族刑论

【出处】《法学评论》1997年第4期
【关键词】族刑
【写作年份】1997年


【正文】

　　一人犯死罪，家族成员与其共同承担刑事责任的刑罚制度，在古代称为“族”，故“族”者，即意味着由一个人的死罪扩展为家族成员的共同死罪。这一违背人性、情理以及古代统治者自己津津乐道的恤刑原则的暴虑刑制在中国古代常盛不衷的根源，实在是中国传统法律中一个令人深思的问题。

　　一

　　我们知道，中国传统法律中那些独具特色的制度或现象，无不具有经典意义上的理论依据，这种依据也是传统精神的共同准则，由此而获得权威性，并以文化的作用方式影响和规束法律。然而，就族刑而论，却是一个罕见的例外。在族刑问题上，经典之中有明显对立的观点。《尚书》中曾两次出现“予则孥戮汝”的话，（见之于《甘誓篇》和《汤誓篇》）分别为夏启和商汤在出征之前的训词中威胁部下的告诫，警告他们如果在战争中不听从命令，就会将犯者连同其子一起处死，这被称作是族刑在立法上的最早记载。值得注意的是，明令宣布这一野蛮刑罚的，既非夏桀，也非商纣，竟赫然为两位后世所追仰效法的“圣王”——政启和商汤。这实在是一个令后世儒子们感到尴尬的事情，并由此导致他们在注疏中或干脆否认“孥戮”的族刑含义，或妄断“圣王”之语不过是“迫胁”而已，并非真会付诸实施。[1]《尚书·盘庚篇》中的一段话，可令他们的掩饰与辩解不攻自破：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育，无俾易种于兹新邑”。这里，族刑的含义则是昭然若揭的。

　　作为经典，《尚书》的这些简短记述给后世的统治者肆无忌惮地滥施族刑提供了理论上的口实。但同是儒家经典，《孟子·梁惠王下》却提出了“罪人不孥”的原则，这一原则也是符合儒家的基本精神的，所谓“春秋之义，善善及子孙；恶恶止其身”[2]（《后汉书·刘恺传》）而“父子兄弟，罪不相及”这句有名的口号更表现了古代圣王的思想立场。作为儒学重镇的荀况曾对族刑进行过声讨，他说：乱世则不然，刑罚怒罪，爵赏逾德，以族论罪，以世举贤。故一人有罪而三族皆夷，德虽如舜，不免刑均，是以族论罪也。

　　《荀子·君子》

　　荀子视“以族论罪”为“乱世”之举，可谓大胆尖锐之论。且荀子的看法并非孤立无援之声。甚至在西汉时著名的盐铁会议上，代表学术正统的“贤良文学”曾以经典为依据，对族刑提出了大胆的异议：《春秋》曰：子有罪，执其父；臣有罪，执其君，听失之大者也。今以子诛父，以弟诛兄，亲戚相坐、什伍相连，若引根本之及华叶，伤小指之累四体也。如此，则以有罪及诛无罪，无罪者寡矣。……子为父隐、父为子隐，未闻父子之相坐也，闻兄弟缓追以免贼，未闻兄弟相坐也。闻恶恶止其人，疾始而诛首恶，未闻什伍之相坐也。《盐铁论·周秦》

　　这些议论不能算是曲高和寡，且持之有据，言之成理。既然儒家圣贤以及经义精神对之有如此明白而又强烈的反对倾向，那么，以儒家的德治和礼义相标榜的古代法律为什么毫不掩饰地保留了这一极端的刑罚呢？其原因恐怕要从两个方面去寻找。首先，是古代政权的性质及其贯常的镇压手段决定的。中国传统的集权专制政治在本质上是反人民的，为维护和巩固暴政，无所不用其极，视人命如草芥，任何惨无人道的杀戮，即便是尸横遍野、血流成河，也不会使任何一位暴君虎臣产生什么负罪感。他们甚至还可以为其刑罚的酷滥寻找到堂皇的借口，即所谓的“以刑去刑”理论。族刑连坐法最著名的实践家商鞅曾说：“重刑连其罪，则民不敢试，故无刑也”。[3]

　　商鞅本人虽以其法家的名声而难为后世正统所垂青，但他的这一理论却完整地为后来者心照不宣地接受，并贯彻于刑事镇压之中。族刑在古代的经久不衷，正是中国重刑主义传统的重要表现。其次，则又要从文化的角度去寻找。简言之，即古代家族主义的文化传统和家族本位的社会形态营造了族刑的生存空间。中国古代家族本位的社会基本结构决定了任何个人的存在都是以一定家族的存在为前提的，即离开了家族背景，个人的生命意义及生存价值便被抹煞于无形之中。个人的权利与义务只不过是家族最高利益下的附属物，权利的享有与义务的承担，全以家族利益为转移。因此，个人的行为被赋予了家族的含义，成功或发达，首先是家族的荣耀，所谓“光宗耀祖”是也；沦丧或犯罪，则意味着家族的耻辱，所谓“家门不幸”是也。在这些观念的影响支配下，族刑也就具备了其存在的立足点，即就某些重大犯罪而言，整个家族有义务与犯罪者共同承担罪责。另一方面，在统治者看来，对一些重大犯罪行为，单纯惩治个人尚不足以达到威慑与防范的目的。于是，家族作为个人的母体也就相应地成为了杀戮和惩罚的目标。

　　二

　　族刑的概念在古代有多种解释，主要的是有三族、九族之分。三族者，一说“父母、兄弟、妻子”；一说为“父族、母族、妻族”。到底何者为是，古人对之也有歧议。现在一般认为前者较为准确。其实，在这个问题上，大可不必细究。因为古代的所谓“夷三族”，本身便是一种极具任意性的滥刑。这种任意性一方面表现在对象方面，到底什么样的犯罪适用族刑，很难有统一的标准。统治者也不愿制订出统一的适用标准，而是由兴之所致、心血来潮地临事议制。只要最高统治者认为“罪大恶极”，必欲置之极刑、大开杀戒而后快的犯罪，都可能成为族刑的对象。任意性的另一方面，则表现在范围上。以族刑惩治重罪，意在斩草除根，以儆它人，法律上不预先划定范围，可以迎合统治者针对不同案件，因事因人的不同而作出不同选择的需要。从这个意义上说，三族既可能是“父母、兄弟、妻子”，也可能是“父族、母族、妻族”。我们也不妨将前者视作严格意义上的，将后者视作扩大意义上的。至于“九族”，也有异说，或谓“上自高祖，下至元孙，凡九族”；或谓“九族者，父族四、母族三、妻族二”。[4]其实，九族应为一虚称。在我们的文化中，“九”是最高之数。故九族之说恐非一一落实的实指，乃是概括性地包容与之有亲缘关系的所有宗友族系。在古代，九族之诛往往施之于重大政治犯罪，一旦大狱炼成，只要是与犯罪人沾亲带故，都将受到无辜株连。

　　最极端的，当属“十族”的特例。说它特殊，是因为这一骇人听闻的暴行在一部漫长的古代史中仅有一例，是特殊时期，由于特殊的原因，发生在特殊人物身上的特殊案件。这一惨剧的主角是明初学界巨擘方孝儒。明惠帝时，方孝儒因主修《太祖实录》、《类要》等重要典籍而名高一时。不料祸起萧墙，燕王以“清君侧”这一古老的借口起兵南下，并最终推翻惠帝，自立为帝，是为明成祖。篡位者为了向天下正名，欲借方孝儒之名草拟登极之诏。不料方孝儒一派愚忠，本着不事二主之心，拒不合作，且“大书数字，投笔于地，曰：‘死既死，诏不可草’”，成祖威胁道：“汝独不顾九族乎？”方孝儒毅然说道：“便十族，奈我何？”成祖盛怒之下，竟不顾“杀孝儒，天下读书种子绝矣”的劝告，将其门生数人连同其九族并而诛之，是有“十族”之说，此次杀戮，罹难者竟达八百余人之多，可谓族刑的登峰造极之作，充分暴露了古代统治者的凶残本性。[5]

　　族刑的历史发展线索并不难寻觅。春秋时期，始有“三族”的记载：“（秦）文公二十年，法初有三族之罪”。[6]除秦国外，其它诸侯国也不乏族刑之例。当然，秦国在当时，在许多方面总是要先行一步。尤其是商鞅当政后，过于看重刑罚的威慑功能，广泛制定了一系列的刑事连带责任制度，即连坐制度，这就为族刑的实施和范围的扩大提供了前提。《汉书·刑法志》说：“秦用商鞅连相坐之法，造三夷之诛”。“参夷”即“夷三族”。不过，具有讽刺意味的是，商鞅自己最终也难逃“灭家”之灾，正所谓作法自毙也。

　　至秦始皇时，情况变得更加严峻和糟糕。作为“千古一帝”的秦始皇，崇尚重刑思想，并毫不手软地贯彻于实践之中，为巩固中央集权，大凡“以古非今”、“挟书”、“妄言”、“诽谤”皆施以族刑，这是与秦之暴政相适应的法律措施，既造成天怒人怨，加速了王朝倾覆的进程，也为后世所广泛抨击和挞伐。然而，继秦之汉虽于初期以除秦苛法为务，“然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：当三族者，皆先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首、菹其骨肉于市。”[7]这就是族刑基础上附加凌迟之刑。可谓惨毒之至。

　　此后，汉朝虽也曾偶见废族刑之举，但终未能持之以恒，君王们信誓旦旦之后往往自食其言。汉以后到唐以前，族刑不废，其株连范围开始走向规范化，形成了某些惯例，如族刑对象限制在谋反，大逆等重大犯罪的范围，出嫁之女只随夫家连坐，并出现了不杀祖父母、孙及女性亲属的倾向。这就为《唐律》对族刑的限制性规定奠定了基础。在《唐律》中，规定“谋反”、“大逆”两罪，父、子年十六以上一同处死，其它亲属均免去死刑，以其亲疏之别，或收、或流。而一般死刑，只杀本人，亲属受免死之刑。这种不入于死刑的缘坐，已非严格意义上的族刑了。所以，相比而言，《唐律》对族刑范围的控制是较为狭窄的。

　　然而到明、清时，族刑株连的范围又得以扩大。明太祖朱元璋是“以刑去刑”思想的信仰者，在制定《大明律》时，贯彻了“重其所重轻其所轻”的指导思想，即对属于“典礼及风俗教化”性质的一般犯罪减轻处罚的同时，加重了诸如“谋反”、“大逆”这类重罪的惩罚，有犯不仅本人凌迟处死，其祖父、子、孙、兄弟及同居之人，不分异姓、及伯叔父、兄弟之子、凡年十六岁以上，不限籍之异同，不论笃疾废疾，一律处斩。显然，这将使被杀的人数成倍增加，所幸“刀下留情”，尚未波及女性亲属，但也难逃“给付功臣之家为奴”的厄运。清律在族刑上完全照搬明律，且在具体执行上更呈宽滥的趋势。清朝臭名昭著的文字狱，在处罚上多施用族刑，极尽惨无人道之致。

　　族刑连坐制的废除，是清末法律变革运动的成果之一，这与当时修律大臣沈家本、伍廷芳的努力是分不开的。他们在奏折中曾明确指出：“夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民……。今世各国咸主持刑罚止及一身之义，与罪人不孥之古训，实相符合”[8]。在他们的坚持下，清庭终于在1905年正式宣布：“缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。”[9]至此，族刑连坐制度正式在法律上被废止了。




【作者简介】
马作武，男，1960年7月生，教授，博士生导师。中山大学法学理论与法律实践研究中心副主任，中山大学法学院法律史研究所所长。


【注释】
[1]参见《十三经注疏·尚书正义》孔颖达疏。
[2]《后汉书·刘恺传》。
[3]《商君书·赏刑》。
[4]参见沈家本：《历代刑法考·刑制考》。
[5]参见《明史纪事本末》卷十八。
[6]《史记·秦本纪》。
[7]《汉书·刑法志》。
[8]《沈寄先生遗书·删除律例内重法折》。
[9]《清史稿·刑法志》。