论单位犯罪主体归责二重性

【出处】《法学》2010年第10期
【摘要】基于实质主义刑法观，单位犯罪中负责的主管人员和直接责任人员刑事责任的根据应当以单位构成犯罪为前提的论点并不适用于所有单位犯罪。对于单位实施刑法分则中没有规定单位成为犯罪主体的行为责任主体应当是参与实施具体行为的自然人。在自然人与单位共同实施的数额犯中，自然人与单位犯罪构成标准不一致时，应视具体情况分别处理。
【关键词】单位犯罪；归责主体；二重性；困境；出路
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、单位犯罪主体归责的现状与困境

　　（一）刑法总则规定未能明确单位犯罪的内涵和外延

　　我国1997年刑法典中认可了单位犯罪，总则中规定了单位犯罪的概念及其承担刑事责任的原则，分则中规定了单位犯罪存在范围及其法定刑。具体而言，《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”这一为单位犯罪作出了概念性规定的立法现状，为日后司法实践中处理单位犯罪产生巨大争议埋下了种子。

　　从现行刑法关于单位犯罪概念的规定上看，立法者沿用了犯罪主体一元论（自然人）体系下关于对犯罪概念（《刑法》第13条）的界分方法。这种规定看似既满足实质性要素—危害社会的行为，又兼顾了犯罪的形式违法性要素—法律规定为犯罪的。但是，从这个概念出发，我们只能看出，单位犯罪中的单位包含了公司、企业、事业单位、机关、团体，而无论从内涵和外延上它都没有能够界定清楚到底符合什么样的条件才能构成单位犯罪。最权威性的理解是：“这是根据罪刑法定原则作出的规定，根据刑法理论和实际情况，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人决定实施的犯罪。”[1]实际上，这一权威性理解正是早在1997年刑法修订之初公布的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第31条第1款的规定。笔者认为，首先，无论从哪一个角度看，我们都看不出现行刑法中对单位犯罪这样的规定是根据罪刑法定原则作出的，最起码罪刑法定原则所要求的明确性内涵就无从体现；其次，如果将“为本单位谋取非法利益”作为单位犯罪的主观要件则将单位犯罪仅仅限制在经济犯罪和故意犯罪中，这样直接带来的后果就是刑法分则中存在的单位过失犯罪则无法被涵盖其中，例如，《刑法》第135条安全生产责任事故罪和第135条之一举办大型活动责任事故罪。[2]并且，在有的犯罪（《刑法》第396条私分国有资产罪和私分罚没财物罪）中，单位犯罪也并非“为本单位谋取非法利益”。[3]至于将单位犯罪概念界定为“由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为”[4]就更存在问题。因为这样的概念几乎就是将《刑法》第30条的规定在语序上做了些调整，对单位犯罪的司法判断没有任何帮助。这个立法规定其实只解决了—甚至只是转移了—看似最为明确的一个问题，即单位是否构成犯罪，不需要去研究其中的具体要素，只要看刑法分则有没有相关规定就可以了。也正是这样的立法规定，带来了本文将要重点讨论的问题，即单位实施了刑法分则没有规定为单位犯罪的行为时，对单位能否处罚？对自然人能否处罚？

　　（二）刑法分则规定的处罚模式缺乏充分理由

　　从现行刑法关于对单位犯罪处罚的规定上看，双罚制与单罚制并轨的模式导致单位犯罪范围难以界定。[5]不同的单位犯罪数字的统计除了立法（也可能是司法解释）变化以外，其中最重要的因素就是对于单罚制情况下是否为单位犯罪的疑问。此外，即使对于双罚制也存在不同的立法模式，而这些不同的立法模式缺乏充分的理由加以说明。从现有刑法分则规定上看，大致有以下几种：

　　首先，就适用双罚制而言。(1)相同的犯罪行为，单位犯罪和自然人犯罪使用同样罪名并适用相同的法定刑。例如，《刑法》第391条对单位行贿罪；(2）相同的犯罪行为，单位犯罪和自然人犯罪使用相异的罪名，适用不同的法定刑，即单位犯罪中对自然人处罚相对较轻。例如，《刑法》第389条行贿罪；(3）相同的犯罪行为，单位犯罪和自然人犯罪使用相同的罪名，适用不同的法定刑，也即在单位犯罪中对自然人处罚相对较轻。例如《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪，对于自然人实施该犯罪行为的，不仅适用自由刑并同时适用罚金刑，而对于单位实施该犯罪行为的，对自然人的处罚则不再适用罚金刑。

　　其次，就适用单罚制而言。(1)单位构成的犯罪，只处罚单位，不处罚自然人。全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第9条第2款规定：“企业事业单位犯本决定第1条罪的，对单位判处罚金。”[6] (2）单位构成犯罪，只处罚自然人，不处罚单位。其中对自然人的处罚上又分为只处罚“直接责任人员”（例如《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪）和处罚“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”（例如《刑法》第396条第1款私分国有资产罪）两种情况。

　　就现行刑法分则规定的几种模式来分析，存在以下疑问：

　　首先，相同犯罪行为，使用相同罪名并适用相同的法定刑，体现了立法者最初增加单位犯罪的立法动议，即在不改变处罚自然人犯罪的同时，增加对单位的处罚。然而，对相同的犯罪行为—无论罪名是否相同—降低对自然人处罚的立法规定则让人心存疑虑。难道增加单位犯罪仅仅是为了减轻自然人的罪责？更为严重的情况是，司法解释者在对相同犯罪行为的成立条件也因为是单位犯罪而更加严格了犯罪构成，即把犯罪的“门槛”抬高，最为明显的例证就是在数额犯中将起刑点提高，对于行贿罪的立案标准为1万元，而对于单位行贿罪的立案标准则为20万元。[7]或许有人认为，单位行贿是为了单位利益，自然人行贿是为了个人利益（这也是主流的解释观点）。[8]但是，这种观点难以成立，刑法处罚的是对法益造成侵害的行为，无论是自然人还是单位行贿都侵害了相同的法益，至于是为了单位谋取利益还是为了个人谋取利益并不是这两个罪的本质区别。也正是因为这样，刑法总则修订时删除了原来《草案》中的为本单位谋取利益的要件。[9]而且，这样的解释还增加了司法实践中对于单位和自然人共同行贿的情况下，如何认定相关主体的刑事责任，本文将在下文中讨论。

　　其次，只处罚“直接责任人员”或只处罚“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”而不处罚单位的立法模式对于有些犯罪有相对合理的理由，例如，《刑法》第396条第2款，私分罚没财物罪的主体是“司法机关、行政执法机关”，因为“机关”本身无财产[10]可供“罚金”。而对多数实行单罚制的罪名似乎缺乏论证，给人“立法随意”的印象。有的学者指出：“对于犯罪性质严重的单位犯罪采取双罚制；对于情节轻微的单位犯罪采取单罚制。”[11]该种观点同样存在疑问。采取单罚制的《刑法》第162条之二虚假破产罪的自然人法定刑是“处五年以下有期徒刑或者拘役”，采取双罚制的《刑法》第159条虚假出资、抽逃出资罪的自然人法定刑也是“处5年以下有期徒刑或者拘役”，孰重孰轻？更让人费解的还不仅仅是这些。在犯罪主体都包含了“单位”的《刑法》第120条之一资助恐怖活动罪采取了双罚制，而《刑法》第107条资助危害国家安全犯罪活动罪则采用了单罚制。

　　二、理论的纷争与解释的暧昧

　　（一）两个久而未决问题的理论争议

　　第一，对于单位成员实施刑法分则规定只有自然人才可以构成犯罪时，对单位能否处罚？对自然人能否处罚？对于前一个问题，几乎一致的观点认为，“从罪刑法定原则的立场出发，单位不构成犯罪，这是没有异议的。”[12]果真如此吗？或许自从中国刑法确立了罪刑法定原则以后，它似乎承担了另一种解释论的责任，几乎成了论证任何问题的“万能证据”。以单位实施盗窃为例，否定论者认为：“单位盗窃与个人盗窃，在性质上是有所不同的。在单位盗窃的情况下，说盗窃行为是单位行为，而不是个人行为，而且单位盗窃的财物是归单位所有而非归个人所有。因而，对于这种单位盗窃行为，应当以单位犯罪论处。但在刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体的情况下，对于单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以盗窃罪追究刑事责任，确有违反罪刑法定之嫌。但对于这种单位盗窃行为不依法追究刑事责任，又有放纵犯罪之嫌。因此，在此存在着实质合理性与形式合理性的矛盾与冲突。笔者认为，在我国刑法确定了罪刑法定原则的情况下，形式合理性应当成为刑法的主要价值追求。因此，笔者倾向于对于这种问题应当通过修改刑法，规定单位可以成为盗窃罪的主体的方法解决。在刑法没有修改以前，从严格地执行罪刑法定原则出发，对于单位实施的盗窃行为，不宜直接追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”[13]肯定论者则认为，在刑法没有将盗窃罪规定为单位犯罪的情况下，不能追究单位犯罪的刑事责任，但是《刑法》第30条并未禁止追究自然人刑事责任，根据刑法的其他相关规定，在自然人可能成为犯罪主体的情况下，应当追究自然人的刑事责任。[14]尽管单位盗窃已通过司法解释加以释明，但是并没有从根本上解决这一类问题。例如单位敲诈勒索案：甲（装修公司）承接乙（房地产开发公司）开发的酒店内部装潢项目，装潢工程价为1800万元，装潢过程中甲获知乙有超规划建造（超出规划6000平方米）及串通规划执法人员的行为，为谋取非法利益，甲公司领导层经集体研究后决定：致函给乙公司法定代表人，以告发其不法行为为要挟，索要人民币2000万元。乙公司经权衡被迫同意，依照甲的要求，虚拟了装潢违约补偿协议，向甲公司支付了2000万元。[15]对此，我们将如何从刑法角度解决甲的刑事责任？

　　第二，由于实践中采用了不同的定罪量刑标准，[16]单位与自然人共同实施犯罪，应当如何处理？特别是数额达到自然人犯罪的数额标准，而未达到单位犯罪的数额标准时。理论上存在单位标准说，即在单位共同犯罪中，自然人一般是单位犯罪的从犯，是帮助单位实施犯罪行为的，应当按照单位犯罪的数额标准来确定。[17]与之相反的是区别说，该种观点认为：应采用自然人和单位各自不同的法定刑及起刑点的量刑数额处理，即对于共同犯罪中的自然人按照自然人犯罪的法定刑及起刑点的量刑数额处理，对于共同犯罪中的单位则按照单位犯罪的法定刑及起刑点的量刑数额处理。[18]而司法解释的态度则是：单位和个人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员）共同走私的，单位和个人均应对共同走私所偷逃应缴税额负责。对单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，应当根据其在案件中所起的作用，区分不同情况做出处理。单位起主要作用的，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处理；个人起主要作用的，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处理。无法认定单位或个人起主要作用的，对个人和单位分别按个人犯罪和单位犯罪的标准处理。[19]单位标准说的依据明显存在的问题是：在单位与自然人共同犯罪中，并非都是自然人居于从犯的地位。完全可能存在单位居于从犯地位的情况，例如个人走私，单位仅仅提供部分犯罪资金或者账户，根据《刑法》第156条规定，对单位以共犯论处。区别说的观点也同样存在疑问，因为该种观点明显不符合共同犯罪基本原理。我们再来看司法解释的观点，首先，对总额负责的观点没有异议，符合共同犯罪的基本原理，但问题是，在总额之下以主犯论和区别认定的观点不仅与总额论矛盾，而且多少让人感觉有点“司法功利主义”之感。

　　事实上，笔者主张单位与自然人共同实施的犯罪，以自然人为标准更具合理性，不仅逻辑上顺畅，而且利于司法操作。例如，单位与自然人共同租一条船走私普通货物物品，可能产生以下情况：(1)个人走私偷逃应缴纳税款3万元，单位走私偷逃应缴纳税款1万元，总额既未达到个人标准，又未达到单位标准，犯罪不成立；(2）个人走私偷逃应缴纳税款5万元，单位走私偷逃应缴纳税款10万元，个人达到犯罪标准，单位未达到犯罪标准，个人犯罪成立，单位构成个人犯罪的共同犯罪，对单位不处罚，但是对单位中直接负责的主管人员和直接责任人员追究刑事责任；(3)个人走私偷逃应缴纳税款3万元，单位走私偷逃应缴纳税款25万元，个人未达到犯罪标准，单位达到犯罪标准，单位犯罪成立，个人构成单位犯罪的共同犯罪；(4）个人走私偷逃应缴纳税款3万元、单位走私偷逃应缴纳税款20万元，总额未达到单位犯罪标准，但达到个人标准，处理原则同(2);(5)个人走私偷逃应缴纳税款3万元，单位走私偷逃应缴纳税款22万元，各自均未达到构成标准，但是总额既超过自然人标准，也超过单位标准，犯罪成立。支撑上述观点的核心依据可以参照身份犯共同犯罪的基本原理（尽管单位犯罪不是身份犯）。在身份犯中，非身份者无法单独构成身份犯之犯罪，但在共同犯罪的情况下，则不存在障碍。

　　（二）司法解释者的矛盾态度

　　对于单位成员实施刑法分则规定只有自然人才可以构成的犯罪时，对自然人能否处罚的问题，在中国这个似乎习惯于运用权力优位解释以图达到定纷止争的法治运行背景下，[20]有权解释者也似乎是摇摆不定。例如：“负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施本解释第3条所列行为之一，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照《刑法》第313条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。”[21]这个解释肯定了单位实施自然人犯罪对自然人的处罚，然而，“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”[22]时隔不久，一个新的解释似乎又否定了这一结论：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”[23]司法实践中的判例也各有不同。

　　而近年来立法者的态度是：对于过去传统观点认为只能由自然人实施的一些行为，也开始增加了单位犯罪的规定。例如《刑法修正案（七）》中就有几处这样的修订：其中第7条规定：“在《刑法》第253条后增加一条，作为第253条之一：……窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”第10条规定，在《刑法》第312条中增加一款作为第2款。“单位犯前款罪（掩饰、隐瞒犯罪所得罪）的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”[25]同时，第12条规定，将《刑法》第375条第2款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”增加一款作为第3款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，……”原第3款作为第4款，修改为：“单位犯第2款、第3款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”

　　三、症结与出路

　　无论是理论上的论辩还是司法解释的摇摆不定，其核心问题就在于单位犯罪中自然人承担刑事责任的根据到底是什么？单位犯罪中到底犯罪主体是一个还是两个？对于上述问题，目前学界存在“法人成员非单位犯罪主体论”、“两个犯罪主体论”、“双层机制论”、“连带刑事责任论”、“法人责任与个人责任一体论”、“双层主体论（法定说）”等不同观点。[26]而要解决上述争端，根本在于对单位（法人）犯罪的本质，单位（法人）犯罪能力及刑事责任能力的认识。

　　传统的刑事责任是以自然人为对象，基于道义责任论而展开的，法人因缺乏物理的、精神的和道义的能力去实施不法行为并接受惩罚，所以，大陆法系国家长期坚持“社团不能犯罪”的传统。但是，随着法人人格拟制被接受，[27]以及考虑到法人通过对社会特别是公共消费或者环境领域实施的巨大危害行为并从中获益，上述传统得以被打破。而在英美法系尤其是美国（虽然法人刑事责任最早出现在英国）早期，一方面，否认法人具有犯罪能力和受刑能力，对法人不作处罚；另一方面，现实生活中又确实存在着法人犯罪，于是只能处罚对法人犯罪负责的自然人。通过对法人内部自然人个人犯罪的认定来追究法人刑事责任。大法官霍尔特的名言多少反映了这种立法思路：“不能追究公司的刑事责任，但可以追究其中特定个人的刑事责任。”[28]事实上，无论是大陆法系还是英美法系刑法理论都更着重探讨法人刑事责任归责原理，[29]意图解决追究法人的刑事责任根据。关于法人归责根据，要着力解决的是法人是否具备犯罪能力以及能否承担刑事责任问题，对自然人犯罪并无影响。即当单位实施自然人的犯罪行为时，对单位能否处罚，而对自然人的处罚根据没有任何影响。

　　根据这样的逻辑，则本文结论非常清晰：单位实施刑法没有规定的单位犯罪时，对自然人仍以其符合的犯罪构成定罪处罚。上述“单位敲诈勒索案”中，无论是否承认单位（法人）犯罪能力以及是否承担刑事责任，都不影响对具体实施敲诈勒索行为的自然人进行处罚。相同的原理，单位实施贷款诈骗的行为，无论单位能否构成贷款诈骗的行为，都不影响自然人构成贷款诈骗罪。[30]

　　而我国刑法理论界自从立法确立单位犯罪以后，就很少有涉及单位犯罪处罚根据的学说，[31]往往是“着眼于探索单位成员的刑事责任根据”进行研究。[32]其中较为代表性的观点包括整体社会责任论和人格化社会系统责任论的对立。前者主张单位犯罪的刑事责任是个整体犯罪、一个犯罪主体、一个处罚主体的整体犯罪刑事责任。双罚制不是对两个主体，而是对一个主体即单位的整体处罚，是同一刑事责任根据单位成员在犯罪中所处的地位和作用不同而作不同分担，是对单位的犯罪行为的综合性的全面处罚。[33]但是，该种学说存在一个突出的问题就是：既然单位成员不是犯罪主体，那么让其承担刑事责任岂不是“代人受罚”？人格化社会系统责任论则认为，在法人犯罪中，实际上是一个犯罪（法人整体犯罪），两个犯罪主体（法人和作为法人构成要素的自然人）和两个刑罚主体（两罚制）或者一个刑罚主体（单罚制）。[34]该种学说的突出问题是：单罚制存在的理由缺乏，既然是两个犯罪主体，就应当统一实行双罚制。事实上，无论是大陆法系或英美法系关于法人归责根据的争论还是我国关于主体一元还是二元的争论，在本质上都没有否定自然人独立犯罪的问题。在单位犯罪中如果否定自然人刑事责任分担的要素，则即使是对于单位雇凶杀人也无法追究自然人的刑事责任，这样的结论显然是不能被接受的。

　　此外，再让我们先来比较一个相同问题不同的处理模式：《法国刑法典》第131条规定：“在法律有规定时，法人犯重罪或者轻罪得处下列一种或几种刑罚：如法人之设立即是为实施犯罪行为，或者法人被转移经营目标而实施犯罪行为，其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁刑者，法人予以解散。”1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”两种处理模式和结论孰优孰劣暂且不论，但是两者都肯定了对自然人的处罚，更为需要引起注意的是：从我国司法解释的态度上看，至少沿袭了立法者最初的意图：单位犯罪中自然人的处罚根据并非依据单位犯罪成立。如果这样，以下的观点就难以成立：“单位犯罪是以双罚制为主，个人的刑事责任是以单位构成犯罪并且追究刑事责任为前提，单位不构成犯罪，不承担刑事责任，当然不存在单位中的主管人员和直接责任人员作为个人承担刑事责任问题。”[35]并且，该种观点在逻辑上也存在问题：首先判断单位不构成犯罪，然后判断自然人也不构成犯罪。事实上，首先应当判断自然人是否构成犯罪，然后再看单位是否被规定为犯罪主体，如果单位被分则规定为犯罪主体，则对单位也同时处罚。如果单位没有被规定为犯罪主体，则对单位不处罚，但是对自然人的处罚并不影响，因为自然人的行为已经符合相关犯罪构成，不能认为单位不构成犯罪就不处罚自然人。当然，如果规定单位为犯罪主体，只处罚自然人—单罚制的情况下，自然人刑事责任追究的依据以单位构成犯罪为前提。因此，单位犯罪中负责的主管人员和直接责任人员刑事责任的根据应当以单位构成犯罪为前提的论点并不适用于所有单位犯罪。自然人刑事责任的独立分担从以后连续出台的相关解释中似乎也能够得到进一步确认。例如，(1)1998年最高人民法院《关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》中指出，人民检察院起诉时该犯罪企业已被合并到一个新的企业，仍应依法追究原犯罪企业及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。(2)2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。(3)2002年最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》中指出：涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。以上三个司法解释运用同一个原理，即自然人刑事责任与单位刑事责任是分离的，不存在彼此相互依赖的问题。

　　最后，就历史解释的方法上看，我国1979年《刑法》第127条规定：违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》中指出：企业事业单位、机关、团体违反国家有关法律、法规，以及国务院有关规定和政策，进行投机倒把活动，为本单位牟取非法利益，数额特别巨大，并且手段恶劣，严重破坏社会主义经济秩序或者严重危害国家、集体和人民群众利益的，除按照行政法规予以处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法追究刑事责任。类似的规定还有1996年最高人民法院和最高人民检察院分别下发的关于集体盗窃、集体诈骗的解释。那时候没有规定单位犯罪，但是可以追究自然人的刑事责任，现在规定了单位犯罪反倒不能追究自然人的刑事责任了，这样的结论显然不妥。




【作者简介】
李翔，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]全国人大常委会法工委研究室：《＜中华人民共和国刑法＞释义》，人民出版社1997年版，第45页。此种观点还可以参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第587页。
[2]或许会有人认为，这样的规定并非单位犯罪，因为刑法并未明文规定实施上述犯罪的主体是单位，但是，笔者认为直接负责的主管人员和直接责任人员特别是直接负责的主管人员的概念只能源自于单位。而《刑法》第31条规定单位犯罪处罚原则中的“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”的表述，则证明了立法者认定单位犯罪双罚制原则的例外，即在单罚制的情况下，仍然不否定其单位犯罪属性。如果否定单罚制的犯罪为单位犯罪，则又与《刑法》第30条规定的最基本要素相违背，例如同样采取单罚制的《刑法》第162条妨害清算罪，其主体是“依法负有信息披露义务的公司、企业”。
[3]有的学者注意到刑法分则对单位犯罪主体这一要素并非是绝对的，遂增加了“或者为本单位全体成员谋取非法利益”的主观要素。参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第204～205页。但是，论者仍然没有解决单位过失犯罪与这样概念的矛盾与冲突。
[4]赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第121页。类似这样的表述还可以参见刘宪权主编：《刑法学》（上），上海人民出版社2008年版，第144页。
[5]有的人认为我国刑法中单位犯罪罪名为120个，有的人认为是113个，有的人认为是102个，有的人认为是147个，等等。具体参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第582页；陈鹏展：《单位犯罪司法实务问题释疑》，中国法制出版社2007年版，第20页。
[6]该补充规定已于新刑法实施之际失效。
[7]参见1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。
[8]参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第115页。
[9]参见薛驹：《第八届全国人民代表大会法律委员会关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞审议结果的报告》。
[10]这当中还有将“国家机关”设置为单位犯罪主体的悖论，例如国家机关受贿如何对国家机关处罚的问题。
[11]李僚义、李恩民：《中国法人犯罪的罪与罚》，中国检察出版社1996年版，第104页。
[12]赵秉志主编：《刑法学研究总论述评（1978～2008)》，北京师范大学出版社2009年版，第241页。
[13]陈兴良：《盗窃罪研究》，载《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版，第36 ～ 37页。
[14]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第367页。
[15]案例来源：上海市徐汇区人民检察院。
[16]例如走私普通货物、物品罪，自然人定罪标准为5万元，单位定罪标准为25万元。参见2000年最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[17]同前注[11]，李僚义、李恩民文，第91页。
[18]参见刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第159 ～ 160页。
[19]最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中第20条之规定。主张上述司法解释的学者观点还可以参见石磊：《单位犯罪关系论》，中国人民大学博士论文，2004年印行，第128 ～ 130页。
[20]例如，对于利用他人（未经持卡人授权）信用卡在ATM机上使用到底应该是盗窃还是信用卡诈骗罪存在明显的纷争情况下（这些争论可以参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期；张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，载《清华法学》2008年第1期），最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定：“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第（三）项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
[21]1998年最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第4条。
[22]《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）， //law.lawtime.cn/d658810663904.htm/905=0,2010年9月1日访问。
[23]2002年最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》。
[24]王发强：《一宗发回重审的货款诈骗案》，《深圳法制报》1998年8月3日第6版。
[25]中国人民银行提出，这类犯罪有些是单位实施的，建议增加单位犯本罪的规定，以进一步完善刑法的反洗钱措施。经同有关部门研究，建议在刑法这一条中增加单位犯罪的规定。参见关于《中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）》的说明。
[26]黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第275 ～ 279页。
[27]关于单位（法人）的本质，理论上存在法人拟制说和法人实在说的纷争。
[28]周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第55页。
[29]替代责任原理和本体责任原理的争论一直得以持续。参见张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任》，《法学研究》2009年第3期。
[30]此时的单位，能否以自然人构成货款诈骗罪的共犯而以此追究单位货款诈骗罪的刑事责任则需要进一步探讨。
[31]这也多少反映出近年来我国学者研究问题的倾向大多受到立法和司法解释的影响，缺乏本源性探究。似乎立法者确认了单位犯罪，那么讨论单位犯罪的归责根据就“缺乏意义”。这种倾向值得深思！
[32]叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》，《中国法学》2008年第6期。
[33]参见陈兴良：《单位犯罪：以规范为视角的分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[34]参见何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2001年版，第485页。
[35]张军等：《刑法综合谈》，法律出版社2003年版，第306页。