试论刑法信用

【出处】《东方法学》2010年第6期
【摘要】刑法信用是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性以及刑法在调整社会关系中严守规则所获得的社会主体对它的信赖。刑法信用包括两个方面内容，一是刑法本身的可信性，主要是指刑法规范设定上的价值合理性；二是刑法适用的可信性，主要包括定罪信用和刑罚信用。我国当前在刑法规范设定本身和刑法适用上均存在一些问题，这对刑法信用造成了一定的侵蚀。刑法信用的生成有赖于刑法规范设定、定罪信用和刑罚信用等层面的积极作为。
【关键词】法律信用；刑法信用；定罪信用；刑罚信用
【写作年份】2010年


【正文】

　　一般认为，刑法是保障法，是维护社会秩序的最后一道屏障。社会信用体系作为社会秩序中的一个重要方面，也应当受到刑法这一屏障的保护。社会信用体系的建设离不开法律信用的支撑。法律的信用是社会信用体系当中最为突出和重要的一个部分。一个社会如果失去了法律信用，那么这个社会的信用体系就会变得非常脆弱。而在对社会信用体系建设起最为关键作用的法律信用中，刑法信用无疑具有举足轻重的地位。由刑法的保障属性决定，刑法的信用应该成为整个社会信用体系的根基。如果根基不牢，后果将不堪设想。因此，刑法信用是作为实现社会信用体系的最后一道屏障而存在的。对刑法信用问题进行探索，对于推动我国社会信用体系的建立、繁荣和深化刑法理论研究具有重要意义。

　　一、刑法信用的概念界定

　　我国学术界对社会信用体系的论述比较多，对于法律信用问题也多有研究，而对于刑法信用这一问题却几乎没有人涉及。因此，对刑法信用概念的界定需要借助于法律信用的有关研究。关于法律信用，第一种观点认为，法律信用的含义应该是：法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容，以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。法律信用包括法律创制信用、法律运行信用和法律监督信用。[1]第二种观点认为：“法律信用一方面是法律对社会关系所做的具有必行性和普遍约束性的规则安排；另一方面是法律运行时对社会关系按规则安排之要求所做的调整；与上述两方面紧密相关的是如果法律所肯定的社会关系和秩序受到冲击和破坏，则按法定的必然状态强制恢复。上述三方面，分别表述了在立法环节、法律运行环节和法律矫正环节上的法律信用，笔者分别称其为立法信用、法律运行信用和法律保障信用。”[2]第三种观点认为，法律信用强调的是法律作为具有合理性的规则通过自身的“言行一致”、“童叟无欺”和“令行禁止”来赢得人们内心的确信。主要包括立法信用和执法信用。[33]

　　应当看到，上述三种概念指出了法律信用界定当中的两个共性因素。第一，法律信用更多地是一个动态的过程，法律信用需要不同的阶段来形成。比如观点一中的法律创制信用、法律运行信用和法律监督信用，观点二中提到的立法环节、法律运行环节和法律矫正环节上的法律信用，观点三中的立法信用和执法信用。第二，法律信用需要与社会主体对法律的尊重、信任和评价相联系。比如第一种观点将法律信用看成是其赢得的社会主体对它的信任，第三种观点将法律信用认定为人们内心的确信。笔者认为，关于法律信用概念界定的上述思路同样适用于刑法信用的概念界定。法律信用指的是法律的可信性，这本来是法律本身的一种应然属性，但是法律是否有信用却有赖于社会主体对法律的价值评价，这一评价离不开法律的实践以及作为社会主体的公众。因而在我们看来，刑法的信用首先应当包括两个方面：第一个是刑法规范本身的可信性，第二个是刑法适用的可信性。其次，刑法信用应当与社会主体对刑法的评价相联系。因此，刑法信用是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性以及刑法在调整社会关系中严守规则所获得的社会主体对它的信赖。

　　二、刑法信用的构成要素

　　（一）刑法规范的可信性

　　刑法信用首先来自于刑法规范本身的可信性。刑法规范本身的可信性，是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性。[4]这种特殊性社会需要简单而言就是刑法规范要随着某一行为社会危害性的变化而对该行为及时作出人罪或者出罪的反应，落实社会主体对刑法在调整社会关系中的期待，让社会主体获得安全感。具体而言，就是当出现了一种新的严重危害社会且具有刑罚处罚必要性的行为时，刑法规范应当作出相应调整，将这一行为在刑事立法上予以确认；或者随着社会的发展，某一刑法中原先规定的行为不再具有社会危害性和处罚必要性时，刑法规范也应当作出相应调整，将这一行为在刑事立法上予以消除。这就是刑法在社会生活中固有的品格和功能。刑法规范固有的品格和功能并对这种品格和功能的遵守，是刑法获得公众信任的主要原因。而刑法具有值得公众信任的因素，这是刑法信用生成的前提。

　　笔者认为，刑法规范本身的可信性主要表现在刑法规范设定上的价值合理性。“价值合理性是指刑法的存在具有价值，并且这种价值选择是合理的，即符合社会发展的基本需要和社会成员的根本利益。”[5]这种价值合理性实际上就是上述刑法规范固有的品格和功能。具体而言，为了适应社会生活和保护社会关系，刑法规范应当随着行为的社会危害性的变化而作出及时的反应。陈兴良教授将这种反应归纳为三种形式：一是废，当某种行为由具有社会危害性变为没有社会危害性或者危害轻微不必处以刑罚的时候，应当改变对其评价，废除原来的法律规定。二是改，当某种行为由具有较小的社会危害性变为社会危害性较大的时候，或者某种行为由具有较大的社会危害性变为社会危害性较小的时候，应当在法律上修改对某一行为的社会危害性评价。三是立，当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，而且应当受到刑罚处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性作出评价，通过立法将其规定为犯罪。[6]因而，刑法规范在参与某一行为的评价时需要综合考量该行为的社会危害性，对于一些不足以人罪的行为及时出罪，而对于一些需要人罪的行为及时跟进，从而使得刑法的指针在个人自由和社会秩序之间保持平衡。这便是刑法规范固有的品格和功能，也是刑法对社会主体所作的一种承诺。刑法规范的这种品格和功能也已经深入人心，成为刑法规范与生俱来的观念形象。刑法规范在社会生活当中就是扮演着这样的角色，即根据行为社会危害性和处罚必要性的变化而作入罪或者出罪的调整。在需要将某行为入罪时不能消极不作为，在不需要将某行为入罪时不能积极作为，这是刑法规范的一种应然属性，因而刑法规范符合这一角色和观念形象便是刑法信用的体现。

　　比如，《刑法修正案（七）》对组织未成年人违反治安管理活动的入罪规定，就是充分考虑到了以下情况：在诸多城市存在着一些不法分子利用少数民族等未成年人进行违反治安管理的活动十分频繁，严重威胁广大民众的人身安全和财产安全。有的还利用孤儿、残疾未成年人进行违反治安管理的活动。这些不法分子利用国家对这些群体的处罚是以软性手段为主，故乘“软”而人来达到不法目的。在过去的司法实践，遇到组织未成年人违反治安管理的情况，因组织者与被组织者均构不成犯罪，而使组织者钻了法律的空子，造成刑法领域中的一块空白。这使得这种违法行为在我国很多城市出现并且愈演愈烈，使正常的社会秩序遭受严重损害，这些被组织的未成年人的身心也遭受严重的侵犯。针对这种情况，近几年来社会各界呼吁声也日益高涨。[7]由此看来，刑法对组织未成年人违反治安管理活动的及时反应既是出于遏制该行为高发态势的需要，也是刑法对严重危害社会且具有处罚必要性行为的及时跟进，这说明，在社会发展和社会成员需要的时候刑法及时“挺身而出”，将需要人罪的组织未成年人违反治安管理活动及时入罪，符合刑法本身的功能和角色，也符合其回应特殊性社会需要的属性。从这个角度来说，这也是刑法维护自身信用的一个体现。

　　“任何一个社会的刑法，都必然担负着保护社会免遭犯罪侵害的任务。社会保护不仅是刑法机能，也是刑法存在的重要价值根据之一。”[8]因而对于一些严重危害社会、威胁广大民众人身安全和财产安全、且达到刑罚处罚必要性的行为，刑法规范的及时跟进，是刑法的天然义务和职责，也是刑法讲信用的表现。如果社会上出现了新的应当人罪的危害行为，刑法规范却未能随之作出相应的修改，这不符合刑法在社会中的功能和角色，对刑法信用的侵蚀是不言而喻的。

　　（二）刑法适用的可信性

　　刑法信用还来自于刑法适用的可信性。刑法适用的可信性是指刑法在调整社会关系中严守规则，即严格按照刑法分则的有关规定来定罪与处罚所获得的社会主体对它的信赖。如果说，刑法规范的可信性主要是从刑事立法角度而言，那么刑法适用的可信性则是从刑事司法角度而言。“法律作为一种抽象的普遍性规范体系，它本身没有沟通能力，需要通过操作者实现与民众的沟通。”[9]同时，“法律是一种规则，适用是规则的生命；执行是法律的目标与果实，更是法律的确证；得以执行的法律才是真正具有效力的法律”[10]。因此，仅仅具备了刑法规范自身的可信性是不够的，还需要刑法适用的可信性，刑法适用是将刑法规范具体运用于个案的过程，而刑法适用的可信性就是将刑法规范的可信性贯彻于实际，因而对刑法信用的实现和维护都具有非常重要的意义。笔者认为，刑法适用的可信性主要包括以下两个方面：

　　第一个是定罪信用。刑法有信用是实现刑事法治的基本条件，“法治，即按照无偏私且可预测的规范来操作的社会控制体系，是一种价值巨大的公共善品”[11]。因而在刑事法治视野下，定罪首先应当严格按照刑法规范来无偏私地进行，定罪过程应当避免法外因素的影响。在相同的刑事法语境下，对具体个案的定性要保持稳定和一致，不能对于同一行为（或大致相同的行为）在不同的地区，或者对于同一行为（或大致相同的行为）在不同的时期出现定罪上的差异。其次，对某一案件的刑法定性要准确，不能出现含混和随意。

　　第二个是刑罚信用。刑罚信用首先是刑罚的及时性。刑罚及时性是指“犯罪案件发生后，司法机关应当在尽可能短的时间内，将犯罪人缉拿归案，交付审判，执行刑罚”[12]。这和上述刑法规范对社会现实的及时跟进是相对应的。刑法规范的设定意味着对某一个行为的评价有了规范依据，或者说表明刑法对社会秩序的保护和对个人自由的确认，但是这种保护和确认仍然停留在纸面上，只是赋予了社会和民众的一个期待，而要落实这个期待，强化刑法在社会中的功能和形象，就必须将作为刑法规范法律后果的刑罚及时推出。“刑罚应该尽可能紧随罪行而发生，因为它对人心理的效果将伴随时间间隔而减弱。”[13]刑罚的及时性意味着刑法对社会强有力的保护。对此，贝卡里亚有着极为精辟的论述。贝氏认为：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，就越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。我说刑罚的及时性是比较有益的是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”[14]贝氏在此论及的刑法对社会的保护实际上是从刑罚的特殊预防和一般预防角度而言的。与贝卡里亚一样，我国刑法学界对刑罚及时性的研究一般也是放在刑罚目的中进行。[15]应该说，刑罚的及时性对于刑罚目的的实现是大有裨益的，但是笔者认为，刑罚及时性不仅仅有利于刑罚目的的实现，其对刑法信用的作用也是不容忽视的，刑罚及时性是刑法信用的题中应有之义。

　　其次，刑罚信用表现在刑罚的必定性。刑罚必定性也称刑罚必然性。“所谓刑罚必然，是指只要发生了犯罪必然受到刑罚处罚，任何人都难以逃脱法网。”[16]与刑罚及时性一样，我国对于刑罚必定性的研究一般也是局限于刑罚目的角度，比如我国有学者指出：“犯罪受惩罚的比例大，犯罪与刑罚之间实在的必然联系表现得十分明显，不稳定分子会感到逃避制裁的可能性小，对刑罚必然产生强烈的畏惧感，其侥幸心理容易消除。反之，犯罪受惩罚的比例小，犯罪与刑罚间在立法上的必然联系便成了实际上的偶然联系，不稳定分子会认为有机可乘，其对刑罚的畏惧会被逃避惩罚的侥幸心理所取代，刑罚的一般威慑功能难于奏效。”[17]对此，贝卡里亚也指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总是令人心悸。”[18]笔者认为，与刑罚及时性一样，刑罚的必定性也是刑法信用的有机部分，如果仅仅有刑法对某一行为的规定而没有相应的刑事处罚，那么这种刑法规定无异于一纸空文，刑法信用当然没有存活的空间。再次，刑罚信用表现在刑罚的规范性。概言之，就是刑罚的最终确定必须在综合犯罪事实和人身危险性的前提下进行，不能出现同罪异刑的现象。

　　三、刑法信用在当前我国的困境

　　（一）刑法的功能和角色遭到部分民意冲击

　　刑法信用在当前我国的困境首先表现在刑法的功能和角色遭到部分民意的冲击。如前所述，刑法信用首先是刑法规范的可信性。刑法规范本身的可信性，是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性。符合这种特殊性社会需要也就是刑法在社会生活中要坚守刑法规范固有的品格和功能以及由此而生的在社会中的观念形象。具体而言，为了适应社会生活和保护社会关系，刑法规范应当随着行为社会危害性的变化而作出及时的反应。将需要入罪的行为及时入罪，将需要出罪的行为及时出罪。刑法信用最终落脚于社会主体对刑法规范的信赖，因此刑法在调整社会关系中的作为和不作为应当与社会主体对刑法规范的理解或预期相一致。公民希望严重危害社会的行为由刑法来调整，这是刑法信用较为主要的一个体现。但是，这并不等于只要社会上出现了危害行为就用刑法来跟进和调整。正如笔者在前文一直所坚持的，只有出现了一些严重危害社会、威胁广大民众人身安全和财产安全、且达到刑罚处罚必要性的行为，刑法规范的及时跟进才显得必要与合理。如果处处适用刑法，无疑不是刑法符合特殊性社会需要的属性，也不符合刑法作为社会保障法的一贯形象，这反而会降低刑法的信用。因而刑法对于尚未达到入罪程度的行为不需要也不应该作出回应。

　　但是，我国出现了对一些不需要人刑的行为主张用刑法规制的呼声。比如对于网络上的“人肉搜索”，有人就主张直接将“人肉搜索”人罪。在审议《刑法修正案（七）》草案时，有委员就提出，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。[19]但是，“人肉搜索”是一种通俗意义上的日常称谓，其概念、界限仍未明晰，与刑法语言要求的统一性、严谨性和明确性格格不入，而且现实中只有“人肉搜索”中的部分行为可能会涉及侵权，其危害性并未达到入罪标准。对于败坏他人名誉、情节严重的行为，我国《刑法》已经规定了侮辱罪和诽谤罪，我国《民法通则》以及有关司法解释中对名誉权、隐私权保护的规定也十分全面，介于民法和刑法之间的《治安管理处罚法》，亦不缺乏对侵犯公民名誉和隐私的处罚，因而，“人肉搜索”不需要入罪。尽管如此，刑法对“人肉搜索”本属正当的不作为依然很容易被误认为是违反了刑法规范对社会危害性行为及时反应的原理。因为对于“人肉搜索”，社会上有些人还是主张应当入罪的。也就是说，刑法没有将“人肉搜索”入罪与社会上有些人对刑法规范的理解和期待产生了偏差，社会上有些人希望“人肉搜索”由刑法来处理，但是刑法最终没有处理，这似乎造成了刑法不讲信用的一个表象，对刑法信用也构成一定的冲击。而如果刑法对“人肉搜索”加以规定，表面上看是履行了刑法社会保护的功能和职责，也符合社会的需要和社会主体对刑法的期待，是刑法讲信用的体现，但实质上这并不是刑法对特殊性社会需要的反应，[20]而且这种刑法调整从一开始就是不公正和多余的，因而实际上并不符合刑法信用的内涵。

　　（二）定罪信用的困境

　　刑法信用在当前我国的困境其次表现在司法实践中对部分案件定罪前后不统一和定罪罪名引起社会争议两个方面。这对刑法信用中的定罪信用无疑会造成一定的侵害。

　　定罪信用困境的第一个方面是司法实践中对部分案件定罪前后不统一。比如对在高速公路上“碰瓷”案的定性就是这一体现。按照司法机关公布的有关资料，“碰瓷”案所采用的主要作案方法是：由犯罪嫌疑人驾车在道路上尾随中、高档小轿车，当前车正常变更车道时，突然加速撞向前车侧后方，造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象；事故发生后，其他被告人轮流冒充驾驶人，待到达事故现场的交通民警作出前车负全部责任的认定后，以此要挟甚至采用威胁的方法，向被害人索要钱财。[21]这种“碰瓷”行为在案件公布当时是按以危险方法危害公共安全罪认定的。[22]在2008年湖南株洲发生的李百鹏等人“碰瓷”案，株洲市中级人民法院也是按以危险方法危害公共安全罪判处的。在裁判理由中，该院法官特别指出这种高速公路“碰瓷”案不构成交通肇事罪和敲诈勒索罪。[23]然而就在前几年，同样是发生在城市主干路及高速路驾驶机动车“碰瓷”的案件，各地法院基本上是以敲诈勒索罪或诈骗罪对行为人定罪处罚的，北京法院开全国之先河，对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”案认定为以危险方法危害公共安全罪。[24]继北京法院之后，对于“在高速公路上制造交通事故，然后威胁他人，索要汽车赔偿款，数额巨大，因其制造交通事故的行为危害了不特定多数人的生命安全，应认定为以危险方法危害公共安全罪”便成为对“碰瓷”案司法认定的一种通用方式。又比如2009年的深圳机场女工“梁丽案”，在该案中，根据被害人陈述、检察机关的证据、相关证人证言和现场监控视频显示，并结合我国刑法理论，梁丽构成盗窃罪无疑，但是案件的走向却是：梁丽案从2008年12月案发，经两次退回补充侦查，到2009年9月25日检察机关最终以侵占罪认定并作出不起诉决定。[25]

　　由此看来，司法实践中在案件定性的罪名上进行有意识的选择甚至变更并不奇怪。当然，这种有意识的选择和变更，往往是由于考虑到了某种社会效果，比如在“梁丽案”中表现为司法机关回应民意、重视民意、平息社会争论、获得民众对司法机关的信任和认同。[26]在“碰瓷案”中则表现为缓解民众对“碰瓷案”的恐慌、遏制“碰瓷案”的高发态势。正如有人在对“碰瓷”案的判决评析中所言：“案件的裁判取得了良好的社会效果，有力地遏制了相关地区驾车“碰瓷”案件的高发态势。”[27]但是笔者认为，这种为了照顾到社会效果从而有意识选择甚至变更罪名的做法并无法律依据，而且这种在相同的刑事法语境下对具体个案的定性不一致的做法，也与社会主体对刑法在调整社会关系中严守规则即严格按照刑法分则的有关规定来定罪的期待不相符合。换言之，与社会主体对刑法在具体适用中的信赖不符合。这种案件定性上的随意和含混，是刑法适用不讲信用的体现，对刑法信用尤其是其中的定罪信用也是一种无法弥补的伤害，这在刑事法治进程中尤其值得我们警惕。

　　定罪信用困境的第二个方面是司法实践中对部分案件定罪罪名引起社会争议，司法机关的最终定性与社会主体对刑法规范的一般理解与期待不符。比如对于“吴英非法集资案”，[28]社会上就出现了该案定性上的争议。关于该案主要有集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪和无罪三种观点。[29]由此出现了定罪问题上的不确定。这与刑法信用当中刑法适用的可信性特别是定罪信用所要求的定罪的稳定性和确定性不符合，也与社会主体对刑法规范的理解和期待产生了一定的偏离。在面对类似的案件定性时，应当严格按照刑法规范来无偏私地进行，因为只有刑法在适用中做到严守规则，才可能获得社会主体对它的信赖。

　　（三）刑罚信用的困境

　　刑法信用在当前我国的困境还表现在部分案件刑罚差异较为明显。最近几年我国出现了多起备受关注的刑事热点案件。而这些刑事热点案件中的刑罚差异成为社会关注的焦点。比如，2007年轰动一时的许霆案，就因前后两次判决存在巨大的量刑差异，引起社会的广泛关注。许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了17万余元，2007年11月29日，广州市中级法院以盗窃罪一审判处其无期徒刑。而2008年3月31日，广州市中级法院重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。2001年3月2日，“云南许霆”何鹏持账面余额仅10元的银行借记卡分别从9台ATM机上取款221次，共计42.97万元。次年7月被以盗窃罪判处无期徒刑。当年10月17日，云南省高级法院驳回何鹏的上诉，维持原判。[30]从许霆案最初的无期徒刑到最终的5年有期徒刑，以及从广州许霆案的5年有期徒刑到“云南许霆”何鹏的无期徒刑，前后量刑差异十分明显。再比如，2009年进入公众视野的几起交通肇事类案件，“杭州飙车案”被告人胡斌，以交通肇事罪被判处有期徒刑3年；醉酒驾车致6死7伤的河南三门峡交通肇事案司机王卫斌，以交通肇事罪被判处有期徒刑6年零6个月；无证醉酒驾车造成4死1重伤的孙伟铭，被四川的法院按以危险方法危害公共安全罪判处死刑（后被改为无期徒刑）。从3年到6年半再到死刑，2009年发生的这几起驾车肇事案的宣判，引起了社会上对于轻判重判的强烈关注。另外，我国有学者通过对上千个案件的实证研究指出：“司法实际中，平等原则作为应然法律原则只是部分地得到贯彻，在实然世界中，尚有相当范围内的法律适用没有实现同案同判、等量等罚，而是同案异判、等量异罚。就是说，法律规范本身并未成为其同等适用对象之间的唯一等价物，仅仅根据某种情况适用了某个法律规范，并不能确切地预见同等情况也一定会适用同一法律规范。”[31]我们认为，相同或者大致相同的案情出现差异明显的刑罚是值得反思的。它不仅仅是量刑不公的问题，而且已经涉及更高层面的刑罚是否能取信于民、是否能够获得民众信赖和支持的刑法信用问题。正如有学者指出的：“量刑是将法定的罪刑关系转变为实在的罪刑关系的必要条件，是行刑的先决条件。量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重信赖或贬抑轻蔑。”[32]从刑法信用角度而言，量刑的不规范从而导致同罪异罚的出现无疑构成对刑法信用的一个消解。

　　四、结语

　　作为维护社会秩序的最后一道屏障，刑法在社会失信行为的调整方面具有举足轻重的地位。同时，刑法信用本身也是整个社会信用体系建设的根基。刑法信用是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性以及刑法在调整社会关系中严守规则所获得的社会主体对它的信赖。刑法的信用主要来自于刑法规范本身的可信性和刑法适用的可信性两个方面。刑法规范本身的可信性实质上就是刑法要随着社会的发展而发展，这种发展要符合社会秩序的要求、社会生活根本利益以及社会主体对刑法规范的期待。这需要从刑法规范设定上的价值合理性进行考量。刑法适用的可信性，主要包括定罪信用和刑罚信用。实际上就是在刑法适用过程中要严格按照刑法分则有关定罪和量刑的规定进行。我国当前的刑法信用在现实中存在一些问题，刑法信用建设和维护任重而道远。刑法信用的生成有赖于刑事立法、刑事司法等层面的积极作为。概言之，在刑法规范的设定上，既要摆脱立法惰性，在出现需要入罪的行为时刑法应当及时跟进；也要避免立法冲动，不能将未达到入罪标准的行为入罪。而应该充分考虑刑法自身在社会当中的功能、角色和形象，力求刑法规范设定上的价值合理。在刑法规范的适用上，定罪时要严格按照刑法条文的要求，排除法外因素的干扰。量刑时一方面要考虑量刑程序的规范。量刑程序的规范化，改变通过“办公室作业”的行政决策方式来完成量刑过程的传统模式，让公诉方、被害方、被告人等共同参与法院庭审中的量刑活动，增加量刑的公开性、透明性和民主性。[33]接受社会主体对量刑活动的监督，从而增强民众对量刑过程的信任感。另一方面，要考虑量刑结果的规范，也就是刑罚要统一，避免在案件事实基本相同的情况下出现量刑差异。




【作者简介】
张建，单位为上海市虹口区检察院；俞小海，单位为华东政法大学。


【参考文献】

[1]参见魏吉华：《论法律信用》，《政治与法律》2000年第4期。
[2]谢晖、丁放：《论法律信用》，《学习与探索》1998年第4期。
[3]参见蔡宝刚：《论法律信用与和谐社会—以“煤官撤资令”为例的分析》，《法学》2005年第11期。
[4]这里的“特殊性”应该这样来理解：刑法是对某一行为最后的、最严厉的、罪与非罪的评价而不是其他，因此刑法调整的对象必须具有特殊性，即社会对刑法的需要必须是涉及罪与非罪的评价需要。
[5]张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第69页。
[6]参见陈兴良：《刑法的价值构造》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第275页。
[7]参见张建：《论组织未成年人违反治安管理犯罪之思考》，《犯罪研究》2009年第4期。
[8]前引[6]，陈兴良书，第138页。
[9]毕玉谦主编：《司法公信力研究》，中国法制出版社2009年版，第313页。
[10]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第2页。
[11][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第24页。
[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第248-249页。
[13][英]吉米·边沁：《立法理论—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页。
[14][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第56-57页。
[15]参见前引[12]，高铭暄、马克昌主编书，第248-249页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第340-341页；邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第121-128页。
[16]陈兴良：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第340页。
[17]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第122页。
[18]前引[14]，贝卡里亚书，第59页。
[19]参见宋识径：《追究网络“人肉搜索”者的刑事责任》，《检察日报》2008年8月26日，第1版。
[20]如上文所述，刑法是对某一行为最后的、最严厉的、罪与非罪的评价而不是其他，因此刑法调整的对象必须具有特殊性，即如果要考虑将某一行为入罪，就必须具备严重危害社会、威胁广大民众人身安全和财产安全、且达到刑罚处罚必要性等入罪条件。
[21]参见谭京生、于同志：《对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪》，《人民法院报》2007年12月7日，第5版。
[22]有关“碰瓷”案详细的刑法学分析，参见于同志：《驾车“碰瓷”案件的司法考量—兼论具体危险犯的可罚性判断》，《法学》2008年第1期；秦飞雁等：《高速公路上驾车“碰瓷”的司法认定—湖南株洲中院判决李百鹏等以其他方法危害公共安全一案》，《人民法院报》2009年12月25日，第5版；谭京生、于同志：《对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪》，《人民法院报》2007年12月7日，第5版。
[23]参见秦飞雁等：《高速公路上驾车“碰瓷”的司法认定—湖南株洲中院判决李百鹏等以其他方法危害公共安全一案》，《人民法院报》2009年12月25日，第5版。
[24]参见谭京生、于同志：《对在城市主干道驾驶机动车“碰瓷”的定罪》，《人民法院报》2007年12月7日，第5版。
[25]参见朱香山、林俊杰：《检察机关定性侵占罪不予公诉》，《检察日报》2009年9月26日，第2版。
[26]梁丽案的详细报道当天即被各大门户网站在显著位置上转载，仅截至当天17时，就已经有超过60万的网友或投票或发帖认为梁丽的行为不应该定为盗窃罪，梁丽的支持率达到90％以上。而在法学界，主张梁丽无罪的呼声也是异常强烈，《法制日报》、《人民法院报》、《检察日报》等法制类权威报纸纷纷发表法学专家们的无罪观点。参见王纳：《逾60万网友发帖认为女清洁工行为不是盗窃》，《广州日报》2009年5月12日，第A29版；赵秉志：《从刑事法治视角看“梁丽案”》，《法制日报》2009年5月27日，第10版；庾向荣：《清洁工“捡”首饰不宜定罪》，《检察日报》2009年5月13日，第6版；王维永：《偷与捡、罪与错的论辩》，《人民法院报》2009年8月14日，第7版；侯国云、么惠君：《“梁丽案”有罪的不是梁丽》，《法制日报》2009年5月27日，第10版；等等。
[27]前引[24]，谭京生、于同志文。
[28]该案案情大致为：从2005年5月至2007年2月，被告人吴英以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币38426.5万元。2009年12月18日，浙江省金华市中级人民法院以集资诈骗罪依法判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。参见裘立华：《集资诈骗惊全国，东阳吴英获死刑》，《新华每日电讯》2009年12月19日．第4版。
[29]参见钟闻：《吴英等待判决：集资诈骗还是非法吸存》，《第一财经日报》2009年4月17日，第A14版；马岳君、陈东升：《律师将继续作无罪辩护》，《法制日报》2010年3月25日，第10版。
[30]参见袁定波：《量刑规范化试点有望破解“同罪不同刑”》，《法制日报》2009年6月1日，第5版。
[31]白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，《中国法学》2003年第3期。
[32]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第427页。
[33]有学者指出，现行我国的定罪与量刑一体化的程序模式具有一个明显的缺陷—与量刑裁决结果有利害关系的诉讼各方没有机会参与到量刑决策过程中来，既难以向法院提出各自的量刑事实信息，并就此展开积极的辩论，又难以提出各自的量刑意见。法官没有在法庭上听取诉讼各方的量刑意见，而是通过庭外阅卷、非正式调查核实、内部请示报告等方式，完成了量刑的秘密裁决过程。换言之，中国法院的量刑既有法官单方面的裁决制作活动，又有法院内部的行政审批活动，包括院长、庭长的审批和审判委员会的讨论决定活动，而与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性—种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期。