在主观上的不注意、不谨慎，从而必然而非巧合地共同造成了一个危害结果。[2]正是行为人之间存在着相互提醒和相互协助的义务，使他们形成了一个注意义务共同体，这成为了其认定共同犯罪的重要的主观依据。⑹而在竞合过失中，各过失行为人的注意义务并不相同，各注意义务均具有一定的独立性，各过失行为人彼此不存在共同过失犯罪中的提醒与协助的义务，而是只对自己的行为存在注意义务，因此，他们并没有形成注意义务共同体，也不具有违反共同注意义务的共同心情。这里，存在的问题是，所谓的共同注意义务中的“共同”如何判断？换言之，如何判断数个行为人过失侵害法益时，他们具有的是共同注意义务还是各自独立的注意义务？而这也是判断成立共同过失犯罪还是竞合过失的重要标准之一。
　　对此，冯军教授指出：“所谓共同注意义务，是各行为人不仅要注意防止自己的行为产生危害结果，而且要促使其他的共同行为人也注意防止危害结果的义务。这种共同注意义务，实质上是相互注意的协作义务……认定共同注意义务有无的关键，是根据各行为人职务行为的内容看各行为人在法律上是否处于平等的地位。只有各行为人在法律上处于平等的地位时，才能说他们之间存在共同注意义务。”[2]笔者基本赞同这种观点，将共同注意义务局限在职务行为之中显然缩小了共同过失犯罪的成立范围，因为在现实中，有些行为人实施的虽然不是职务行为，但仍然具有共同注意义务。例如，两人结伴入山游玩，点燃篝火后都未将其熄灭从而引发森林大火。在本案中，行为人之间存在着相互提醒和相互协助的义务，即提醒对方要熄灭篝火、做好防火工作的义务，即存在共同注意义务，而行为人所实施的行为显然不是职务行为。
　　笔者认为，要判断行为人是否具有共同注意义务，首先要确定各行为人在规范意义上是否处于同等的地位，只有当各行为人在规范意义上处于同等地位时，他们才具有存在共同注意义务的基础。而判断其在规范意义上是否处于相同的地位，在法律上的判断标准就是其注意义务内容是否相同。只有各行为人的注意义务的内容相同，才可以说他们在规范意义上处于平等的地位。因此，这个问题又可以还原为“义务是否相同一地位是否同等”的思维判断。只有先判断出各行为人义务的不同，才会认定行为人在规范意义或法律意义上的地位不同，换言之，法律地位的不同背后所隐藏的是权利与义务的不同。因此，在以义务为核心要素的过失犯罪中，判断行为人法律地位是否相同的关键，就在于判断行为人注意义务内容是否相同。冯军教授所提到的“职务行为内容的相同”，在笔者看来，就是对注意义务内容一致性的要求，或者说是注意义务相同在行为方面的体现。有学者批评冯军教授的观点，认为他提出判断共同注意义务的关键在于各行为人在法律上是否处于平等的地位，但并没有进一步指出什么情况下行为人处于法律上的平等地位。[3]事实上，作为过失犯罪的核心要素的注意义务，一般认为，其来源于三个方面：法律、法令、规章制度的明文规定；职务或业务上的要求；日常生活的习惯和常理的要求。[4]而刑法对于过失犯罪的规定基本上采用空白罪状的形式，在认定行为人是否具有某种注意义务需要法官结合具体案件的情况加以认定。因此，这种批评并没有真正理解“法律地位”的判断就是对注意义务内容的判断，而对注意义务的判断，除了法律、法令、规章制度的规定可以明确之外，职务或业务上的要求以及日常生活的习惯和常理的要求是难以一一列举的。
　　其次，除了注意义务内容的相同外，各行为人之间相互注意的协作义务也是共同注意义务的一个关键要素。需要指出的是，各行为人的注意义务内容的相同是存在共同注意义务、形成注意义务共同体的前提和基础，在认定行为人之间是否存在共同注意义务时，不仅要判断其注意义务的内容是否相同，而且要判断其是否有相互提醒、相互协作的义务，即在主观上存在一定的关联性。⑺日本著名刑法学者大冢仁教授认为，共同行为人仅对自己的行为的注意义务是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及，这种共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。在二人以上者进行的共同行为包含着容易使某种犯罪结果发生的高度危险时，在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生做出共同注意的事态中，而且，共同者处在同一法律地位上时，可以承认这种共同注意义务。[5]我们可以看到，大塚仁教授也是把共同注意义务的判断分解为“相互注意、相互协作、相互关注的注意义务的判断”与“平等法律地位的判断”两方面。因此，笔者曾在《论竞合过失与共同过失》一文中将共同注意义务的判断单纯理解为“平等法律地位的判断”，是存在疑问的。实际上前述“违反共同注意义务的共同心情”，就是行为人对相互提醒、相互协作的注意义务的共同违反，这种相互提醒、相互协作的义务可以来源于法律、法令、规章制度，也可以产生于习惯和常理，只能交由法官就具体案件进行判断。
　　而在竞合过失中，由于注意义务内容的不同，各行为人不仅在规范意义上的地位不相同，也没有相互注意的协作义务，因而没有形成一个注意义务共同体，其各自的过失行为只是客观作用并导致了危害结果的发生，但在主观上缺乏内在联系。例如，竞合过失中的监督过失，监督者或管理者与被监督者或被管理者之间由于注意义务内容的不一样，监督者或管理者具有的是监督管理义务，而与被监督者、被管理者之间形成了一种权力服从或从属管理的关系，即双方在规范意义上处于不平等的地位。换言之，由于注意义务的不同，决定了他们之间并没有构成一个义务共同体，因而也就不成立共同过失犯罪了。
　　（二）对行为人所实施的行为要求不一样
　　在共同过失犯罪中，在自然意义上观察，各行为人可能实施了各种各样不同的行为；但在规范意义上观察，或者说从共同犯罪的角度上看，各行为人都应该具有客观上的关联性，都在因果关系上对法益侵害的结果有贡献，换言之，他们的行为存在一个共同点或者说关联点，即共同构成了一个实行行为，具体而言，这种客观的关联性表现为“各行为人都不仅自己没有防止危害结果的发生，也没有设法使共同行为的其他人防止危害结果的发生，由于各行为人共同的作为或不作为，导致了危害结果的发生”[2]，这也是共同过失犯罪成立的客观基础。如果说存在的共同注意义务在主观上使他们形成了一个注意义务共同体的话，则共同构成的实行行为在客观上也将他们结合成了一个实行行为共同体，最终可以按照“主客观相统一”之原则认定其构成共同犯罪。在竞合过失中，由于各行为人在主观上缺乏共同注意义务，这就决定了其所实施的不是一个实行行为，而是实现各自的实行行为，各行为之间的关系较之共同犯罪表现出更多的松散性，只能以单独犯罪论处。
　　（三）刑事归责上存在诸多差异
　　共同过失犯罪属于共同犯罪，各行为人主观上没有尽到共同注意义务，客观上实施了共同实行行为，这就决定了在定罪方面，对各行为人一般只能定同一个罪名；而在量刑方面，应当适用共同处罚的原则，各行为人都要对全部危害结果承担刑事责任，至于各行为人内部具体责任的确定，则要根据各行为人在整个共同犯罪中所起的作用大小进行分配。而在竞合过失中，由于各行为人主观、客观上的独立性，行为人之间不存在内部联系，危害结果是由几个独立的过失行为“偶然”地结合在一起造成的。所以竞合过失实际上是一种独立犯罪形态的单纯结合，无论是定罪，还是量刑，行为人都仅仅对自己实施的过失行为承担责任。⑻


三、竞合过失理论的展开——对《竞合过失概念之提倡》的检讨性解读

　　《竞合过失概念之提倡》（以下简称《竞》）[6]一文在区分竞合过失与共同过失犯罪的基础上，提出了竞合过失的三层意义。但笔者对于原先其中的某些观点尚存疑惑，特在此提出，以供考究。
　　（一）在主观上，各行为人的注意义务内容是否相同
　　《竞》文认为在竞合过失中，各行为人的注意义务并不相同，而这种不同源于行为人所具有的身份和地位的不同。[7]287—288这里首先涉及到竞合过失类型的问题。我国台湾学者廖正豪先生认为：“依照日本学者西原春夫之见解，过失竞合可区分为对向的竞合与并行的竞合二种，加害者与被害者过失之竞合为对向竞合，以交通事故最为常见；共同加害者间过失之竞合为并行的竞合，监督者之过失责任即属此种。此外，在并行的竞合中又可因时点之不同，而分时点不同数人之过失为纵的竞合以及时点相同数人之过失为横的竞合。”[8]诚然，在并行的竞合中的纵向竞合，即监督过失中，各行为人由于所具有的身份与地位不同，其注意义务内容的不同，⑼可以得出这种论断。但是在并行的竞合中的横向竞合，如两辆相向行驶之汽车同时将一个横穿马路的行人撞死，这里各行为人的身份与地位并无存在不同之处，而其注意义务的内容也是相同的。即使在纵向竞合中，如甲车撞上行人，使其倒地重伤，之后乙车又碾死行人的情形中，两车司机的身份与地位、注意义务的内容也并没有存在差异。有学者认为，甲车司机的义务是预见到其行为（开车）可能导致危害结果的发生进而避免这种结果，而乙车司机的义务是应该时刻保持集中的谨慎的注意，对前方发生的交通事故采取措施避免重复侵害，从而认为其注意义务内容是不一致的。[3]很显然，这种观点是从自然意义上去理解注意义务，如果从规范意义上去理解，两车司机的注意义务是相同的，即都具有谨慎驾驶的注意义务。否则，难道我们还要区分对健康行人的注意义务和重伤倒地的行人的注意义务么？因此，如果不规范的理解注意义务的内容，将很难找到所谓的相同的注意义务，共同过失犯罪也就形同虚设了。如此观之，《竞》文所提出的论点并不足以涵盖所有竞合过失的情形。实际上，共同注意义务的判断，不仅在于各行为人注意义务内容是否相同，还在于是否存在“相互注意、相互协作、相互关注的注意义务”或者说“共同的心情”。
　　（二）在客观上，各个行为人所实施的行为是否相同
　　《竞》文认为竞合过失中各行为人所实施的行为并不一样。[7]289但现在看来，这个观点仍然是存疑的。以上述所举的两车肇事致人死亡为例，无论是肇事行为在时点是否相同，各行为人所实施的都是规范意义上的交通肇事行为，即都是由于行为人不谨慎驾驶而造成法益侵害的过失行为，认为竞合过失中各行为人实施的行为不同实际上是基于自然意义的观察和评价，但在规范层面这种区别并没有太大的意义。竞合过失之所以能够区别于共同过失犯罪，还是在于共同注意义务的有无，也即是否形成注意义务共同体，而在客观方面往往表现为与共同过失犯罪的相似性，质言之，在判断各行为人之行为是各自独立的行为或是可以结合成为一个共同实行行为，最终还是取决于各行为人主观方面的判断，这也是竞合过失乃至共同过失犯罪容易招致批评的地方。
　　（三）在刑事归责上，各行为人是否都要对自己的过失行为承担刑事责任
　　诚然，就竞合过失的多数情况而言，各过失行为都是独立的犯罪，各行为人都仅对自己的行为承担责任，无论定罪还是量刑，都与单独犯罪没有太大区别。但是，存在的特殊情况是，在对向竞合过失中，如违章车辆肇事，致使违规行人重伤的情形，违规行人是否也要承担刑事责任？在对向竞合过失中，涉及到的是被害人过错的问题，被害人的过错可以减轻行为人的刑事责任，但并不意味着被害人本身也要承担刑事责任。故而认为竞合过失中“各行为人都要就自己的过失行为承担刑事责任”的论断是不够严谨的。
　　此外，笔者也注意到，在竞合过失中，试图寻找到各种类型的竞合过失的共有特征比较困难，常常会有反证的出现，导致竞合过失内部理论的相对模糊与不确定性，让人难以把握。对此，笔者认为，这种理论的不确定、不清晰的根源在竞合过失产生之初就埋下了。如前所述，竞合过失是为了在犯罪共同说的立场上承认共同过失犯罪而创设的概念，用以排除二人以上过失犯罪中不符合、不能适用共同犯罪理论的情形，因此，作为共同过失犯罪的“例外”，其必然包含了各种各样的类型，在行为构造、归责方式等方面必然存在着差异甚至是相互排斥。因此，试图在竞合过失中建构一个系统的、完整的理论体系是相对困难的。因此，就竞合过失，特别是竞合过失的归责原理而言，类型化地个别分析才是解决问题的较优选择。


四、竞合过失类型化的归责原理——以民事侵权为视角的比较性解读

　　如何在竞合过失人之间进行责任的分配，这是研究竞合过失犯罪最终要落实的问题。而竞合过失犯罪的归责原理的确定，首先需要对竞合过失进行类型化的归纳和提取，然后再根据不同的类型确定不同的归责原则。由于我国刑法目前并没有对竞合过失犯罪归责原则进行确定，但因竞合过失犯罪与民法中的共同侵权行为之间存在着类型上的相似性，因此，可以借鉴《侵权责任法》中有关共同侵权行为的归责原则的法律规定来分析刑法中竞合过失犯罪的责任分配，进而构建起竞合过失犯罪中的责任配置机制。
　　（一）竞合过失的类型化
　　关于竞合过失的类型化问题，如前所述，西原春夫先生将竞合过失分为对向竞合过失与同向竞合过失，其中，根据数个行为人实施过失行为是否属于同一时间，同向竞合过失又可以分为横向的竞合过失与纵向的竞合过失。但在笔者看来，同向竞合的本质特征并不在于数个行为人实施过失行为是否属于同一时间，而在于“多因一果”这样的复数因果关系形态。因此，同向竞合中最本质也是最核心的问题就是因果关系的认定问题。数个行为人各自独立的行为即“多因”在没有共同过失的情况下，造成了同一损害后果之间的因果关系，如何认定和分配各行为人的刑事责任？
　　在此，笔者尝试着引入民事侵权行为的类型化和归责原理，来对竞合过失进行分类。我国民法传统理论一般将共同侵权行为分为共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的数人侵权行为。⑽但随着《侵权责任法》（2010年7月1日施行）的出台，出现了新的侵权行为的分类方法和与之相配套的归责原则。《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是关于共同侵权行为的规定。第10条是关于共同危险行为的规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第11条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”和第12条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”是关于无意思联络的数人侵权行为的规定。有学者指出：“由《侵权责任法》中的共同侵权之规定，完全可以形成学理分类：根据正当化连带责任的基础之不同，将共同侵权划分为两个类型，分别以具有共同过错和存在可能的因果关系为类型要素，可分别称之为主观共同侵权和客观共同侵权。主观共同侵权即第8条规定的类型，包括共同故意和共同过失两个亚类型；客观共同侵权是第10、11条规定的类型，包括责任者不明的共同危险行为以及份额不明的类型。”[9]
　　以刑法的视角来看，主观共同侵权中的过失共同侵权行为就相当于共同过失犯罪，二者都要求各行为人在主观上具有共同的过错（在共同过失犯罪中表现为共同注意义务）；而客观共同侵权行为，其类型要素为“存在可能的因果关系”，又与竞合过失存在某种相似性——各行为人之间都没有意思联系或者说共同过错，各行为仅仅是客观地结合在一起，与损害结果（在竞合过失中是危害结果）发生因果关系。据此，笔者认为，对于同向的竞合过失，可以借鉴《侵权责任法》的类型化方法，按照因果关系的不同，进一步细分为累积因果关系的竞合过失和结合因果关系的竞合过失。
　　1．累积因果关系的竞合过失。累积因果关系的竞合过失是指无共同过失的数人之行为作为累积的原因而给受害人造成同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。这种类型化思路与《侵权责任法》第11条之规定有契合之处。具体又包括两类：
　　（1）无共同过失的数人之行为同时发生，而致受害人遭受了同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如，甲乙驾驶两辆汽车相向而行，路过某一十字路口时，一同将处在十字路口的行人丙撞死，二者都要承担交通肇事罪的刑事责任。（2）无共同过失的数人之行为虽依次发生，但按照日常生活的观念，这些行为在时间与空间上组成了一个有关联的进程，从而给受害人造成同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如，1987在年英国发生的Fitzgerald v．Lane案，该案原告由于正在慢慢走近一只鹈鹕而未留心，结果被一被告驾驶的汽车将其撞飞，掉下来后又被反方向驶来的第二被告的汽车撞上。两被告的车开得非常快，违反了对原告的注意义务，原告因这场事故而瘫痪。
　　2．结合因果关系的竞合过失。也称共同的因果关系，是指无共同过失的数人的行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害。这种竞合过失与《侵权责任法》第12条之规定具有相似性，第12条规定：二人以上分别实行侵权行为造成同一损害的，可以确定责任大小实行按份责任，不能确定责任的平均分配责任。如果与第11条的规定进行比较，我们可以作出这样一种解读：第11、12条都是关于“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”，即所谓的无意思联络的数人侵权之规定，但第11条确定的归责原则是针对每个人的侵权行为都足以造成全部损害的情形，那么，第12条所采用的另外的归责原则就是针对无意思联络的数人侵权中每个人的侵权行为都不足以造成最终损害的情形。而这种情形又与结合因果关系的竞合过失具有相似性。此类竞合过失还可细分为以下两类：
　　（1）数个行为人的行为单独发生都不足以造成法益的损害，而在这些行为相结合之后才造成损害的发生。如，甲乙二人在没有意思联络的情况下，分别过失向丙的饮用水中投入有毒物质，其各自所投入的量不足以危及人的身体健康安全，但结合在一起则严重损害了丙的身体健康。（2）数个行为人的行为单独发生均足以造成法益的损害，而且这些行为相结合之后造成了更大的损害。如，甲乙二人在没有意思联络的情况下，均过失地向丙的饮用水中投入有毒物质，各自所投入的量足以损害健康但并不会危及生命，但结合在一起却足以致人死亡。需要指出的是，虽然各行为人的行为都足以造成法益的侵害（损害身体健康），但各行为还是无法单独造成最终法益的侵害（死亡，即侵害生命法益），故这种情形也可以归入结合因果关系的竞合过失。
　　综上所述，竞合过失可以做如下划分：根据过失主体的不同分为对向竞合过失和同向竞合过失；在同向竞合过失之下，又可以按照因果关系的不同，分为累积因果关系的竞合过失和结合因果关系的竞合过失。
　　（二）竞合过失的归责原理
　　1．对向竞合过失。民法上存在过失相抵制度，该制度在日本被称作“过失相杀”。其实，民法上的过失相抵与刑法中竞合过失的一部分情形在行为构造上具有相似性，表现在：在民法上，加害人与受害人都存在过失时，侵权人可以主张适当减轻或免除其民事责任的情形被称为过失相抵，[10]如《侵权责任法》第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，就是关于过失相抵制度的规定。而在刑法上，则存在危险分配理论与信赖原则。所谓危险的分配，是指在从事危险的业务或者事务时，参与者应当以相互间的信赖为基础，对于该业务或者事务所发生的危险，相互间予以合理地分配，就各自分担的部分予以确切地实施，相互间分担回避危险，使危险减轻或消除。危险分配理论是通过对涉及危险业务、事务的当事人合理地分担对发生危害结果的注意义务，以期实现消除危险之目的。[11]信赖原则，是指在有关多数人的事件中，行为人信赖其他参与人能够遵守规则采取适当的行动，只要该信赖具有相当性，即使又与其他参与人无视规则而采取了不适当的行动，并与自己的行动相结合发生了构成要件的结果，对此结果不追究行为人过失责任的原则。[11]可见，民事侵权中基于过失相抵原则，受害人的过失可以减轻加害人民事责任；与之相类似的是，刑法上的被害人存在过失，可以基于危险分配理论和信赖原则，而影响行为人的刑事责任。正如蔡墩铭教授所指出的，“信赖原则乃对于被害人或者第三人之过失不当行为而引起事故，以否定加害人之过失责任。此种情形有似于民法之过失相抵，唯其出发点二者要非相同。易言之，民法之过失相抵乃因被害人之过失而减轻加害人之过失，而在信赖原则之情形，如被害人有过失时，即加害人之过失被否定，亦即于判断加害人之过失时，应考虑被害人之过失之情形。”[12]这点在《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中得到鲜明的体现，我们不妨以此为例作进一步的说明。
　　根据《解释》第二条第一款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡三人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”可见，行为人对交通事故责任的大小对交通肇事罪的认定起着重要的作用：当行为人负交通事故全部或者主要责任时，只要存在死亡一人或者重伤三人以上之情形，行为人便构成交通肇事罪；当行为人负交通事故同等责任时，只有存在死亡三人以上之情形，行为人才构成交通肇事罪。而在后者，行为人对交通事故是负同等责任，说明被害人对交通事故负有与行为人同等的责任，在这种情况之下，被害人也是存在过失的。正因为被害人对交通事故存在过失，才使得行为人构成犯罪的客观要件（即须达到死亡三人以上之严重情形）严格于被害人不存在过失情形时行为人构成犯罪的客观要件（即须达到死亡一人或者重伤三人以上之情形）。这其实就是在交通肇事案件中，依据危险分配理论与信赖原则，对行为人（司机）与被害人（行人）之间对于危险的产生、危害结果的发生的注意义务的分配，以及被害人没有尽到相应注意义务对行为人刑事责任的影响。正如日本著名的刑法学者大冢仁教授所言，“因为与被害人、第三者的过失相竞合，虽然行为人只是违反了轻微的注意义务却发生了重大的犯罪结果时，在判断行为人的过失程度上，就当然应该把被害人、第三者的过失作为行为的具体情况来考虑。”[5]这也就是说，在行为人只是违反了轻微的注意义务却发生了重大的犯罪结果时，被害人或第三人的过失对于行为人的行为是否构成犯罪就存在着决定的影响，这种影响就是通过过失犯罪理论中危险分配理论与信赖原则体现出来。因为，危险分配理论与信赖原则本质上是对加害人与被害人注意义务的分配，当双方均违背自己的注意义务时，就可以影响到加害人责任的承担。
　　2．同向竞合过失。在谈论同向竞合过失时，首先涉及的一个问题就是因果关系的认定。刑法上的因果关系是一个长期争论的问题，主要存在条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的条件说、重要说以及客观归责理论等学说，其中，条件说是德日刑法理论和司法实践的通说。笔者也赞成条件说。该说认为，在实行行为与结果之间，只要存在着“没有前者就没有后者”这种条件关系，就认为有刑法上的因果关系。[13]但需要指出的是，并非具有因果关系，行为人就要承担刑事责任，因为因果关系的成立，只是肯定了行为与结果之间引起与被引起的关系，并没有肯定行为成立犯罪。[14]因此，在探讨同向竞合过失的归责原理，不仅要分析各行为人的过失行为与危害结果之间是否存在因果关系，还要就行为人是否成立犯罪以及成立犯罪后刑事责任的承担问题，做进一步的考量。以下就依据条件说，讨论同向竞合过失下几种类型的归责原理。
　　（1）累积因果关系的竞合过失。累积因果关系的竞合过失中，由于各行为人之间不存在共同过失，其行为作为累积的原因而给受害人造成同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害，在因果关系问题上，属于二重的因果关系。二重的因果关系（又称择一的竞合），是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。根据条件关系修正说或者整体考察说，应当对条件关系公式进行修正，即在数个行为导致一个结果情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的条件。[14]据此，在无共同过失的数人之行为同时发生，致受害人受到同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害的情况下，可以肯定各过失行为与危害结果之间存在因果关系；而在无共同过失的数人之行为虽依次发生，但按照日常生活的观念，这些行为在时间与空间上组成了一个有关联的进程，从而给受害人造成同一或性质相同的损害，且其中任何一个行为都足以造成该损害的情况下，如两车在极短的时间内先后撞上一个行人致其重伤，由于各行为在时间、空间上的紧密联系性，也可以肯定各行为与危害结果存在因果关系。⑾同时，由于各行为人主观上均存在（独立的）过失，客观上造成了法益侵害结果的发生，因此，都应对法益侵害的结果承担刑事责任，在前面所举之例中，甲乙两车司机都应当认定为交通肇事罪，对行人的死亡承担刑事责任。⑿需要注意的是，如果存在明确的时间的先后或空间的分隔，如甲车撞飞行人致其重伤，半小时后乙车又撞上行人致其死亡，则甲车仅对重伤的结果承担刑事责任，而乙车则对行人的死亡承担刑事责任。⒀（2）结合因果关系的竞合过失。在结合因果关系的竞合过失中，由于各行为人之间无共同过失，其过失行为相互结合，作为共同原因造成受害人的同一损害，属于重叠的因果关系。重叠的因果关系，是指两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生（具有导致结果发生的危险），但合并在一起造成了结果。在这种情况下，由于存在“没有前者就没有后者”的条件关系，故可以肯定其中的因果关系。[14]值得一提的是，在数个行为人的行为单独发生都不足以造成法益的损害，而在这些行为相结合之后才造成损害发生的情形下，虽然可以肯定各行为人的行为与结果存在因果关系，但是由于行为人之间不存在意思联络，故不能成立共犯，各行为人只对自己的行为负责。但由于其行为不足以造成法益侵害的结果，而刑法以处罚故意犯罪为原则、处罚过失犯罪为例外，过失犯罪只有发生危害结果才具有可罚性，即刑法不处罚过失未遂犯，所以各行为人不承担刑事责任，前述所举之例中，甲乙不能对丙的身体受损承担刑事责任。与之相类似的是，在数个行为人的行为单独发生均足以造成法益的损害，这些行为相结合之后造成了更大的损害的情形中，各行为人也仅对自己的行为承担刑事责任；所不同的是，由于各行为人的行为足以造成法益侵害（身体受损）且造成了更大的法益侵害（死亡），较大的法益侵害结果包容较小的法益侵害，所以甲乙二人应认定为过失致人重伤，承担相应刑事责任。

注释与参考文献
　　⑴阎二鹏：《扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨》，载《中国法学》2009年第3期；阎二鹏：《共犯本质论之我见——兼议行为共同说之提倡》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期。
　　⑵我国刑法第25条第2款规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。据此，可以看出，我国刑事立法实际上是承认共同过失犯罪的存在，只是不把它当作共同犯罪处理，而是当作单独犯罪（过失犯的同时犯）个别处罚。
　　⑶童德华：《共同过失犯初论》，载《法律科学》，2002年第期；郑延谱、邹兵：《试论过失共同正犯——立法论而非解释论之肯定》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。
　　⑷冯军：《论过失共同犯罪》，载于志刚主编：《刑法问题与争鸣》（第3辑），中国方正出版社2001年版，第332页。有必要说明的是，冯军教授在文章中使用了“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”两个概念，前者实际上就相当于本文中的共同过失犯罪，而后者相当于竞合过失犯罪。
　　⑸参见童德华：《共同过失犯初论》，载《法律科学》2002年第2期，第59页。在此，可以更加清晰地看到，所谓的“共同心情”、“相互不注意的共同心理状态”都是对犯罪共同说立场上共同故意犯罪的“意思联络”的扩张性理解，实际上过失心里互动说在共同过失犯罪的理解上是对传统共同故意犯罪理论的一种延续或者说回归。
　　⑹实际上，这种思维方式就是犯罪共同说的“犯罪共同体”或者“意思共同体”。
　　⑺如后文将要提到的，目前学界普遍认为在竞合过失中，有同向竞合过失与对向竞合过失之分，而前者又按照时间不同分为横向竞合过失与纵向竞合过失两种类型，而在横向竞合过失中，很难说各行为人的注意义务是不同的，而如果要将这横向竞合过失区别于共同过失犯罪，就必须判断其是否具有相互提醒、相互协作的义务。
　　⑻严格来说，这种说法是存在问题的，并不能涵盖全部竞合过失的情形，如对向竞合。因此，这里笔者只能用“责任”这种模糊的概念。这问题下文会涉及到。
　　⑼当然，这里的判断方式与思维进路与笔者前述的不一致，但在法律意义上，法律地位与权利、义务之关系，如同硬币之正反面，相生相伴，因此并不妨碍论理。
　　⑽在笔者看来，这种分类虽然与立法、司法解释相符，但在理论上却存在着分类标准模糊、归责原理混乱等弊端。
　　⑾在笔者看来，从刑事归责的角度看，其实这种分类区别意义并不是特别大，因为二者时间、空间上的紧密联系性，足以认定为“同时”。
　　⑿《侵权责任法》第11条之规定具有相当借鉴价值。
　　⒀事实上，这种情形已经有超出竞合过失的范围之嫌了。
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　　[14]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2007．

【作者介绍】吴情树 华侨大学法学院副教授，武汉大学博士研究生，主要研究方向为刑法学。
【文章来源】《甘肃政法学院学报》2011年第2期。