诠释与权衡：死刑立法取舍

【出处】《政治与法律》2010年第10期
【摘要】法律是否有权选择人的生与死，原则上说似乎不可以，但实践中又似乎可以。独生子女政策可以选择人的生，死刑立法可以选择人的死，生杀予夺之权掌握在国家、在立法者一方。从国际与国内、政治与法律、医生与法官的关系角度简要诠释死刑，可以得出立法应该打开逐步废除死刑的天窗。
【关键词】诠释；权衡；死刑；立法
【写作年份】2010年


【正文】

　　每个人何时会有生命其自身无法预知，但每个人都知道自己终究会走向死亡，这是个定数，死亡溶解了一个人存于这个社会的身份。这个溶解的方式既可以控制（自杀，包括自愿的与非自愿的自杀），又无法把握（生老病死的自然规律以及意外）；既可以理性地面对，又可以是无奈地接受。但从本质上说，生死的决定权极少情况下是由本人能够主宰的。如期而至的死亡是大多数人生命自然终结的方式。然而，被法律选择的死亡，则是官方认可的非自愿杀人范式的表达--残酷和不寻常的惩罚。学者们关于死刑存废的探讨、废止的替代措施探讨、从实体与程序方面限制死刑适用的探讨等等涉及死刑问题的争论层出不穷、见仁见智。司法实践似乎顺应了减少和限制死刑适用的大势所趋，亦大刀阔斧地采取行动，通过回收死刑复核权、建立具体犯罪量刑指南等方式大大缩减了死刑的实际适用与执行。然而，司法之风虽不止，而立法之树却颇静。司法减少和控制死刑的适用终究是标，立法废除死刑才是本，毕竟我国是典型的成文法国家。因而立法才是切实限制、减少乃至最终废除死刑的关键措施。

　　一、死刑观念的诠释

　　死刑自诞生之日起就始终交织着存与废的论争，并且似乎把所有能挖掘的哲理的、伦理的根据均囊括得一览无遗，所以无论从哪个更新的角度探讨死刑存废、利弊得失的理由都会产生翻炒剩饭的感觉，且与立法者抑或是政治家固守死刑的观念打擂台，所有的理由又显得如此苍白无力。为此，笔者从国际性、政治性以及医生与法官的角度审视死刑存废的必要性。

　　（一）死刑是国际事务还是国内事务

　　死刑是国际事务还是国内事务？之所以要问这个问题，是因为从立法上看，死刑是国内事务，而从国家对待死刑的态度上看，死刑又是国际事务。

　　死刑是我国刑法规定的刑罚种类之一，是我国刑法不可或缺的重要组成部分。而刑事司法一贯代表着一个国家主权，特别是司法主权的行使，“不干涉他国内政”又是我国外交政策的根本原则，其中一个基本的考虑是，我国认为一国无权将自己的意志强加于人。[1]因此，如果死刑是国内事务，那么，一方面，任何他国无权指责我国存在的死刑立法，以及死刑实际执行数字远远超出世界各国执行死刑数字之和的状况；[2]另一方面，我国也无需考虑国际公约、国家间人权对话涉及的死刑内容，甚至是来自世界各个方面的国际舆论。

　　死刑从国际视角看涉及人权问题。《世界人权宣言》第3条规定：“人人有权享有生命、自由和人身安全。”第5条规定；“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”死刑从国内视角看是量刑刑种的选择问题。毕竟死刑涉及人的生命，生命权是宪法所保障的基本权利，死刑本身是对生命权的挑战。从西方人权观上看，死刑始终围绕着是否“违宪”的问题，究其原因，不外是西方的人权观认为个人是社会的中心，个人幸福是社会的目的。[3]2002年，美国在Atkins v．Virginia案中，明确指出对智力缺陷的被告人执行死刑违反美国《宪法第八修正案》关于禁止残忍不正常处罚的规定。[4]而我国的人权观是从社会和集体出发，关注的是普遍（而非个人）的幸福。[5]因此死刑就是司法制度，[6]为了社会和集体的利益必须牺牲罪犯的生命，以震慑潜在犯罪的发生。人权保障体现了宪法的终极价值。[7]

　　事实上，我国的确把死刑作为国际事务很认真地予以对待，以致于将死刑的执行数字作为国家秘密严密防范以免泄露。笔者理解保守死刑执行数字完全是出于保守“外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项”的需要。[8]特别是作为在国际社会中日益崛起并颇具影响力的国家，一是不想因死刑问题留给国际社会作为指责我国人权状况的口实；二是维护我国在国际事务中的大国形象。

　　既然把死刑作为国际事务对待，那么就不得不打开窗户看看外面世界的死刑问题。[9]首先，应考虑遵循有关废除死刑国际公约等国际法律文件的规定。William A．Schabas教授曾列举了包括《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《权利公约》）、《旨在废除死刑的〈公民权利与政治权利国际公约〉第二议定书》及其附加议定书在内的国际及区域性涉及废除死刑内容的公约共24项，其中国际性公约及其议定书共13项。[10]我国是包括《日内瓦公约》及其附加议定书在内的大部分公约的缔约国，以及《权利公约》的签署国，立法应考虑是否通过国际法与国内法的协调，大幅度减少死刑的罪名，并最终消灭死刑立法。[11]其次，应借鉴国外废除死刑的有益经验，借鉴与我国具有相似文化背景的邻国废除死刑的经验，如韩国、日本、新加坡等亚洲国家，[12]以及与我国司法制度截然不同的诸如美国废除死刑的州的经验。尤其是一贯法官造法的美国，就在2007年12月17日，新泽西州州长签署新泽西州终结死刑法，其以立法方式直接废除死刑的模式成为美国历史上绝无仅有的先驱。作为立法部门造法的我国，新泽西州的经验能否成为我国立法废除死刑的参考值得深思。最后，即便《权利公约》要求废除死刑的方式是暗示的，是倡议性的，但《暂缓执行死刑决议》则是明示的，即“呼吁保留死刑的国家尊重死刑犯的权利、向联合国秘书长提供死刑的适用情况、逐步限制死刑之适用和减少适用死刑的罪名、暂停执行死刑以期将来废除死刑”。[13]遗憾的是，我国、美国和俄罗斯分别对该公约投了反对票。但《暂缓执行死刑决议》的确向国际社会传递了一个强烈的信息，即国际社会已经意识到滥用死刑对人类追求真正的、理性的公平正义的潜在威胁，由于时代因素所限，只能暂时通过限定条件的方式延缓死刑适用的频率，以成为全面彻底废除死刑的前奏。

　　（二）死刑是政治还是法律

　　死刑是政治还是法律？之所以要问这个问题，是因为刑罚的本质具有双重属性，既包括刑罚的社会政治本质，也包括刑罚的法律本质。[14]而政治无论是“修身、齐家、治国、平天下”的活动，还是各种集团进行集体决策的过程，其基本含义就是指政府、政党等治理国家的行为。[15]政治与法律天生就是一对不可分隔的连体兄弟，治理国家的行为离不开依法治国，离不开刑法的底线功能。对于保留死刑的国家来讲，当然也就离不开死刑。

　　死刑从其诞生那天起似乎就不仅仅意味着刑罚本身。历史上，死刑也曾是统治者排除政治异己的重要方式之一。死刑的主要目的是国家权力的有力展示，是国家对那些违反其法律之人所能做的最有力的警醒，死刑在原因与结果之间，以及在犯罪行为与死刑适用之间的关联性表现的最为突出。[16]结束某人生命是社会承担责任的最严肃的方法，弥补实施罪行的最严厉的刑罚方法就是死刑。[17]死刑是刑罚，但从某种意义上说更像是政治，是一个国家权力的象征。

　　然而，法律的价值在于教育感化，不应是以恶治恶，以毒攻毒。至少目前国际社会尚无令人信服的证据表明，死刑的确服务于一个合理合法的刑罚目的，也没有证据表明国家可以通过执行死刑来解决棘手的社会或者政治问题。否则死刑是法律的同时，也成为政治的化身。把死刑作为政治，那我们就是生活在一个把不断适用杀人措施作为我们刑事政策的国家，而且这种杀人措施也是政治权力的一个象征。[18]这种泛政治化的结果事实上无益于家庭美满和社会稳定。正如贝卡利亚所言：“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的。如果说，欲望和战争的要求纵容人类流血的话，那么，法律作为人们行为的约束者，看来不应该去扩大这种残暴的事例。随着人们用专门的研究和手续使越来越多的死亡合法化，这种事例就更加有害了。体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[19]

　　以国家名义执行的死刑，其影响力不仅仅是犯罪人本人，而是波及了全民和社会。以我国独生子女政策为例，全民响应政府治理国家的政策之一--独生子女政策，结果是家庭中唯一一个18岁以上的子女因犯罪被国家执行了死刑，而在此之前，这个18岁的子女可能因其犯罪行为已经剥夺了另一个家庭中18岁以上独生子女的生命。一个花季少年的生命已经因罪犯的行为而凋零，另一个花季少年也即将被国家法律判处死刑。两个家庭均陷入失子之痛和老无所养之忧，其结果是否会使家庭产生打破独生子女政策以备不时之需或者产生某种不满情绪与仇视社会的心理。虽然这是谬论，但不得不考虑家庭是组成这个社会的细胞，家庭和谐社会才能稳定。

　　此外，从我国批准和加入一系列国际公约的具体行动上看，死刑的确是被政治化了。与死刑有很大关联的《权利公约》签署已10余年，但批准却遥遥无期。而涉及到恐怖主义犯罪公约时，我国签署、批准速度之快、数量之大，以及立即通过国家刑法修正案，修订刑法关于惩治恐怖主义犯罪的规定，从而间接履行反恐国际公约的法律义务表明，立法对国际法律国内化的反应是相当迅速的。同时也说明，在涉及死刑问题上决策的迟缓，绝非立法之过，是政治意愿尚未成熟。因而，减少死刑罪名并最终废除死刑不是立法部门的消极，而是国家政治决策的犹豫。亚洲第一个废除死刑的国家菲律宾，在1987年宣布废除所有罪行死刑的决定是最高政治机构的抉择。[20]即便是司法“绝对独立”的美国，废除死刑也受到州长、总统等政治决策者的政治权力的严重影响，历史上没有一位总统明确表示强烈反对死刑。[21]可喜的是，2010年7月，政治意愿开始动摇，我国第八次刑法修订，终于以“少杀”和“长关”拉开最终废除死刑的序幕。

　　（三）法官、医生与死刑

　　法官与死刑之间的关系不言而喻，医生与死刑也有很大的关联吗？法官是正义的使者，为了社会的利益，为了维护被害人的权益，执法为民的法官必须对实施极其严重犯罪的罪犯判处死刑--保留死刑国家的做法。为了协助司法，为了尽公民的社会责任，救死扶伤、治病救人的医生不得不参与注射死刑、器官摘除等行动。法官和医生这两个备受民众尊崇的职业，其光辉形象因死刑的适用而有所贬损。

　　单就死刑而言，法官身份具有双重性，一方面是司法裁判官；另一方面也是通过国家赋予的法律武器实施残酷刑罚的人。医生身份也有双重性，一方面是尽其极大可能挽救每个生命垂危的人，即便面对饱受病痛折磨的病人，也不肯为其实施安乐死的生命守护者；另一方面却充当着“国家恐怖机器的齿轮”。医生在一定程度上是死刑执行的共同参与者，他们可能参与的活动诸如：验明正身、购置或配置注射死刑的药品、为执行死刑提供建议或直接参与执行、为移植而摘除死刑犯的器官，甚至最后执行验尸。[22]当生命垂危的人或家属请求医生帮助其摆脱身心所遭受的痛苦时，无论这种恳求多么诚恳，医生均表现出无能为力，因为那是帮助自杀，是犯罪；而当一个活生生健康的人实施了严重危害社会犯罪时，在司法的请求下，医生却毫不留情地参与一系列执行死刑的行动。[23]

　　事实上，不仅仅是医生，只要我们还有死刑，很多职业都或多或少与死刑有着些许的联系。法警每次执行完死刑靠醉酒麻痹自己的“杀人”行为，年轻法官在即将被执行的死刑犯面前瘫软，这些种种本能的“正常”现象，恰恰反应了“死刑”存在的不正常。

　　1975年世界医学协会通过的《东京宣言》中规定：医生不得为酷刑、残忍或者不人道的处罚提供支持、宽容甚至参与，以及提供任何场所、工具、物质或知识，甚至出现在实施残忍、不人道或有辱人格待遇的现场。[24]如果根据《东京宣言》的精神，医生参与执行死刑的行为有违其职业准则。1982年联合国大会通过了《关于医务人员、特别是医生在保护被监禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》，其中也规定了反对医生参与酷刑的内容。1985年美国公共卫生协会决定“关注个人的健康，作为一个致力于维护生命的职业成员，希望下一年度‘（呼吁）立法部门在国家和州之间权衡废除死刑，（敦促）运用手中权力的执法者们，避免施加和执行死刑；以及（并鼓励）卫生工作者专业组织，共同为废除死刑及劝阻其成员参与或有助于死刑的执行’”。美国公共卫生协会又分别于1994年和2000年重申反对卫生专业人员参与死刑的执行。[25]医生参与死刑执行是保留死刑国家很难避免的现象，但像美国医学协会这样积极参与废除死刑的实际行动也实为罕见，至少可以成为保留死刑国家医生职业领域的参考。

　　我国的执法官和医生在尊重生命权，乃至死刑犯生命权方面也有令人赞赏的故事，如在我国一个国家级贫困县湖北省房县，当地执法部门和医生紧密配合，花费相当于当地20名警察一年医疗费总和的代价，先后13次救活了实施故意杀人罪的罪犯王治平的生命。虽然王治平最终在生命极其微弱的情况下被执行了死刑，但正如张明楷教授所言；“从法律的角度讲，不管死刑是否被核准，在依法执行死刑以前，被告人的生命依然受法律保护，非法剥夺其生命的行为，仍然构成犯罪。在被告人羁押期间，监管机关有义务保护被告人的生命与身体健康。因此，在对被告人依法执行死刑之前，监管机关对被告人的疾病应该积极治疗，不能因为被告人最终可能被执行死刑，而让其因疾病而提前结束生命。被告人犯罪后，应当受到的是法律制裁，而不是生理灾害的报应。对死刑犯而言，事先医治疾病，然后依法执行死刑，正是法律的严肃性的体现。房县看守所的此举，充分地体现了法治精神。”[26]

　　笔者很赞同张明楷教授的观点，但从更现实的角度看，既然要执行死刑，为什么不在其生命垂危之时以安乐死方式执行死刑，如此既避免死刑犯所经历的精神上和肉体上的痛苦，避免了医疗、人力等各方面的负担，特别是对于这样一个贫困县，也可以避免司法资源的浪费。我们的医疗资源富足吗？守法公民是否都得到了应有的或恰当的医疗关怀？这两个问题的答案都是否定的。但类似这样的做法是为了体现社会对每个成员的关怀吗？特别是对“囚犯”这种弱势群体的特别关怀吗？它体现法治的精神了吗？如果答案是肯定的，为什么还要在挽救其生命后又即刻执行死刑。这应该不仅仅是笔者的困惑。医生应充分发挥其职业优势，积极参与到我国最终废除死刑的队伍之中。

　　死刑是和谐社会的不协调产物，现实中死刑是制止、打击暴力犯罪不可或缺的工具。理想地看，通过死刑的适用，社会暴力犯罪会越来越少，但现实中，死刑的确彻底消灭了具体犯罪人，使其永远不再危害社会，但恶性杀人事件、群体性暴力事件、校园暴力袭击事件却频频发生。现实是，对一小部分人适用死刑，既不能完全起到威慑犯罪的功能，又无法避免造成不可逆转的错判风险，死刑理想与现实的差距促使立法者重新权衡死刑立法的取舍。

　　二、死刑立法取舍的权衡

　　哲学家甘阳在《死刑与民主》中，根据一系列权威的调查数据指出，英国历年的民意调查都有三分之二乃至四分之三的人支持死刑；法国1981年废除死刑，但自那以后一直有超过半数的人要求恢复死刑；如此说来，欧洲的普通民众其实和美国民众一样，大多都支持死刑。[27]在韩国，死刑问题的民意一直比较稳定，可能反映了根深蒂固的儒家复仇观念（60％支持保留死刑）。[28]我国民意测验显示，广大民众仍然支持死刑，但却没有任何数据显示民众对死刑适用过程中出现的种种问题是否具有充分的认识，民众是否知道司法实践中出现了被害人“死而复活”，被告人佘祥林和赵作海在服刑若干年后被无罪释放。民众是否了解有多少无辜者已经被执行了死刑，是否还有无辜者正等待被执行死刑。如果了解这些情况，民众支持死刑的比例将会大大下降，立法部门也就无以依据“顺应民意”而保留死刑。美国的民意测验亦显示民众支持死刑，但美国2009年共计发生的14000起故意杀人案件中，仅106人被判处了死刑。由此可见，美国虽然是保留死刑的国家，但死刑已经开始很少在司法实践中适用。在35个保留死刑的州中，有1／3的州很少适用死刑，有1／3的州虽然判处死刑但很少执行死刑，仅有8％的的死刑被执行，且大部分集中在德克萨斯和弗吉尼亚两个州。[29]由此可见，美国正经历着逐渐减少死刑，最终废除死刑的司法--立法之路。

　　（一）错杀一千与放过一个的权衡

　　内战时期，蒋介石经常说的一句话是“宁可错杀一千，也不放过一个”，这是政治斗争中的敌我之战的应有态度。和平时期，而对于拥有14亿人口的国家来说，刑事审判中错杀一两个只是百万甚至亿万分之一的概率，但对于执行独生子女政策的三口之家来说，父母只有一个儿子、妻子只有一个丈夫、儿子只有一个父亲、家庭只有一个擎天柱，一旦错杀，对这个小家来讲就是百分之百的灭顶之灾。

　　死刑的适用--彻底消灭犯罪人的措施，事实上是某一特定时期或者法律发展史上的一种司法失败现象，也是社会在惩治犯罪、挽救罪犯上的一种理性思考错位现象。特别是像佘祥林、赵作海这类错判的案件，以及我们无法掌握的已经被错误执行死刑的案件，尤其是我国死刑执行过于及时的事实，使有错必纠的机会等于零。被告人被屈打成招、被害人和证人的错误指认、司法实践中重口供轻其他事实证据、司法职业水平的欠缺等种种因素，使蒙冤而亡的概率大大增加，国内外司法实践不乏其例。美国1973年自恢复死刑适用以来在1000名已被执行死刑的人中，无从得知有多少人是无辜的。但目前的死囚犯中，却有255人通过DNA检测证实无罪。[30]刑罚的适用是站在社会和其他民众立场上的，而从来没有考虑被告人本人的权利和尊严，其最大的劣势就是对被告人极其不入道，其风险就是导致无辜者被处以死刑。

　　世上没有完美的司法体系，死刑是不可逆转的，一旦执行即无法挽回。死刑无法吓阻犯罪，无非是分散了建置一个有效刑事司法系统需求的视线。司法裁判的公正与否在很大程度上取决于法官的价值判断。但法官队伍的素质参差不齐，每个地区、每个法官在具体适用法律时受自身素质和价值观念的影响会做出不恰当的判决。另外，且不说人为故意错判造成冤案致人死亡无异于直接杀人，实际上刑讯逼供致人死亡也是在变相杀人。因此，只要存在死刑，就不可避免地会出现适用死刑的错误，因此，立法和司法应视社会效果决定死刑制度的取舍。

　　（二）死刑痛苦的叠加权衡与被告人的权利权衡

　　哈特曾在评论英国《1961年自杀法案》时指出：“法律惩罚所直接或者间接带来的不幸可能远远大于这些实践本身给人们所带来的伤害。”[31]在美国新泽西州，大多数被害人家属从道义上表示反对死刑，并指出应以终身监禁不得假释取代死刑，死刑本身只是在创造更多的谋杀，事实上这种杀人行为与被害人家庭所遭遇的谋杀并无二样。[32]杀人犯实施了杀人行为，不仅使被害人本人失去了生命，也使被害人家庭饱受痛苦，这种失去亲人的痛苦可能是被害人家庭永远挥之不去的阴影：然而，这种痛苦的感受又通过以“国家名义”执行死刑的方式转嫁到被告人的家庭，被告人家庭成为新的“被害方”，原始被害方的痛苦通过国家司法的过程将该痛苦转嫁给新的“被害方”后，原始被害方的痛苦并未因此而减轻，反而造成被害人和犯罪嫌疑人叠加的双重痛苦。

　　此外，即便刑法和刑事诉讼法均明确规定被告人的权利，但被告人在刑事诉讼面前，在刑罚面前的“自卫”显得非常无助。犯罪嫌疑人能对刑讯逼供自卫吗？如果答案是否定的，谁来捍卫他们的生命权，结果可能就是无辜者被错判、被执行死刑。不是所有无辜的犯罪嫌疑人都像佘祥林和赵作海那样幸运，不仅“被害人”能够“起死回生”并出现在大庭广众面前，而且能得到国家巨额赔偿。对于那些隐居的“被害人”，被刑讯逼供的“被告人”的命运就是永远无法挽回的痛。“被害人”被杀害后，能“出现”在村民面前，而“被告人”被执行死刑后，将永远无法再现在乡亲面前。

　　美国佛罗里达州最高法院首席法官发布创建“佛罗里达无辜者委员会”的行政命令，该委员会“从事错判以及防止错判方法的综合研究”，这项研究仅审查那些已经确定为错判的案件。行政令要求该委员会在2011年6月30日之前提交中期报告，在2012年6月30日前提供最终报告。[33]虽然这份行政令没有说明佛罗里达州有多少错判案件，但从命令本身可见，佛罗里达的确存在错判案件，美国的确存在错判案件，我国司法亦无法避免错判案件。

　　美国大法官Thurgood Marshall在1972年庆祝Furman案件时指出：“无论法院多么小心，伪证的可能性、错误指认和证明以及人类自身存在的弱点告诉我们这样一个事实，虽然我们无法证实有多少无辜者被执行了死刑，但我们可以肯定地说肯定有无辜者被执行了死刑。”[34]美国没有国家赔偿法，对于错判者如果没有社会组织的帮助，他们很难重返社会，更不可能像佘祥林和赵作海等获得国家几十万的金钱补偿。但国家的金钱补偿与“无辜者”10多年的自由、家庭和幸福又如何等价评估？

　　为什么国家可以用钱补偿被错判人失去的自由，而死刑犯不能用钱买命？这可能被有些人认为是个荒谬的问题。当然，笔者并不赞同死刑犯可以用钱买命，如此，便又产生贫者和富者在法律面前不平等等等诸多司法不和谐现象。但如果强调法律面前人人平等，并把“人”的外延延伸到执法者、立法者、国家，那么立法者是否为国家适用死刑提供了超越法律之上的特权。正如贝卡利亚所言：“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的。如果说，欲望和战争的要求纵容人类流血的话，那么，法律作为人们行为的约束者，看来不应该去扩大这种残暴的事例。随着人们用专门的研究和手续使越来越多的死亡合法化，这种事例就更加有害了。体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[35]任何行业都有职业风险，法官有被误解而受追杀的风险，有因职业水平、道德水准而错判的风险，这个风险的受害方不应是被判处死刑的被告人、犯罪嫌疑人或者无辜者。立法容忍司法“借刀杀人”行为，却不能容忍普通杀人行为。

　　三、结论

　　死刑不是神话，真相是自古对杀人罪适用死刑，杀人犯罪案件不仅没有减少，反而使恶性、重大杀人案件、灭门惨案仍屡屡发生。特别是面对恶性杀人犯罪人在被宣判死刑甚至执行死刑时那“无所畏惧”的神态，死刑还能被视为遏制犯罪的神话吗？刑罚使我们认识了犯罪，反过来犯罪也使我们进一步认识了刑罚。死刑的目的是为了惩罚犯罪人还是为了彻底消灭犯罪人？如果刑罚的适用是为了防止犯罪行为人再次危害社会，那就适用刑罚；如果刑罚的适用是为了彻底消灭犯罪行为人，那就适用死刑。如果死刑是用来彻底消灭犯罪行为人的，则其与刑罚的目的背道而驰（教育、改造）。2008年4月10日，最高人民法院王胜俊院长说：“群众感觉应作为是否判死刑依据之一，有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”[36]一些发达国家走向社会稳定，实现持久繁荣，需要“聪明的立法者将不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律，只对那些极坏的公民加以强制”。[37]如果立法以怜悯之心确立刑罚制度来取代立而不用或很少适用的悬在头顶上的死刑利剑，暂缓死刑的执行、最终废除死刑，未必不是法律效果和社会效果的良好统一。

　　法国著名法学家Marc Ancel先生在1962年论述废除死刑的典型过程中指出：“废除死刑的过程通常要经历很长时间，而且需要采取一种与众不同的方式：首先，减少依法应当判处死刑罪名的数量，直至减到只保留对杀人罪（以及有时）对叛国罪适用死刑；其次，有系统地使用替代措施，形成事实上的废除；最后，法律上废除死刑。”[38]在我国最终废除死刑势必也要遵循这个规律：第一步是，立法先废除闲而不用的应适用死刑罪行的刑罚；第二步，司法限制和减少曾广泛适用死刑罪行的量刑；第三步，立法最终废除死刑，由此可见，死刑存与废在政治意愿成熟后，最终是立法取舍的过程。




【作者简介】
王秀梅，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士研究生导师。


【注释】
[1]《中国是强国吗》，傅莹大使在牛津大学发表的演讲，http：//www．fmprc．gov．cn/chn/gxh/cgb/zwbd/t560157．html 2009年5月2日。
[2]据大赦国际统计，在58个保留死刑的国家中，2009年只有18个国家对714名罪犯执行了死刑，当然这个数字并不包括我国执行死刑的数字，因为大赦国际认为我国2009年共执行了数千名死刑犯。“The Death Penalty in 2009”,http：//www．amnesty．org/en/death—penalty/death—sentences—and—executions—in—2009．
[3][5]参见沈宗灵、黄楠森：《西方人权学说》（下），四川人民出版社1994年版，第620页。
[4]http：//www．deathpenaltyinfo．org
[6]在2001年举行的第57届联合国人权委员会会议上，利比亚代表指出：“死刑是司法制度问题，不是人权问题。”
[7]夏正林：《宪法的人权保障机制研究》，《国家行政学院学报》，2004年第5期。
[8]参见2010年4月29日修订通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》第9条第（3）项的规定。
[9]根据大赦国际2010年的统计，目前世界范围内废除死刑的国家共计139个，其中全面废除死刑的国家95个；仅废除普通犯罪的国家9个；实践中废除死刑的国家35个；仍然保留死刑的国家58个。“Abolitionist and Retentionist Countries”,at http：//www．amnesty．org/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries，2010年3月23日统计数字。
[10]William A．Schabas,"Abolition of the Death Penalty in International Law"．West Nyack,NY,USA:Cambridge University Press,2002．pp．379—442．
[11]至少通过立法方式将死刑限制在极少数“罪行极其严重”的犯罪范围。
[12]《亚洲废除死刑之路及其经验和教训》，参照David T Johnson and Franklin E．Zimring,"Next Frontier：National Development,Political Change,and the Death Penalty in Asia",Oxford University Press,2009 pp45—191．
[13]2007年联合国大会负责社会和人道主义事务的第三委员会以99票赞成、52票反对、33票弃权的结果通过了旨在全面废除死刑的《暂缓执行死刑决议》，其主要内容包括：（1）对继续适用死刑表示严重关注；（2）呼吁保留死刑的国家尊重死刑犯的权利、向联合国秘书长提供死刑的适用情况、逐步限制死刑之适用和减少适用死刑的罪名、暂停执行死刑以期将来废除死刑；（3）呼吁已经废除死刑的国家不要恢复死刑。
[14]参见赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第319页。
[15]参见//zh．wikipedia．org/zh—cn/政治。
[16]S．Banner,"The Death Penalty:An American History"（2002）,pp．13—16 at 14;at Roger Hood and Carolyn Hoyle,"The Death Penalty,A worldwide Perspective"（Fourth Edition）,Oxford University Press,2008,p,9．
[17]Yoshihiro Yasuda,"The Death Penalty in Japan",at Council of Europe edited,"Death Penalty Beyond Abolition",Council of Europe Publishing 2004,pp．215—229．
[18]Austin Sarat（ed）,The Killing State:Capital Punishment in Law,Politics and Culture,Oxford University Press,1999,at p．3．
[19][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第49页。
[20]Peter Hodgkinson,"Capital punishment:improve it or remove it?" at Peter Hodgkison and William A.Schabas edit,"Capital Punishment:Strategies for Abolition",Cambridge University Press,2004,p.25-26.
[21]Hugo Adam Bedau,"Abolishing Death Penalty in the United States:an analysis of institutional obstacles and future prospects",at Peter Hodgkison and William A.Schabas edit,"Capital Punishment:Strategies for Abolition",Cambridge University Press,2004,p.192.
[22]See Robert Ferris and James Welsh,"Doctors and the death penalty:ethic and a cruel punishment",at Peter Hodgkinson and William A. Schabas(ed),"Capital Punishment:Strategies for Abolition",Cambridge University Press,2004,at p64.[23]需要说明的是，本文所指的医生是广义的医生概念，其中包括法医。
[24]1975年《东京宣言》规定：（1）医生不得支持、宽容或参与实施酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的行为，不管这种行为的受害者被怀疑、指控或犯有什么罪，也不管受害者持什么信仰或抱有什么动机，并且在所有情况下，包括武装冲突和内战，都不得这样做。（2）医生不得提供任何场所、工具、物质或知识来方便实施酷刑或其他形式的残忍、不人道、或有辱人格的待遇，也不得减弱受害者反抗这种待遇的能力。（3）在使用酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或以这种待遇相威胁的任何过程中，医生不得在场。
[25]APHA Interim Policy Statement LB-00-9,'Participation of Health Professionals in Capital Punishment',15 November 2000(2001)91 American Journal of Public Health 45-46.
[26]《贫困县警方13次抢救死刑犯》，http：//qkzz．net/Announce/Announce．asp？BoardID=16200&ID=29871。
[27]甘阳：《死刑与民主》，载于《将错就错》，生活·读书·新知三联书店2002年版，第198页。
[28]See Cho,Byuang-Sun footnote 4,196 Tabke 12,Detentionists are 60%in average.
[29]David Garland,"Five myths about the death penalty," The Washington Post,July 18,2010.
[30]参见//www.innocenceproject.org/Content/Facts_on_PostConviction_DNA_Exonerations.php.
[31][英]H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第1-2页。
[32]NEW JERSEY DEATH PENAETY STUDY COMMISSION REPOER,January 2007,p.59
[33]Innocence Commission Created in Florida,//www.deathpenaltyinfo.org/,July 09,2010.
[34]Peter Hodgkinson,"Capital punishment:improve it or remove it?"at Peter Hodgkison and William A. Schabas edit,"Capital Punishment:Strategies for Abolition",Cambridge University Press,2004,p.11-12.
[35][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第49页。
[36]对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”http：//www．law-star．com/cacnew/200804/120015385．htm
[37][古希腊]柏拉图：《政治家》，黄克剑译，北京广播学院出版社1994年版。
[38]Roger Hood,"Global Survey on Death Penalty Reform",Launch Seminar of Sino-EU Project on Moving the Debate Forward on the Death Penalty in China,Beijing 20-21,June 2007.